ALGUNOS ASPECTOS RELATIVOS AL DERECHO DE INSPECCIÓN

OFICIO 220- 324277 29 DE NOVIEMBRE DE 2023 ASUNTO ALGUNOS ASPECTOS RELATIVOS AL DERECHO DE INSPECCIÓN Me refiero a sus escritos radicados en esta entidad como se mencionan en la referencia, por medio de los cuales solicita que se emita un concepto relacionado con el tema del asunto, en los siguientes términos: “1. Que información es considerada como reservada en las Sociedades Anónimas? 2. Que documentos no pueden ser divulgados y menos entregados de una sociedad a los accionistas? 3. Que sanciones hay para un socio que divulgue información o entregue documentos a terceros de una compañía? 4. Existe en Colombia normativa para la exclusión de un socio en sociedad anónima? 5. En el derecho de inspección que puede revisar el interesado antes de asistir a la asamblea ordinaria? 6. Existe información vedada o documentos que no se puedan pedir en ejercicio del derecho de inspección? 7. Que pasa si una sociedad cita a Asamblea ordinaria y no entrega y menos tiene la información financiera y administrativa el día de hecha la convocatoria?” Previo a atender lo propio, debe señalarse que, en atención al derecho de petición en la modalidad de consulta, la Superintendencia de Sociedades con fundamento en los artículos 14 y 28 de la Ley 1437 de 2011, emite conceptos de carácter general y abstracto sobre las materias a su cargo, de manera que sus respuestas a las consultas no son vinculantes ni comprometen la responsabilidad de la entidad. A su vez, se reitera que el término legal que tiene la entidad para resolver derechos de petición en la modalidad de consulta, es de treinta (30) días hábiles. Con el alcance indicado, este Despacho procede a responder su consulta en los siguientes términos: “1. Que información es considerada como reservada en las Sociedades Anónimas 2. Que documentos no pueden ser divulgados y menos entregados de una sociedad a los accionistas? (…) Página | 1 5. En el derecho de inspección que puede revisar el interesado antes de asistir a la asamblea ordinaria? 6. Existe información vedada o documentos que no se puedan pedir en ejercicio del derecho de inspección? Para dar respuesta a estos interrogantes, basta con transcribir lo establecido sobre el asunto en la Circular Básica Jurídica1 de esta entidad: “(…) 3.8. Alcance del derecho de inspección. Para ejercer y permitir el ejercicio del derecho de inspección, se deberán tener en cuenta los siguientes aspectos: 3.8.1. El derecho de inspección se circunscribe a aquellos asuntos y documentos que tengan relación directa con las materias o asuntos propios de la reunión ordinaria del máximo órgano social y siempre que no se trate de documentos que versen sobre secretos industriales o información que de ser divulgada pueda ser utilizada en detrimento de la sociedad. (…) 3.8.2. En materia de reserva documental, los asociados podrán examinar libros y papeles del comerciante, con la obligación de mantener en confidencialidad la información que tenga carácter reservado. No es posible solicitar que se ponga a disposición de los accionistas documentos distintos de los señalados en las normas comerciales. 3.8.3. En materia de protección de datos personales, conforme a lo dispuesto en el artículo 13 de la Ley 1581 de 2012, los datos personales podrán suministrarse a terceros autorizados por el Titular o por la Ley, lo anterior significa que respecto de asuntos tales como el salario o remuneración que reciben los administradores de una sociedad, el legislador ha incluido a los asociados como sujetos autorizados para conocer, en ejercicio del derecho de inspección, la información detallada e individualizada sobre su remuneración con cargo al patrimonio social. 3.8.4. Respecto de operaciones específicas que se realicen en el marco del giro ordinario de los negocios de la sociedad, bastará con que los asociados sean informados adecuadamente sobre la gestión de la administración y el aspecto económico de la sociedad y tengan el conocimiento suficiente para poder participar activamente en la reunión del máximo órgano social en lo que a esos temas se refiera. El objetivo es que los asociados puedan documentarse suficiente y adecuadamente de forma que esto permita una activa participación 1 Colombia. Superintendencia de Sociedades, Circular Externa 100-000008 del 2022. Página | 2 y un ejercicio informado de derechos políticos en la asamblea general de accionistas. 3.8.5. Los libros de contabilidad y documentos de la sociedad no pueden ser sacados de las oficinas de la sociedad, so pretexto de poder ejercer el derecho de inspección, por cuanto, de una parte, la ley no prevé dicha posibilidad y de otra, dichos libros y documentos deben estar a disposición de los demás asociados en forma permanente o dentro del término señalado en la ley, dependiendo el tipo de sociedad de que se trate, para garantizarle a los asociados la posibilidad de ejercer su derecho adecuadamente. Esa restricción, en especial en cuanto a los documentos de la sociedad resultaría naturalmente morigerada si una sociedad decide poner a disposición de los asociados información por medios virtuales, sin que esa circunstancia los releve del deber de mantener la reserva sobre la misma. 3.8.6. El máximo órgano social podrá reglamentar el ejercicio del derecho de inspección a fin de evitar el entorpecimiento de la actividad comercial de la empresa y disponer aspectos como el horario para su ejercicio, los mecanismos para la consulta de la documentación, la necesidad de programar citas para el ejercicio individual del mismo, sin que tal reglamentación pueda, en ningún caso, comportar una violación de las normas que amparan el derecho de inspección de los accionistas. 3.8.7. La información que el administrador debe poner a disposición es por regla general, la correspondiente al último ejercicio, pues los documentos propios a ejercicios anteriores, en principio fueron objeto de fiscalización individual en la oportunidad legal correspondiente. Sin embargo, es preciso señalar que el legislador ha definido los límites frente al alcance, la oportunidad y los sujetos a quienes les asiste el derecho de inspección; por tanto, le corresponde a la administración estudiar la información que será presentada a la asamblea de accionistas con el fin de determinar cuál será la extensión del derecho de inspección, determinando la razonabilidad de la información y la documentación puesta a disposición de los accionistas, teniendo en cuenta que podrían existir operaciones o registros que para su entendimiento, análisis y comprensión, requieren de la exhibición de documentos que eventualmente pueden abarcar un periodo de tiempo mayor al ejercicio que actualmente se presenta a consideración de la asamblea. 3.9. Documentos objeto del derecho de inspección: Son objeto de inspección todos los libros que lleva la sociedad y los demás documentos que establece la ley: 3.9.1. Libros de contabilidad con los comprobantes y documentos que justifiquen los asientos consignados en los mismos; Página | 3 3.9.2. La correspondencia que la sociedad dirija y la que reciba que esté relacionada con los negocios sociales, toda vez que forma parte de los papeles del comerciante; 3.9.3. Los libros de actas de asamblea o junta de socios y de junta directiva (si aplica); 3.9.4. El libro de registro de socios y de accionistas (o de acciones); 3.9.5. Los estados financieros de fin de ejercicio y los demás documentos que la junta directiva o el representante legal presentan al máximo órgano social, así como los enunciados en el artículo 446 del Código de Comercio: Conforme numeral 4° del artículo 446 mencionado, el representante legal debe presentar una evaluación de su gestión y la recomendación sobre las medidas que al máximo órgano social le correspondería adoptar. Este escrito, que debe preparar el representante legal, es diferente del informe de gestión establecido en artículo 47 de la Ley 222 de 1995, el cual corresponde a aquél en el cual se indican los acontecimientos acaecidos después del ejercicio, la evolución previsible de la sociedad y las operaciones celebradas con los socios y administradores. Adicionalmente, se deberá tener en cuenta si por la existencia de disposiciones especiales, sea necesario preparar otro tipo de informes al máximo órgano social, como por ejemplo ocurre frente a las Sociedades de Beneficio e Interés Colectivo. El legislador ha señalado de manera taxativa cuáles son los documentos que deben ser puestos a disposición para ser examinados en el marco del derecho de inspección en las sociedades por acciones. De conformidad con lo anterior, no todos los documentos vinculados con las operaciones y negocios deben ponerse a disposición de los accionistas de una sociedad anónima, sino los referidos en este numeral y teniendo en cuenta el alcance general definido en el numeral anterior. Atendiendo lo anterior, para efectos del derecho de inspección, previo a la reunión ordinaria del máximo órgano social, no es posible solicitar que se ponga a disposición de los accionistas documentos distintos de los señalados en los artículos 379 y 446 del Código de Comercio, tales como contrato comerciales, laborales, presupuestos de la compañía, entre otros; por cuanto la ley no previó dicha posibilidad”. (…) 3.11. Solicitud de copias durante ejercicio del derecho de inspección. Página | 4 (…) Así mismo, como se trata de una labor de fiscalización con finalidades puramente informativas, los socios no están facultados para hacer anotaciones de ninguna clase sobre los documentos facilitados ni para conocer y mucho menos difundir la información amparada con reserva documental, como los secretos técnicos, industriales, empresariales o de política comercial ni entorpecer la marcha administrativa de la gerencia.” “3. Que sanciones hay para un socio que divulgue información o entregue documentos a terceros de una compañía?” Es importante mencionar que el ejercicio abusivo del derecho de inspección por parte de socios o accionistas, puede llegar a comprometer su responsabilidad y generar con ello la indemnización por los perjuicios que se pudieren causar a la sociedad. De igual forma, y claramente previo análisis de cada situación particular, podría dar lugar a que se configuren los delitos de violación de reserva industrial o comercial y utilización indebida de información privilegiada, contemplados en los artículos 258 y 308 del Código Penal. A su vez, esta Oficina se pronunció al respecto en los siguientes términos: “(…) el abuso del derecho de inspección en perjuicio de la sociedad, de los socios o de terceros, puede llegar a comprometer la responsabilidad de los accionistas, asunto que deberá definirse en instancia judicial.”2 “4. Existe en Colombia normativa para la exclusión de un socio en sociedad anónima?” Al respecto, y para responder su inquietud, esta Oficina se pronunció en el oficio 220- 271927 de 20203, en los siguientes términos: “(…) 2 Superintendencia de Sociedades. Oficio 220-118294 del 15 de junio de 2023. Disponible en: https://tesauro.supersociedades.gov.co/jsonviewer/mxxyB4kBWsm0E8MWndEE#/ 3 Superintendencia de Sociedades. Oficio 220-271927 del 20 de diciembre de 2020. Disponible en: https://tesauro.supersociedades.gov.co/jsonviewer/t0D9iYoBVXsUG3mm2vdg Página | 5 Sobre el particular es preciso desde ya anticipar que, efectivamente, en concepto de este Despacho, la legislación nacional no permite bajo ninguna condición la posibilidad de contemplar estatutariamente para el caso de la sociedad anónima la figura de la exclusión de accionistas, ni la suspensión de sus derechos por ministerio de una decisión de los órganos sociales, bien se trate de la asamblea general de accionistas o la junta directiva. Así lo ha reiterado de tiempo atrás la doctrina de esta Superintendencia, en diversas oportunidades, como expresan los oficios 220-125001 del 29 de junio de 2017, que a su vez remite al Oficio 220-070317 de abril 29 de 2009: “EXCLUSIÓN DE ACCIONISTAS EN SOCIEDADES ANONIMAS. “(...) “Ahora, tratándose de sociedades anónimas, igual ha manifestado esta Superintendencia, entre ellas mediante el oficio 100-20613 del 23 de mayo de 2001, publicado en el Libro de Doctrinas y Conceptos Jurídicos en el año 2004, página 541, cuyas partes pertinentes me permito transcribir: “(...) Así las cosas, ante la ausencia de una previsión expresa, como ocurre en caso de la sociedad colectiva, o de una remisión al régimen de ésta, como sucede con respecto a los gestores de la sociedad en comandita, es necesario examinar si en la forma social anónima, tal y como ocurre a propósito de las sociedades de responsabilidad limitada, a la ausencia de prohibición legal se suma la compatibilidad de la cláusula de exclusión con el régimen legal del tipo. “Dicho examen, en opinión del Despacho, conduce a la conclusión de que la exclusión es incompatible con el tipo de sociedad anónima, razón por la cual no es dable su estipulación.” “Expuesto lo anterior, y en consideración a que el peticionario indaga sobre la posibilidad de establecer como sanción disciplinaria, entre otras, la exclusión de un accionista en una sociedad anónima, reitera el Despacho que no es dable pactarla como castigo en este tipo societario; sin embargo, ello no obsta para que estatutariamente, y en aras de evitar ciertas conductas en contra de la sociedad, se pacten sanciones que no comprometan los derechos de los accionistas, Vr. Gr. multas, lo cual no obsta para que paralelamente el interesado que vea amenazados sus derechos inicie las acciones a que haya lugar ante un juez de la república, quien mediante sentencia determinará si los accionistas demandados incurren o no en las conductas calificadas como competencia desleal, teniendo en cuenta desde luego las evidencias y pruebas presentadas al proceso, y dentro el cual el implicado haya tenido la oportunidad de defenderse, conjugándose así la seguridad y la justicia, pues toda persona que participe en un proceso tiene derecho a una solución justa (...). Página | 6 “En consecuencia, tenemos que no existe libertad contractual para pactar las causales de exclusión de los asociados, por lo tanto, no es dable establecer estatutariamente los presupuestos, causas o hechos de este tipo que no consagra taxativamente la ley, por ende, teniendo en cuenta que la ley no contempla para las sociedades la figura jurídica de la exclusión de los accionistas la situación que usted anota en este punto, considera esta oficina que no hay lugar para con base en ella ni en ninguna otra excluir a un accionista.” Así las cosas, es dable colegir que frente a la hipótesis motivo de inquietud, tampoco es viable acudir a las previsiones del Artículo 397 del Código de Comercio con miras a suspender los derechos del accionista por orden de los administradores o decisión de la asamblea general de accionistas, pues como es evidente se trata de mediadas eminentemente restrictivas cuya procedencia se supedita a los precisos supuestos que señala la ley. (...)” “7. Que pasa si una sociedad cita a Asamblea ordinaria y no entrega y menos tiene la información financiera y administrativa el día de hecha la convocatoria?” Esta entidad ha señalado lo siguiente: “(…) Los administradores que impidieren el ejercicio del derecho de inspección o el revisor fiscal que conociendo de aquel incumplimiento se abstuviere de denunciarlo oportunamente, incurrirán en causal de remoción. La medida deberá hacerse efectiva por la persona u órgano competente para ello o, en subsidio, por la entidad gubernamental que ejerza la inspección, vigilancia o control del ente”. Del análisis del inciso en mención, se concluye claramente que cuando los administradores impidan el ejercicio del derecho de inspección incurrirán en causal de remoción, medida que hará efectiva la entidad que ejerza inspección, vigilancia o control sobre el ente jurídico, previa verificación de tal hecho a través de una investigación administrativa, si el órgano competente para ello se abstiene de hacerlo, lo que no impide que se impongan las sanciones que de carácter pecuniario autorizada en la ley para quienes violen las disposiciones legales o estatuarias o incumplan las órdenes impartidas por la Superintendencia de Sociedades (...)4” 4 Superintendencia de Sociedades. Oficio 220-131491 del 16 de septiembre de 2013. Disponible en: https://tesauro.supersociedades.gov.co/jsonviewer/O03jsYQBIlrnnHGSrNsa Página | 7 A su vez, es preciso recordar que, de conformidad con el artículo 23 de la Ley 222 de 1995, son deberes de los administradores: “(…) 2. Velar por el estricto cumplimiento de las disposiciones legales o estatutarias. (…) 6. Dar un trato equitativo a todos los socios y respetar el ejercicio del derecho de inspección de todos ellos”. En los anteriores términos su solicitud ha sido atendida en el plazo y con los efectos descritos en el artículo 28 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo sustituido por el artículo 1º de la Ley 1755 de 2015. Se pone de presente que puede consultarse en la página web de la Entidad la normatividad, los conceptos jurídicos respecto de los temas de su interés, así como la herramienta tecnológica Tesauro, donde podrá encontrar mayor información sobre la doctrina y la jurisprudencia emitida por la entidad. Página | 8