DEBIDA DILIGENCIA EN EL SAGRILAFT - BENEFICIARIO FINAL

ASUNTO: DEBIDA DILIGENCIA EN EL SAGRILAFT - BENEFICIARIO FINAL Me refiero a su comunicación radicada con el número de la referencia, mediante la cual formula unas preguntas relacionadas con el conocimiento del beneficiario final en el SAGRILAFT, en los siguientes términos: "Me dirijo a ustedes con el propósito de solicitar un concepto Jurídico relacionado con el tratamiento que debe darse en el marco del Sistema de Autocontrol y Gestión del Riesgo Integral de Lavado de Activos, Financiación del Terrorismo y Financiación de la Proliferación de Armas de Destrucción Masiva (SAGRILAFT), a un tercero que pudiera tener entre sus beneficiarios finales a una persona desaparecida durante más de dos años, sobre la cual no se ha declarado legalmente la muerte ni se ha iniciado un proceso de sucesión. Dada la importancia de cumplir con las obligaciones de debida diligencia y la necesidad de contar con claridad sobre los procedimientos que deben seguirse en situaciones como la descrita, solicitamos respetuosamente su orientación en los siguientes puntos: 1. ¿Cuál sería el procedimiento adecuado en términos de identificación y verificación de este beneficiario final, en cumplimiento con las exigencias del SAGRILAFT? 2. ¿Existen consideraciones especiales en la gestión de riesgos que debamos tener en cuenta en este caso? 3. ¿Qué acciones deberían emprenderse en caso de que no se pueda verificar el estado actual del beneficiario final en cuestión?" Previamente a responder sus inquietudes, debe señalarse que, en atención al derecho de petición en la modalidad de consulta, la Superintendencia de Sociedades con fundamento en los artículos 14 y 28 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, emite conceptos de carácter general y abstracto sobre las materias a su cargo, que no se dirigen a resolver situaciones de orden particular, ni constituyen asesoría encaminada a solucionar controversias, o determinar consecuencias jurídicas derivadas de actos o decisiones de los órganos de una sociedad determinada. A su vez, sus respuestas a las consultas no son vinculantes ni comprometen la responsabilidad de la Entidad. Con el alcance indicado, este Despacho procede a responder su consulta en los siguientes términos: En primer lugar, se considera pertinente traer a colación la Circular Externa 100-000016 de 24 de diciembre de 2020, la cual establece lo siguiente: Página | 1 ________________________________________________________________________ “(…) 5.3.1. Debida Diligencia En todo caso, las Empresas Obligadas siempre deben adoptar Medidas Razonables de Debida Diligencia de la Contraparte, con un enfoque basado en riesgo y la materialidad del mismo. Para tal efecto, deben adoptar las siguientes medidas mínimas conforme a la materialidad, entre otras: a. Identificar a la Contraparte y verificar su identidad utilizando documentos, datos o información confiable, de fuentes independientes. b. Identificar al Beneficiario Final de la Contraparte y tomar Medidas Razonables para verificar su identidad. c. Tratándose de Personas Jurídicas, se deben tomar Medidas Razonables para conocer la estructura de su propiedad con el fin de obtener el nombre y el número de identificación de los Beneficiarios Finales, haciendo uso de las herramientas de que disponga. Las medidas tomadas deben ser proporcionales al nivel del riesgo y su materialidad o complejidad inducida por la estructura de titularidad de la sociedad mercantil o la naturaleza de los asociados mayoritarios. d. Entender, y cuando corresponda, obtener información sobre el propósito y el carácter que se pretende dar a la relación comercial. e. Realizar una Debida Diligencia continua de la relación- comercial y examinar las transacciones llevadas a cabo a lo largo de esa relación para asegurar que las transacciones que se realicen sean consistentes con el conocimiento que tiene la Empresa Obligada sobre la Contraparte, su actividad comercial y el perfil de riesgo, incluyendo, cuando sea necesario, la fuente de los fondos. Las Empresas Obligadas podrán diseñar y definir formatos para el adecuado conocimiento de las Contrapartes. Estos formatos podrán ajustarse de acuerdo con las características de cada industria o sector económico al que pertenezcan, y conforme a los Factores de Riesgo LA/FT/FPADM identificados, a la Matriz de Riesgo LA/FT/FPADM y la materialidad del Riesgo LA/FT/FPADM. Para el análisis de las operaciones con las Contrapartes, la Empresa Obligada debe construir una base de datos u otro mecanismo que le permita consolidar e identificar alertas presentes o futuras. Esta base de datos debe contener, como mínimo, el nombre de la Contraparte, ya sea persona natural o jurídica, la identificación, el domicilio, el Beneficiario Final, el nombre del representante legal, el nombre de la persona de contacto, el cargo que desempeña, fecha del proceso de conocimiento o monitoreo de la Contraparte. Las Empresas Obligadas podrán ser requeridas a reportar esta información a la Superintendencia de Sociedades, en la oportunidad y condiciones que la entidad lo establezca. El monitoreo y actualización del proceso de Debida Diligencia deberá hacerse con la periodicidad y regularidad establecidas por la Empresa Página | 2 ________________________________________________________________________ Obligada, mínimo una vez cada dos (2) años o cada vez que aparezca necesario conforme a los cambios de las condiciones jurídicas y reputacionales de la Contraparte, y no sólo en el momento de su vinculación. Para garantizar el cumplimiento de las obligaciones internacionales de Colombia, relativas a la aplicación de disposiciones sobre congelamiento y prohibición de manejo de fondos u otros Activos, prohibición de viajar y embargo de armas, de personas y entidades designadas por el Consejo de Seguridad de las Naciones Unidas, relacionadas con el Financiamiento del Terrorismo, en consonancia con el artículo 20 de la Ley 1121 de 2006 y las Recomendaciones GAFI No. 6 y 7, las Empresas Obligadas deben consultar permanentemente las Listas Vinculantes. En el evento en que se identifique o verifique cualquier bien, Activo, Producto, fondo o derecho de titularidad a nombre o bajo la administración o control de cualquier país, persona o entidad incluida en estas Listas Vinculantes, el Oficial de Cumplimiento, de manera inmediata, deberá reportarlo a la UIAF y ponerlo en conocimiento de la fiscalía general de la Nación. La información se enviará a la UIAF a través del correo electrónico cumplimíentogafi67@uiaf.gov.co Las Empresas Obligadas previo al inicio de la relación contractual o legal, deberán haber cumplido con los procedimientos de Debida Diligencia que forman parte del SAGRILAFT, adjuntando para tal efecto los soportes exigidos o requeridos. De igual manera, la vinculación de la Contraparte debe haber sido aprobada por el funcionario o persona encargada, de acuerdo con la Política LA/FT/FPADM de la Empresa Obligada. Si la Empresa Obligada no puede llevar a cabo la Debida Diligencia satisfactoriamente, deberá evaluar la pertinencia de iniciar o terminar la relación legal o contractual, así como también la procedencia de reportar la operación como sospechosa. Excepcionalmente, las Empresas Obligadas pueden completar la verificación después de establecida la relación comercial, si así ha sido establecido en la Política LA/FT/FPADM, siempre y cuando esto ocurra lo antes y razonablemente posible. La Política LA/FT/FPADM debe señalar específicamente los eventos en los que procede, que deben obedecer a aquellos esenciales para no interrumpir la conducción normal de la operación. En todo caso, los Riesgos LA/FT/FPADM deben estar efectivamente bajo control y deben existir procedimientos documentados sobre el manejo del riesgo que establezca las condiciones bajo las cuales la Contraparte puede utilizar la relación antes de la verificación. Si no puede llevar a cabo la Debida Diligencia satisfactoriamente una vez establecida la relación comercial, la Empresa Obligada deberá evaluar de acuerdo con su Política LA/FT si debe continuar con la relación contractual y si es procedente hacer un ROS en relación con la Contraparte. (…)” Así las cosas, queda claro que la empresa obligada debe implementar medidas razonables para cumplir con la identificación de la contraparte y la verificación de su identidad. La identificación plena del beneficiario final se deberá efectuar por todos los medios posibles, incluyendo, pero sin limitarse, a la estructura de titularidad y control Página | 3 ________________________________________________________________________ de la persona jurídica, solicitando la información relevante a la contraparte y tomando las medidas necesarias para verificar la veracidad de la información suministrada. Del mismo modo, las empresas obligadas deberán realizar un análisis de los riesgos propios de su actividad y, con base en estos, desplegar las medidas que estén a su alcance para lograr conocer en debida forma a las contrapartes y sus beneficiarios finales. Para el efecto, al momento de diseñar y definir su sistema de prevención, se deben adquirir o desarrollar los mecanismos, procedimientos y medidas que permitan el adecuado conocimiento de los clientes y demás contrapartes, en función de identificar, evaluar, monitorear y controlar adecuadamente los riesgos de LA/FT/FPADM inherentes a su actividad. Por lo tanto, dependerá de cada empresa obligada contar con las herramientas disponibles y establecer en su sistema la forma y profundidad a la que se quiere llegar para entender que se ha desarrollado un adecuado proceso de debida diligencia en el conocimiento de las contrapartes y beneficiarios finales. Con base en lo anterior, a su vez, deberá definir, para cada caso particular y para cada operación, el punto en el que se entiende agotado adecuadamente el proceso de debida diligencia, en aras de contar con el conocimiento más extenso posible sobre las contrapartes y beneficiarios finales, puesto que la Circular Básica Jurídica no determina expresamente ni limita los mecanismos que las empresas deben establecer para la prevención del riesgo de LA/FT/FPADM, tan solo establece unos lineamientos mínimos. Por último, es preciso señalar que la titularidad de la sociedad no cambia automáticamente por el hecho de que uno de sus accionistas o beneficiarios finales se encuentre desaparecido, hasta tanto no se desplieguen los instrumentos jurídicos aplicables para este tipo de situaciones y que una vez concluidos los mismos, se tenga como consecuencia la variación en la titularidad de la propiedad de la persona jurídica o su beneficiario final. Por lo tanto, tal y como lo señala la referida circular, tratándose de Personas Jurídicas, se deben tomar Medidas Razonables para conocer la estructura de su propiedad con el fin de obtener el nombre y el número de identificación de los Beneficiarios Finales, haciendo uso de las herramientas de que disponga. Las medidas tomadas deben ser proporcionales al nivel del riesgo y su materialidad o complejidad inducida por la estructura de titularidad de la sociedad mercantil o la naturaleza de los asociados mayoritarios. En los anteriores términos se ha atendido su inquietud, no sin antes manifestarle que el presente oficio tiene los alcances del artículo 28 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, y que en la Página WEB de ésta entidad puede consultar directamente la normatividad, los conceptos que la misma emite sobre las materias de su competencia y la Circular Básica Jurídica, así como el aplicativo Tesauro donde podrá consultar la doctrina jurídica y la jurisprudencia mercantil de la Entidad. Página | 4