Garantías Inmobiliarias Ley 1676 de 2013

ASUNTO: GARANTÍAS INMOBILIARIAS LEY 1676 DE 2013 Me refiero a su escrito, radicado en esta Entidad con el número 2016-01-483487, mediante el cual, previa exposición de las consideraciones que estima conducentes, formula una consulta sobre las garantías inmobiliarias, en los siguientes términos: 1.- Una garantía hipotecaria abierta, que fue constituida con anterioridad al 21 de febrero de 2014, que garantiza deudas incluidas en el acuerdo de reorganización, puede garantizar deudas posteriores al acuerdo de reorganización 2.- Las deudas perfeccionadas con posterioridad al acuerdo de reorganización, garantizadas con hipotecas constituidas con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 1676 de 2013 pueden ejecutarse conforme al artículo 50 de la Ley 1676 de 2013 Al respecto es preciso sealar de una parte, que de acuerdo con el numeral 2, artículo 11 del Decreto 1023 de 2012, es función de la Oficina Jurídica de esta Superintendencia, la de absolver las consultas formuladas por los organismos públicos y privados, así como por los usuarios y particulares, de conformidad con las normas que rigen sus servicios y funciones, y en esa medida emite un concepto u opinión general sobre los temas de derecho societario a su cargo, cuyo alcance tendrá los efectos previstos en el artículo 28 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, y no sobre asuntos de orden contractual, procedimental o jurisdiccional. De otra parte, que la doctrina constitucional sobre el ejercicio de funciones judiciales por las superintendencias, invariablemente exige, que los funcionarios administrativos que ejercen funciones judiciales, estén dotados de independencia e imparcialidad, doctrina que reitera la Sentencia C-1641 del 29 de noviembre de 2000, M.P. Alejandro Martínez Caballero, en la que la H. Corte Constitucional advierte no le es dable a esta Superintendencia como autoridad administrativa, intervenir en asuntos que haya de conocer en ejercicio de facultades jurisdiccionales o administrativas, en relación con los cuales se debe pronunciar como juez en las instancias procesales a que haya lugar. No obstante lo anterior, a título meramente informativo es pertinente hacer las siguientes precisiones de orden legal, a la luz de la Ley 1676 de 2013: i Como es sabido, la doctrina jurídica ha aceptado uniformemente el otorgamiento de la llamada hipoteca abierta, también denominada cláusula de garantía general hipotecaria, muy utilizada en sus operaciones de crédito por las entidades financieras, en virtud de la cual se garantizan obligaciones indeterminadas en cuanto a su naturaleza, es decir, todo tipo de obligaciones, que pueden ser puras y simples o sometidas a plazo o condición, actuales o futuras, civiles o comerciales, etc., que haya contraído o contraiga la persona sealada en ella. Entre dichas obligaciones se destacan las futuras, cuya existencia condiciona la eficacia de la hipoteca. ii De lo anterior, se desprende que la hipoteca sirve para garantizar todo tipo de obligaciones, actuales o futuras ya sean de carácter civil o comercial, que haya adquirido o contraiga la persona allí sealada. iii Desde este punto de vista, es claro que la garantía hipotecaria abierta, así se haya constituido con antelación a la entrada en vigencia de la Ley 1676 de 2013, puede garantizar deudas adquiridas con posterioridad a la fecha de apertura de un proceso de reorganización empresarial. iv Sin embargo, es de advertir que la nueva obligación, tendrá el carácter de gasto de administración, y por ende, deberá pagarse en la forma prevista en el artículo 70 de la Ley 1116 de 2006, es decir, que tendrán preferencia en su pago sobre aquellas objeto del acuerdo de reorganización o del proceso de liquidación judicial, según sea el caso, y podrá exigirse coactivo su cobro, sin perjuicio de la prioridad que corresponda a mesadas pensionales y contribuciones parafiscales de origen laboral, causadas antes y después del inicio de proceso de liquidación judicial. Igualmente tendrán preferencia en su pago, inclusive sobre los gastos de administración, los créditos por concepto de facilidades de pago a que hace referencia el parágrafo del artículo 10 y el parágrafo 2 del artículo 34 de esta ley. v Ahora bien, frente a la ejecución de las garantías reales en los procesos de reorganización, hay que tener en cuenta las reglas que al efecto prevé el artículo 50 de la Ley mencionada 1676 de 2013, a cuyo tenor se tiene que: A partir de la fecha de inicio del proceso de reorganización no podrá admitirse ni continuarse demanda de ejecución o cualquier otro proceso de cobro en contra del deudor sobre bienes muebles o inmuebles necesarios para el desarrollo de la actividad económica del deudor y que hayan sido reportados por el deudor corno tales dentro de la información presentada con la solicitud de inicio del proceso con base en esta información se dará cumplimiento al numeral 9 del artículo 19 de la Ley 1116 de 2006. Los demás procesos de ejecución de la garantía real sobre bienes no necesarios para la actividad económica del deudor, podrán continuar o iniciarse por decisión del acreedor garantizado. El juez del concurso podrá autorizar la ejecución de garantías reales sobre cualquiera de los bienes del deudor, en los términos del artículo 17 de la Ley 1116, cuando estime que los citados bienes no son necesarios para la continuación de la actividad económica del deudor. También procederá la ejecución de los bienes dados en garantía cuando el juez del concurso estime que los bienes corren riesgo de deterioro o pérdida. Los bienes en garantía reportados por el deudor al inicio del proceso de reorganización de que trata el inciso 1o de este artículo, deberán ser presentados en un estado de inventario debidamente valorado a la fecha de presentación de los estados financieros allegados con la solicitud. En caso de que los bienes objeto de garantía estén sujetos a depreciación, el acreedor podrá solicitar al promotor y, en su caso, al juez del concurso, que se adopten medidas para proteger su posición de acreedor con garantía real, tales como la sustitución del bien objeto de la garantía por un bien equivalente, la dotación de reservas, o la realización de pagos periódicos para compensar al acreedor por la pérdida de valor del bien. El promotor con base en esta información y demás documentos de prueba que aporte el acreedor garantizado, al presentar el proyecto de calificación y graduación y determinación de derechos de voto, reconocerá al acreedor garantizado el valor de la obligación como garantizada con los intereses inicialmente pactados hasta la fecha de la celebración del acuerdo de reorganización y hasta el tope del valor del bien dado en garantía. Confirmado el acuerdo de reorganización, el acreedor garantizado tendrá derecho a que se pague su obligación con preferencia a los demás acreedores que hacen parte del acuerdo. Si el acreedor garantizado tuviere una obligación pactada a plazo, el pago se realizará en el plazo originalmente pactado y siempre y cuando se pague el monto vencido con anterioridad a la apertura del proceso de reorganización. Igual tratamiento tendrá el acreedor garantizado que accede a que se venda el bien dado en garantía como parte del acuerdo de reorganización. Si el acreedor garantizado vota afirmativamente el acuerdo de reorganización y acepta que se pague su crédito en el marco del acuerdo de reorganización con una prelación distinta a la establecida en el inciso anterior, podrá solicitar que la obligación que no sea garantizada se reconozca como crédito garantizado hasta el tope del valor del bien dado en garantía. En caso de incumplimiento del acuerdo de reorganización, el liquidador en el proyecto de calificación y graduación de créditos reconocerá como obligación garantizada, el valor de la obligación hasta el tope del valor del bien reportado a la fecha de la solicitud de apertura del proceso de reorganización si este es mayor. En caso de no presentarse el acuerdo de reorganización o de su no confirmación, a la liquidación por adjudicación se aplicará lo dispuesto en el presente artículo para la liquidación judicial. s.f.t. A su turno, el parágrafo de la norma invocada seala que las facilidades de pago de que trata el artículo 10 de la Ley 1116 de 2006, solo podrán referirse a las obligaciones por retenciones de carácter obligatorio a favor de las autoridades fiscales de conformidad con lo establecido en el artículo 32 de la Ley 1429 de 2010. En los anteriores términos su solicitud ha sido atendida con los efectos descritos en el artículo 28 del C.C.A. no sin antes sealar que en la P. Web puede consultar entre otros la normatividad, la cartilla sobre régimen de insolvencia y la compilación de jurisprudencia concursal.