ALGUNOS ASPECTOS RELATIVOS AL ARTÍCULO 15 DE LA LEY 2387 DE 2024

OFICIO 220-016247 DE 8 DE ABRIL DE 2025 ASUNTO: ALGUNOS ASPECTOS RELATIVOS AL ARTÍCULO 15 DE LA LEY 2387 DE 2024. Me refiero a su comunicación radicada con el número de la referencia, mediante la cual formula una consulta en los siguientes términos: “2.1 El artículo 15 de la Ley 2387 de 2024, consagra lo siguiente: “Cuando el presunto infractor incurra en una causal de disolución o prevea entrar o entre en el proceso de disolución, fusión, escisión, reorganización, reestructuración, liquidación o insolvencia.” ¿Cómo debe entenderse en el marco de la Ley 1116 de 2006 prever o entrar a proceso de disolución, reorganización, reestructuración, liquidación o insolvencia? Esto para efectos de cumplir con el mandato del artículo 15 de la ley 2387 de 2024. 2.2 Con ocasión a la expedición de la Ley 2387 de 2024, indique, si la Superintendencia de Sociedades reglamentará y/o regulará los requisitos que deberán cumplir las empresas que prevean entrar o entren en el proceso de disolución, fusión, escisión, reorganización, reestructuración, liquidación o insolvencia para efectos de dar cumplimiento a lo previsto en el artículo15 de la Ley 2387 de 2024.”. (SIC) Previamente a responder sus inquietudes, debe señalarse que, en atención al derecho de petición en la modalidad de consulta, la Superintendencia de Sociedades con fundamento en los artículos 14 y 28 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, emite conceptos de carácter general y abstracto sobre las materias a su cargo, que no se dirigen a resolver situaciones de orden particular, ni constituyen asesoría encaminada a solucionar controversias o determinar consecuencias jurídicas derivadas de actos o decisiones de los órganos de una sociedad determinada. A su vez, sus respuestas a las consultas no son vinculantes ni comprometen la responsabilidad de la Entidad. Con el alcance indicado, este Despacho procede a resolver su consulta en los siguientes términos, sin perjuicio de señalar que no es autoridad en materia sancionatoria ambiental: “¿Cómo debe entenderse en el marco de la Ley 1116 de 2006 prever o entrar a proceso de disolución, reorganización, restructuración, liquidación o insolvencia? Esto para efectos de cumplir con el mandato del artículo 15 de la ley 2387 de 2024.” Página | 1 ________________________________________________________________________ En primer lugar, es preciso referirse brevemente a los estadios de reorganización, restructuración, liquidación o insolvencia. Frente a la disolución y liquidación voluntaria, el Código de Comercio1 y el artículo 4 de la Ley 2069 de 2020 señalan las causales por las cuales se disolverá la sociedad comercial, la forma en que deban declararse o si operan por ministerio de la ley dependiendo de la causal, la posibilidad de enervarlas o el inicio del proceso de liquidación privada. Respecto de los procesos de reestructuración, de conformidad con la Ley 550 de 19992, éste inicia cuando se decida la promoción oficiosa o la solicitud dicha promoción. En lo que tiene que ver con los procedimientos de insolvencia del régimen contenido en la Ley 1116 de 2006, el proceso iniciará cuando la sociedad haya sido admitida por el Juez del concurso, de conformidad con los artículos 13, 14 y 47 de la referida normativa. Finalmente, para los procedimientos de insolvencia de la Ley 2437 de 2024, también se entenderán iniciados desde el momento de la admisión o apertura del trámite por parte del Juez concursal3 o la comunicación de inicio para los procedimientos de recuperación empresarial de las cámaras de comercio. Ahora bien, respecto a la premisa que las sociedades puedan prever4 el inicio de un proceso de reorganización, restructuración o liquidación se tiene: Para el caso de la disolución y liquidación voluntaria del ente societario, la administración dentro del curso de su labor puede determinar con antelación que la sociedad incurrirá en alguna de las causales dispuestas en el Código de Comercio, por ejemplo, la aproximación del vencimiento del término de duración sin que el máximo órgano social haya decidido reformar los estatutos en aras de ampliar el mismo. En todo caso, es la administración de cada sociedad la llamada a establecer los términos y condiciones mediante los cuales pueda preverse que la sociedad incurrirá en alguna de las causales de disolución contenidas en el Código de Comercio, la Ley 2069 de 2020 o los estatutos sociales. Sobre los procedimientos de insolvencia del régimen contenido en la Ley 1116 de 2006, es pertinente resaltar las siguientes normas: 1 Artículos 218 y siguientes. 2 Artículo 6 de la Ley 550 de 1999. 3 Artículos 6, 18 y 19 de la Ley 2437 de 2024. 4 Diccionario de la Real Academia Española “prever: Del lat. praevidēre. Conjug. c. ver; part. irreg. previsto. 1. tr. Ver con anticipación. 2. tr. Conocer, conjeturar por algunas señales o indicios lo que ha de suceder. 3. tr. Disponer o preparar medios contra futuras contingencias.” Disponible en: https://dle.rae.es/prever Página | 3 ________________________________________________________________________ “(…) Artículo 9. Supuestos de admisibilidad. El inicio del proceso de reorganización de un deudor supone la existencia de una situación de cesación de pagos o de incapacidad de pago inminente. 1. Cesación de pagos. El deudor estará en cesación de pagos cuando: Incumpla el pago por más de noventa (90) días de dos (2) o más obligaciones a favor de dos (2) o más acreedores, contraídas en desarrollo de su actividad, o tenga por lo menos dos (2) demandas de ejecución presentadas por dos (2) o más acreedores para el pago de obligaciones. En cualquier caso, el valor acumulado de las obligaciones en cuestión deberá representar no menos del diez por ciento (10%) del pasivo total a cargo del deudor a la fecha de los estados financieros de la solicitud, de conformidad con lo establecido para el efecto en la presente ley. 2. Incapacidad de pago inminente. El deudor estará en situación de incapacidad de pago inminente, cuando acredite la existencia de circunstancias en el respectivo mercado o al interior de su organización o estructura, que afecten o razonablemente puedan afectar en forma grave, el cumplimiento normal de sus obligaciones, con un vencimiento igual o inferior a un año. Parágrafo. En el caso de las personas naturales comerciantes, no procederá la causal de incapacidad de pago inminente. Para efectos de la cesación de pagos no contarán las obligaciones alimentarias, ni los procesos ejecutivos correspondientes a las mismas.” (Subraya fuera de texto) En este sentido, teniendo en cuenta las reglas de interpretación de la ley establecidas en el Capítulo IV del Título Preliminar del Código Civil5, resulta claro que las sociedades pueden prever la situación de insolvencia cuando existan circunstancias en el respectivo mercado o al interior de la organización, que afecten o razonablemente puedan afectar en forma grave, el cumplimiento normal de sus obligaciones. Sin perjuicio de lo anterior, el artículo 4 de la Ley 2069 de 2020 dispone lo siguiente: “ARTÍCULO 4. CAUSAL DE DISOLUCIÓN POR NO CUMPLIMIENTO DE LA HIPÓTESIS DE NEGOCIO EN MARCHA. Constituirá causal de disolución de una sociedad comercial el no cumplimiento de la hipótesis de negocio en marcha al cierre del ejercicio, de conformidad con lo establecido en la normatividad vigente. Cuando se pueda verificar razonablemente su acaecimiento, los administradores sociales se abstendrán de iniciar nuevas operaciones, distintas a las del giro 5 “ARTÍCULO 27. Cuando el sentido de la ley sea claro, no se desatenderá su tenor literal a pretexto de consultar su espíritu. (…) ARTÍCULO 28. Las palabras de la ley se entenderán en su sentido natural y obvio, según el uso general de las mismas palabras; pero cuando el legislador las haya definido expresamente para ciertas materias, se les dará en éstas su significado legal.” Página | 4 ________________________________________________________________________ ordinario de los negocios, y convocarán inmediatamente a la asamblea general de accionistas o a la junta de socios para informar completa y documentadamente dicha situación, con el fin de que el máximo órgano social adopte las decisiones pertinentes respecto a la continuidad o la disolución y liquidación de la sociedad, so pena de responder solidariamente por los perjuicios que causen a los asociados o a terceros por el incumplimiento de este deber. Sin perjuicio de lo anterior, los administradores sociales deberán convocar al máximo órgano social de manera inmediata, cuando del análisis de los estados financieros y las proyecciones de la empresa se puedan establecer deterioros patrimoniales y riesgos de insolvencia, so pena de responder solidariamente por los perjuicios que causen a los asociados o a terceros por el incumplimiento de este deber. El Gobierno nacional podrá establecer en el reglamento las razones financieras o criterios para el efecto. PARÁGRAFO 1o. Las menciones realizadas en cualquier norma relativas a la causal de disolución por pérdidas se entenderán referidas a la presente causal. Las obligaciones establecidas en la presente norma serán igualmente exigibles a las sucursales de sociedad extranjera. PARÁGRAFO 2o. Deróguese el numeral 7 del artículo 34 la Ley 1258 de 2008, así como los artículos 342, 351, 370, 458, 459, 490, el numeral 2 del artículo del artículo 457 del Decreto 410 de 1971.” (Subrayado fuera del texto) El Gobierno Nacional mediante Decreto 854 de 2021 reglamentó el referido artículo, adicionando el Capítulo 18, al Título 1, de la Parte 2 del Libro 2 del Decreto 1074 de 2015, Decreto Único Reglamentario del Sector Comercio, Industria y Turismo. Dicha reglamentación fue objeto de modificación por parte del Decreto 1378 de 2021, en cual se establece lo siguiente: “(…) Artículo 2.2.1.18.2. Alertas y criterios sobre deterioros patrimoniales y riesgos de insolvencia. En cumplimiento de lo dispuesto en el inciso tercero del artículo 4 de la Ley 2069 de 2020, los administradores sociales deben hacer monitoreos de los estados financieros, la información financiera y las proyecciones de la sociedad comercial, para establecer la existencia o posibilidad de deterioros patrimoniales y riesgos de insolvencia y, si estos existieren, de manera inmediata informarán los resultados y entregarán los soportes de tales análisis al máximo órgano social para que éste pueda adoptar las decisiones correspondientes. Sin perjuicio de lo dispuesto en normas especiales, los administradores deberán establecer la existencia de deterioros patrimoniales y riesgos de insolvencia, conforme a las razones financieras o indicadores pertinentes, según su modelo de negocio y los sectores en los cuales la sociedad comercial desarrolla su objeto social. No obstante, los administradores deberán implementar los siguientes indicadores, si les son aplicables a su sociedad comercial: Página | 5 ________________________________________________________________________ INDICADOR DIMENSIÓN FÓRMULA Posición patrimonial negativa Deterioro Patrimonial Patrimonio total < $0 Dos periodos consecutivos de cierre con utilidad negativa en el resultado del ejercicio Deterioro Patrimonial (Resultado del ejercicio anterior < $0) y (Resultado del último ejercicio < $0) Dos periodos consecutivos de cierre con razón corriente inferior a 1,0 Riesgo de Insolvencia (Activo Corriente / Pasivo Corriente < 1,0, del ejercicio anterior) y (Activo Corriente / Pasivo Corriente < 1,0, del último ejercicio) (…)” Por lo tanto, los administradores están en capacidad de conocer la existencia de deterioros patrimoniales y riesgos de insolvencia, conforme a las razones financieras o indicadores pertinentes, según su modelo de negocio y los sectores en los cuales la sociedad comercial desarrolla su objeto social, siendo éste el escenario propicio para prever la posibilidad de someterse a un proceso concursal. “2.2 Con ocasión a la expedición de la Ley 2387 de 2024, indique, si la Superintendencia de Sociedades reglamentará y/o regulará los requisitos que deberán cumplir las empresas que prevean entrar o entren en el proceso de disolución, fusión, escisión, reorganización, reestructuración, liquidación o insolvencia para efectos de dar cumplimiento a lo previsto en el artículo 15 de la Ley 2387 de 2024.” Frente al particular, se trae a colación la jurisprudencia constitucional respecto de la potestad reglamentaria: “(…) El artículo 189.11 de la Constitución prescribe que “le corresponde al Presidente de la República: (…) Ejercer la potestad reglamentaria, mediante la expedición de los decretos, resoluciones y órdenes necesarios para la cumplida ejecución de las leyes”. La Corte Constitucional ha definido la potestad reglamentaria del Presidente como la facultad general que la Constitución confiere al primer mandatario para dictar “normas de carácter general” destinadas a “la correcta ejecución y cumplimiento de la ley”. La potestad reglamentaria del Presidente tiene como propósito “desarrollar las reglas generales consagradas [en la ley], explicitar sus contenidos, hipótesis y supuestos, e indicar la manera de cumplir lo reglado, es decir, hacerla operativa”. Esta potestad tiene naturaleza administrativa y no legislativa, lo que implica que debe ejercerse dentro del marco fijado por la Ley y, por ello, las Página | 6 ________________________________________________________________________ normas reglamentarias que se expidan deben “tener como finalidad exclusiva la cabal ejecución de ella”. Así, el primer mandatario carece de competencia para “ampliar, restringir o modificar el contenido [de la ley]”, reglamentar leyes “que no ejecuta la Administración”, y desarrollar materias “cuyo contenido está reservado al legislador (…)”.”6 Así las cosas, la reglamentación de lo definido en el artículo 15 de la Ley 2387 de 2024, que adiciona el artículo 9A de la Ley 1333 de 2009, recae sobre el Presidente de la República, pues la Ley no habilitó directamente a la Superintendencia de Sociedades para reglamentar dichas disposiciones. Por lo anterior, la Superintendencia de Sociedades no cuenta con la facultad de reglamentar la referida disposición. Por último, se reitera que esta Entidad no es autoridad en materia sancionatoria ambiental. En los anteriores términos se ha atendido su inquietud, no sin antes manifestarle que el presente oficio tiene los alcances del artículo 28 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, y que en la Página WEB de ésta entidad puede consultar directamente la normatividad, los conceptos que la misma emite sobre las materias de su competencia, la Circular Básica Jurídica, así como el aplicativo Tesauro donde podrá consultar la doctrina jurídica y la jurisprudencia mercantil de la Entidad. 6 CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia C-056 (11 de marzo de 2021). Expediente D-13541. M.P. Dra. Paola Andrea Meneses Mosquera. Disponible en: https://www.corteconstitucional.gov.co/relatoria/2021/C-056- 21.htm