LÍMITES AL DERECHO DE INSPECCIÓN

OFICIO 220-118294 DEL 15 DE JUNIO DE 2023 REFERENCIA: RADICACIONES 2023-01-370837 - 2023-01-513701 ASUNTO: LÍMITES AL DERECHO DE INSPECCIÓN De manera atenta me refiero a la comunicación radicada en esta Entidad con el número de la referencia, en la que se solicita que se emita un concepto sobre los alcances del derecho de inspección de los accionistas. A este propósito, plantea la consulta en los siguientes términos: “1. XXX es una persona jurídica, de derecho privado, organizada como sociedad anónima, debidamente registrada en el Registro Mercantil que para todos los efectos lleva la Cámara de Comercio de Bogotá. 2. XXX es una entidad absolutamente comprometida con el respeto de las normas y las buenas prácticas empresariales y corporativas, y ostenta la condición de Emisor de Valores debidamente inscrita en el Registro Nacional de Valores y Emisores. 3. XXX vela de manera permanente por garantizar estrictamente los derechos de sus accionistas y particularmente el ejercicio del Derecho de Inspección. 4. En ese sentido y de manera previa a la Asamblea General de Accionistas de carácter ordinario asistieron algunos de nuestros accionistas a ejercer su Derecho de Inspección sobre los libros y papeles de la Sociedad al interior de las oficinas administrativas de ésta. 5. A partir del periodo establecido para el ejercicio del Derecho de Inspección hemos visto con preocupación cómo se ha expuesto información estratégica y de negocios, en redes sociales, incluso, la mayoría de ella con anterioridad a la Asamblea de Accionistas. Para dichos efectos incluimos el vínculo de un programa radial en Facebook y una imagen tomada de la misma red social: (…) 6. La filtración de información estratégica y de negocios tiene una alta potencialidad de afectar negativamente la celebración y ejecución de operaciones de nuestra Sociedad. CONSULTA: 1. Solicito respetuosamente que me indique cuál es la información a la que pueden acceder los accionistas en ejercicio del Derecho de Inspección y cuáles son los límites de la misma. 2. Solicito respetuosamente que me informe si bajo la regulación aplicable vigente existen disposiciones normativas que protejan la información corporativa de las filtraciones efectuadas por sus accionistas luego del ejercicio del Derecho de Inspección y cuáles son las sanciones a las eventuales filtraciones. 3. Solicito respetuosamente que me informe si bajo la regulación aplicable vigente existe la posibilidad de exigir a los accionistas que guarden la reserva de la información a la que tienen acceso en ejercicio del Derecho de Inspección y de ser afirmativo, cuáles son las sanciones aplicables al incumplimiento. 4. Solicito respetuosamente si resulta ajustado a la normatividad aplicable vigente exigir a los accionistas que cuando vayan a ejercer el Derecho de Inspección, lo hagan bajo un sistema de videovigilancia que garantice la protección de la información corporativa y eviten la toma de fotografías o de uso de escáneres portátiles sobre la información objeto de revisión, o nota escita de la información.” En atención al derecho de petición en la modalidad de consulta, con fundamento en los artículos 14 y 28 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, el artículo 11, numeral 2 del Decreto 1736 de 2020 y el artículo 2 (numeral 2.3) de la Resolución 100-000041 del 2021 de esta Superintendencia, se emite un concepto de carácter general sobre las materias a su cargo, que no se dirige a resolver ni a decidir situaciones de orden particular, ni constituye asesoría encaminada a solucionar controversias, o determinar consecuencias jurídicas derivadas de actos o decisiones de los órganos de una sociedad determinada. En este contexto, se explica que las respuestas en instancia consultiva no son vinculantes, no comprometen la responsabilidad de la Entidad, no constituyen prejuzgamiento y tampoco pueden condicionar el ejercicio de sus competencias judiciales o administrativas en una situación de carácter particular y concreto. Verificado el objeto de la consulta se aprecia que trata de un asunto de carácter particular y concreto consistente en una contingencia aparentemente constitutiva de la revelación de una operación estratégica de una compañía por parte de un accionista, quien tuvo acceso a tal información en ejercicio del derecho de inspección realizado de manera previa a una asamblea ordinaria de accionistas. Como quiera que el asunto preguntado ha sido tratado de manera extensa y consistente por esta Superintendencia en nutridos pronunciamientos, se estima pertinente transcribir algunos apartes de los siguientes documentos que ilustran con suficiencia la cuestión relativa a los límites del derecho de inspección: 1. Superintendencia de Sociedades - Circular Básica Jurídica:1 “(…) 3.8. Alcance del derecho de inspección. Para ejercer y permitir el ejercicio del derecho de inspección, se deberán tener en cuenta los siguientes aspectos: 3.8.1. El derecho de inspección se circunscribe a aquellos asuntos y documentos que tengan relación directa con las materias o asuntos propios de la reunión ordinaria del máximo órgano social y siempre que no se trate de documentos que versen sobre secretos industriales o información que de ser divulgada pueda ser utilizada en detrimento de la sociedad. Al respecto, la Comunidad Andina - CAN - ha definido el secreto empresarial, como cualquier información no divulgada que una persona natural o jurídica legítimamente posea, que pueda usarse en alguna actividad productiva, industrial o comercial y que sea susceptible de transmitirse a un tercero, en la medida que dicha información cumpla con los requisitos establecidos en el artículo 260 de la Decisión 486 de 2000. Lo anterior cobra relevancia en los eventos en que los accionistas de una sociedad tengan a su vez la calidad de competidores, por lo que dependiendo del caso habrá que revisar si existen razones válidas y suficientes para restringir el acceso a cierta información por pertenecer éstos a un mismo sector productivo y/o mercado, resultando evidente la posibilidad de competencia entre los mismos y, por tanto, de que la información que conozcan en ejercicio del derecho de inspección sea utilizada en detrimento de la sociedad sobre la que se ejerce la inspección, y en beneficio de los accionistas competidores, en cuyo caso resultaría razonable imponer la restricción de acceso a determinada información de relevancia comercial y que de darse a conocer a terceros puede perjudicar los intereses de la sociedad y sus asociados. 3.8.2. En materia de reserva documental, los asociados podrán examinar libros y papeles del comerciante, con la obligación de mantener en confidencialidad la información que tenga carácter reservado. No es posible solicitar que se ponga a disposición de los accionistas documentos distintos de los señalados en las normas comerciales. 3.8.3. En materia de protección de datos personales, conforme a lo dispuesto en el artículo 13 de la Ley 1581 de 2012, los datos personales podrán suministrarse a terceros autorizados por el Titular o por la Ley, lo anterior significa que respecto de asuntos tales como el salario o remuneración que reciben los administradores de una sociedad, el legislador ha incluido a los asociados como sujetos autorizados para conocer, en ejercicio del derecho de inspección, la información detallada e individualizada sobre su remuneración con cargo al patrimonio social. 1 COLOMBIA. SUPERINTENDENCIA DE SOCIEDADES. Circular Externa 100-000008 (12 de julio de 2022) (Circular Básica Jurídica). Disponible en https://www.supersociedades.gov.co/documents/107391/161153/Circular+100-000008+de+12+de+julio+de+2022.pdf/64cf7caa- 1459-0c5c-65b8-b4c1d744569d?version=1.0&t=1671572805862 3.8.4. Respecto de operaciones específicas que se realicen en el marco del giro ordinario de los negocios de la sociedad, bastará con que los asociados sean informados adecuadamente sobre la gestión de la administración y el aspecto económico de la sociedad y tengan el conocimiento suficiente para poder participar activamente en la reunión del máximo órgano social en lo que a esos temas se refiera. El objetivo es que los asociados puedan documentarse suficiente y adecuadamente de forma que esto permita una activa participación y un ejercicio informado de derechos políticos en la asamblea general de accionistas. 3.8.5. Los libros de contabilidad y documentos de la sociedad no pueden ser sacados de las oficinas de la sociedad, so pretexto de poder ejercer el derecho de inspección, por cuanto, de una parte, la ley no prevé dicha posibilidad y de otra, dichos libros y documentos deben estar a disposición de los demás asociados en forma permanente o dentro del término señalado en la ley, dependiendo el tipo de sociedad de que se trate, para garantizarle a los asociados la posibilidad de ejercer su derecho adecuadamente. Esa restricción, en especial en cuanto a los documentos de la sociedad resultaría naturalmente morigerada si una sociedad decide poner a disposición de los asociados información por medios virtuales, sin que esa circunstancia los releve del deber de mantener la reserva sobre la misma. 3.8.6. El máximo órgano social podrá reglamentar el ejercicio del derecho de inspección a fin de evitar el entorpecimiento de la actividad comercial de la empresa y disponer aspectos como el horario para su ejercicio, los mecanismos para la consulta de la documentación, la necesidad de programar citas para el ejercicio individual del mismo, sin que tal reglamentación pueda, en ningún caso, comportar una violación de las normas que amparan el derecho de inspección de los accionistas. 3.8.7. La información que el administrador debe poner a disposición es por regla general, la correspondiente al último ejercicio, pues los documentos propios a ejercicios anteriores, en principio fueron objeto de fiscalización individual en la oportunidad legal correspondiente. Sin embargo, es preciso señalar que el legislador ha definido los límites frente al alcance, la oportunidad y los sujetos a quienes les asiste el derecho de inspección; por tanto, le corresponde a la administración estudiar la información que será presentada a la asamblea de accionistas con el fin de determinar cuál será la extensión del derecho de inspección, determinando la razonabilidad de la información y la documentación puesta a disposición de los accionistas, teniendo en cuenta que podrían existir operaciones o registros que para su entendimiento, análisis y comprensión, requieren de la exhibición de documentos que eventualmente pueden abarcar un periodo de tiempo mayor al ejercicio que actualmente se presenta a consideración de la asamblea. 3.9. Documentos objeto del derecho de inspección: Son objeto de inspección todos los libros que lleva la sociedad y los demás documentos que establece la ley: 3.9.1. Libros de contabilidad con los comprobantes y documentos que justifiquen los asientos consignados en los mismos; 3.9.2. La correspondencia que la sociedad dirija y la que reciba que esté relacionada con los negocios sociales, toda vez que forma parte de los papeles del comerciante; 3.9.3. Los libros de actas de asamblea o junta de socios y de junta directiva (si aplica); 3.9.4. El libro de registro de socios y de accionistas (o de acciones); 3.9.5. Los estados financieros de fin de ejercicio y los demás documentos que la junta directiva o el representante legal presentan al máximo órgano social, así como los enunciados en el artículo 446 del Código de Comercio: Conforme numeral 4° del artículo 446 mencionado, el representante legal debe presentar una evaluación de su gestión y la recomendación sobre las medidas que al máximo órgano social le correspondería adoptar. Este escrito, que debe preparar el representante legal, es diferente del informe de gestión establecido en artículo 47 de la Ley 222 de 1995, el cual corresponde a aquél en el cual se indican los acontecimientos acaecidos después del ejercicio, la evolución previsible de la sociedad y las operaciones celebradas con los socios y administradores. Adicionalmente, se deberá tener en cuenta si por la existencia de disposiciones especiales, sea necesario preparar otro tipo de informes al máximo órgano social, como por ejemplo ocurre frente a las Sociedades de Beneficio e Interés Colectivo. El legislador ha señalado de manera taxativa cuáles son los documentos que deben ser puestos a disposición para ser examinados en el marco del derecho de inspección en las sociedades por acciones. De conformidad con lo anterior, no todos los documentos vinculados con las operaciones y negocios deben ponerse a disposición de los accionistas de una sociedad anónima, sino los referidos en este numeral y teniendo en cuenta el alcance general definido en el numeral anterior. Atendiendo lo anterior, para efectos del derecho de inspección, previo a la reunión ordinaria del máximo órgano social, no es posible solicitar que se ponga a disposición de los accionistas documentos distintos de los señalados en los artículos 379 y 446 del Código de Comercio, tales como contrato comerciales, laborales, presupuestos de la compañía, entre otros; por cuanto la ley no previó dicha posibilidad. Conforme a las reglas expresadas en el numeral 3.7., del presente capítulo, en las sociedades colectivas, en comandita y limitadas, los asociados tienen derecho a examinar en cualquier tiempo, por sí o por medio de un representante, la contabilidad de la sociedad, los libros de registro de socios y de actas y, en general, todos los documentos de la sociedad, sin perjuicio de la excepción contenida en el artículo 48 de la Ley 222 de 1995 respecto de los documentos que versan sobre secretos industriales o información que de ser divulgada pueda ser utilizada en detrimento de la sociedad. 3.10. Precisiones sobre el informe que presenta la junta directiva a la asamblea general de accionistas. El informe de la Junta Directiva señalado en el numeral 3° del artículo 446 del Código de Comercio, para que sea completo, deberá describir los acontecimientos importantes acaecidos después del ejercicio, la evolución previsible de la sociedad, las operaciones celebradas con socios y administradores, así como los documentos previstos en las normas que se enumeran a continuación: 3.10.1. Detalle de los egresos por concepto de salarios, honorarios, viáticos gastos de representación, bonificaciones, prestaciones en dinero y en especie, erogaciones por concepto de transporte y cualquiera otra clase de remuneraciones que hubiere percibido cada uno de los directivos de la sociedad. La información correspondiente a los egresos debe ser detallada, es decir, no sólo deben discriminarse los diferentes conceptos que constituyen la remuneración de los directivos, sino que dicha remuneración debe ser informada respecto de cada uno de ellos, individualmente considerados. 3.10.2. Las erogaciones por los mismos conceptos indicados en el literal anterior, que se hubieren hecho en favor de asesores o gestores vinculados o no a la sociedad mediante contrato de trabajo, cuando la principal función que realicen consista en tramitar asuntos ante entidades públicas o privadas, o aconsejar o preparar estudios para adelantar tales tramitaciones. Se resalta que se deben informar los pagos por concepto de salarios y honorarios a asesores o gestores, cuando la principal función que realicen consista en tramitar asuntos ante entidades públicas o privadas, o aconsejar o preparar estudios para adelantar tales actividades. Este numeral no resulta aplicable respecto de asesorías que no tengan la mencionada finalidad. 3.10.3. Las transferencias de dinero y demás bienes, a título gratuito o a cualquier otro que pueda asimilarse a éste, efectuadas en favor de personas naturales o jurídicas. 3.10.4. Los gastos de propaganda y de relaciones públicas, discriminados unos y otros. 3.10.5. Los dineros u otros bienes que la sociedad tenga en el exterior y las obligaciones en moneda extranjera. 3.10.6. Las inversiones discriminadas de la sociedad en otras sociedades, nacionales o extranjeras. 3.11. Solicitud de copias durante ejercicio del derecho de inspección. La inspección apunta a verificar el contenido de los documentos sin que tengan derecho a pedir copias, por lo que el hecho de que la administración de la sociedad se niegue a suministrarlas a los socios no configura violación alguna del citado derecho; no obstante, la Junta de Socios o la Asamblea General de Accionistas, podrá determinar la viabilidad de conceder cierta libertad a favor de los asociados, para que al examinar los distintos papeles de la empresa en el ejercicio del derecho de inspección, se les permita sacar directamente o solicitar a la administración las copias que a bien tengan. Cuando se tengan repositorios de información digital con ocasión de reuniones virtuales o mixtas, no podrán los asociados o sus representantes, reproducir su contenido, salvo autorización expresa del administrador de la sociedad y se reitera que incluso en estos casos se mantiene el deber de preservar la reserva de esa información. Así mismo, como se trata de una labor de fiscalización con finalidades puramente informativas, los socios no están facultados para hacer anotaciones de ninguna clase sobre los documentos facilitados ni para conocer y mucho menos difundir la información amparada con reserva documental, como los secretos técnicos, industriales, empresariales o de política comercial ni entorpecer la marcha administrativa de la gerencia. A su vez, respecto del alcance del derecho de inspección, es preciso tener en cuenta que este derecho apunta a verificar el contenido de los documentos sin que se tenga derecho a pedir copias ni a realizar anotaciones, enmendaduras o comentarios sobre los documentos que se colocan a disposición. En consecuencia, la administración de la sociedad podría negarse a suministrar copias y, a su vez, podría impedir la realización de las referidas anotaciones sobre los documentos objeto de inspección, sin que esto constituya una violación al ejercicio del derecho de inspección. Sin embargo, teniendo en cuenta que de manera particular la normatividad no prohíbe tomar notas en otro documento distinto de los que son objeto de análisis, a juicio de esta Superintendencia, tal conducta resultaría viable, desde luego sin perjuicio de la responsabilidad del asociado por el uso indebido de la información que haga tanto el mismo como el tercero en quien delegue o acompañe el ejercicio del derecho de inspección. Lo anterior, no podría ser de otra forma por cuanto en un ejercicio de verificación, análisis e inspección de documentación societaria, es apenas lógico que el asociado tome notas que le permitan enterarse y estudiar la situación administrativa, financiera, contable y jurídica de la compañía para, por ejemplo, formular preguntas en la respectiva asamblea de accionistas y en general, para obtener la ilustración suficiente para participar de las deliberaciones y ejercer el derecho al voto en las reuniones del máximo órgano social.” 2. Oficio 220-027008 del 3 de abril de 20192 “(…) 4. El ejercicio abusivo del derecho de inspección por parte de los socios o accionistas, puede llegar a comprometer su responsabilidad extracontractual y a generar la consecuente indemnización por los perjuicios que se le pudieren llegar a causar a la sociedad, sin perjuicio de las acciones penales a que hubiere lugar. 5. La inadecuada supervisión del administrador con respecto al ejercicio del derecho de inspección, puede comprometer su responsabilidad personal frente a la compañía, en caso de que produzcan perjuicios cuando quiera que los secretos industriales o la información sensible no sea debidamente protegida. Así mismo puede comprometer su responsabilidad frente a los órganos de supervisión. (…)” Con base en los lineamientos transcritos, este Despacho procede resolver los interrogantes formulados: “1. Solicito respetuosamente que me indique cuál es la información a la que pueden acceder los accionistas en ejercicio del Derecho de Inspección y cuáles son los límites de la misma.” En los escritos referenciados se relacionan puntualmente los documentos que deben ser puestos a disposición de los asociados para efectos del debido ejercicio del derecho de inspección. Así mismo, se establecen los límites del derecho de inspección, aspecto sobre el cual se hace énfasis en que los administradores deben restringir el acceso a documentos que versen sobre secretos industriales o información que de ser divulgada pueda ser utilizada en detrimento de la sociedad. Así mismo, se pone de presente la facultad del máximo órgano social consistente en reglamentar el ejercicio del derecho de inspección. “2. Solicito respetuosamente que me informe si bajo la regulación aplicable vigente existen disposiciones normativas que protejan la información 2 COLOMBIA. SUPERINTENDENCIA DE SOCIEDADES. Oficio 220-027008 (3 de abril de 2019). Asunto: Derecho de inspección en archivos electrónicos. Disponible en: https://www.supersociedades.gov.co/documents/107391/159040/OFICIO+220-027008+DE+2019.pdf/78652e2b- 40c2-46c8-b165-d1fca4c30f79?version=1.2&t=1670901698729 corporativa de las filtraciones efectuadas por sus accionistas luego del ejercicio del Derecho de Inspección y cuáles son las sanciones a las eventuales filtraciones.” Como igualmente se menciona en los textos precedentes, el abuso del derecho de inspección en perjuicio de la sociedad, de los socios o de terceros, puede llegar a comprometer la responsabilidad de los accionistas, asunto que deberá definirse en instancia judicial. “3. Solicito respetuosamente que me informe si bajo la regulación aplicable vigente existe la posibilidad de exigir a los accionistas que guarden la reserva de la información a la que tienen acceso en ejercicio del Derecho de Inspección y de ser afirmativo, cuáles son las sanciones aplicables al incumplimiento.” Desde luego que tal como se encuentra explicado en los documentos transcritos, los accionistas tienen la obligación de guardar la reserva de la información reservada, valga la redundancia, a la que tienen acceso en ejercicio del derecho de inspección. “4. Solicito respetuosamente si resulta ajustado a la normatividad aplicable vigente exigir a los accionistas que cuando vayan a ejercer el Derecho de Inspección, lo hagan bajo un sistema de videovigilancia que garantice la protección de la información corporativa y eviten la toma de fotografías o de uso de escáneres portátiles sobre la información objeto de revisión, o nota escita de la información.” Como se infiere de los textos transcritos, el máximo órgano social puede reglamentar el ejercicio al derecho de inspección y tomar las medidas que correspondan a las circunstancias particulares de la compañía, sin afectar el debido ejercicio del derecho de inspección de los asociados. En los anteriores términos su solicitud ha sido atendida en el plazo y con los efectos descritos en el artículo 28 de la Ley 1437 de 2011, no sin antes señalar que en la Página WEB de la Entidad puede consultar la normatividad, la Circular Básica Jurídica, los conceptos que la misma emite sobre las materias de su competencia y la herramienta tecnológica Tesauro.