SOCIEDADES DE ECONOMÍA MIXTA DEDICADAS A LA PRODUCCIÓN

OFICIO 220-114569 DEL 02 DE JUNIO DE 2007 REF: SOCIEDADES DE ECONOMÍA MIXTA DEDICADAS A LA PRODUCCIÓN Y VENTA DE ENERGÍAS RENOVABLES. Me refiero al escrito trasladado por el Departamento Administrativo de la Función Pública, al que le correspondió el número de radicación 2017-01-192433, a través del cual se sirvió plantear algunos cuestionamientos relativos a las sociedades de economía mixta y particularmente a las que hayan de dedicarse a la producción y venta de energías renovables. De manera preliminar es necesario precisar que en virtud de lo dispuesto por el artículo 13 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, sustituido por la Ley 1755 de 2015, el derecho de petición en la modalidad de consulta tiene por objeto conocer un concepto u opinión de la Superintendencia sobre las materias a su cargo. Por tal razón, no está dirigido a resolver situaciones concretas, menos aún a asesorar a los peticionaros en la celebración de los contratos o los proyectos que pretendan acometer, pues en esta instancia sus respuestas, se repite, son generales y abstractas, motivo por el cual no tienen carácter vinculante ni comprometen la responsabilidad de la Entidad. En este orden de ideas y a título informativo, lo primero que hay que manifestar es que de conformidad con lo establecido por el artículo 97 de la Ley 489 de 1998, las sociedades de economía mixta son organismos autorizados por ley, constituidos bajo la forma de sociedades comerciales con aportes estatales y de capital privado, que desarrollan actividades de naturaleza industrial o comercial conforme a las reglas del derecho privado, salvo las excepciones que consagra la ley. Esta definición se encuentra acorde con la contenida en el artículo 461 del Código de Comercio de acuerdo con el cual las sociedades de economía mixta son sociedades comerciales que se constituyen con aportes estatales y de capital privado; se sujetan a las reglas del derecho privado y a la jurisdicción ordinaria, salvo disposición legal en contrario. Así mismo, de acuerdo con lo dispuesto por el artículo 98 de la misma ley, en el acto de constitución de toda sociedad de economía mixta se señalarán las condiciones para la participación del Estado que contenga la disposición que autorice su creación, el carácter nacional, departamental, distrital o municipal de la sociedad; así como su vinculación a los distintos organismos para efectos del control que ha de ejercerse sobre ella. En tal virtud frente a su interrogante relacionado con la posibilidad que tiene un establecimiento público para constituir una sociedad de economía mixta del tipo de las SAS, es pertinente observar que de acuerdo con las disposiciones citadas, las sociedades de economía mixta en general pueden ser de cualquier tipo, de donde no habría razón para afirmar que no pueda adoptarse el tipo de las SAS. Además, el artículo 99 de la mencionada ley establece que cuando el accionista sea un establecimiento público o una empresa industrial o comercial del estado, su representación corresponderá al respectivo representante legal, pero podrá ser delegada en los funcionarios que indiquen los estatutos internos; lo que permite inferir que no existe objeción legal alguna para que los establecimientos públicos formen parte de una sociedad de economía mixta. Ahora bien, en cuanto hace a la actividad que se propone, esto la producción y venta de energías renovables, hay que tener en cuenta que de acuerdo con lo dispuesto por el artículo 6º de la Ley 1715 del 13 de mayo de 2014, en concordancia con la Ley 143 del 11 de julio de 1994, es la Comisión de Regulación de Energía y Gas CREG la encargada de establecer los procedimientos para la conexión, operación, respaldo y comercialización de energía de la autogeneración distribuida, conforme los principios y criterios de esta ley, las Leyes 142 y 143 de 1994 y los lineamientos de política energética que se fijen para tal fin De ahí que será ése el organismo competente para pronunciarse al respecto, por lo que deberá elevar ante él la consulta respectiva, en la que igualmente se determinará si para ese fin, se requiere de estudios previos para la conformación de la sociedad, a más de las directrices que al efecto considere el Ministerio de Minas y Energia. En cuanto a los requisitos para la constitución de las sociedades en cuestión, del orden departamental, el artículo 461 del Código de Comercio prescribe que las sociedades de economía mixta se sujetan a las reglas del derecho privado y a la jurisdicción ordinaria, salvo disposición legal en contrario. Acorde con lo indicado, para la constitución de una sociedad de economía mixta del orden citado, será menester la previa autorización, o la creación a través ordenanza departamental. Además, sin perjuicio de los requisitos que establezca el mencionado acto y los que sean exigibles por razón de la actividad a realizar, para la constitución se tendrán en cuenta en lo pertinente las reglas previstas en el artículo 5º de la Ley 1258 de 2008, esto es, su perfeccionamiento a través de un contrato que deberá inscribirse en el registro mercantil. Para tal efecto debe tenerse en cuenta que no es posible la constitución con un accionista único, puesto que para ser considerada de economía mixta deben concurrir por lo menos dos accionistas, uno que detente el capital privado y el otro que sea el inversionista con capital estatal. Sobre este particular esta Superintendencia ya se pronunció a través del Oficio 220-085455 del 24 de junio de 2009 en el que, entre otras cosas, indicó: ‘…Estas empresas necesitan de dos actos para su creación: el primero la autorización, por medio de Ley, Ordenanza Departamental o Acuerdo Municipal, dependiendo del orden del que se trate, y en segundo lugar, se requiere la celebración de un contrato de sociedad, el cual debe cumplir con todos los requisitos previstos en el ordenamiento mercantil, pero que, al mismo tiempo, deberá sujetarse al contenido del acto de autorización. De otra parte, al tenor de lo previsto en el artículo 5º de la Ley 1258 de 2008, la sociedad por acciones simplificada se creará mediante un contrato o acto unilateral que conste en documento privado, inscrito en el registro mercantil de la Cámara de Comercio del lugar en que la sociedad establezca su domicilio principal, en el cual se expresará cuando menos los requisitos allí señalados. A su turno, el parágrafo segundo del mencionado artículo expresa que cuando los activos aportados a la sociedad comprenda bienes cuya transferencia requiera escritura pública la constitución de la sociedad deberá hacerse de igual manera e inscribirse en el registro correspondiente. (…) En efecto, si bien las sociedades de economía mixta pueden constituirse bajo cualesquiera de las formas de sociedad previstas en el Código de Comercio, tales como colectivas, en comanditas simples o por acciones, de responsabilidad limitada o anónimas, toda vez que la ley colombiana no señala alguna en especial para ello, no es menos cierto que tales sociedades se pueden constituir y funcionar como sociedad SAS al amparo de la Ley 1258 de 2008, siempre y cuando el acto constitutivo se enmarque dentro de las limitaciones propias que establezca la regulación especial para las empresas de economía mixta, esto es, la consagradas en la Ley 489 de 1998. En consecuencia, en el evento de que se pretenda constituir una empresa de economía mixta, adoptando la estructura jurídica de la Sociedad por Acciones Simplificada, es necesario que se observe la jerarquía de las normas imperativas que se deben incluir en el contrato social: en primer lugar, la Ley 489 de 1998, en especial las contenidas en el artículo 97 y siguientes- Régimen jurídico de las Sociedades de Economía Mixta y en lo no previsto en dicha normatividad, deberá aplicarse los estipulado en la Ley 1258 de 2008, en lo pertinente, y siempre que no sea contrario a la naturaleza de aquellas. Por último, en cuanto a la inquietud sobre los tipos de control que se ejerce sobre las sociedades de economía mixta del orden departamental, es pertinente anotar que de acuerdo con el artículo 103 de la citada Ley 489, el Presidente de la República, como suprema autoridad administrativa, así como los Ministros y los directores de Departamento Administrativo, ejercerán control administrativo sobre los organismos o entidades que conforman la administración pública. Igualmente, el artículo 106 de la aludida ley ordena que el control administrativo de las empresas industriales y comerciales del estado y de las sociedades de economía mixta, se cumpla en los términos de los correspondientes convenios, planes y programas que deberán celebrarse periódicamente con la Nación, a través del respectivo Ministerio o Departamento Administrativo. Agrega el artículo 109 que el control administrativo sobre las actividades y programas de las sociedades de economía mixta se ejercerá mediante la intervención de los representantes legales de los organismos y entidades participantes o sus delegados, en los órganos internos de deliberación y dirección de la sociedad. Por lo demás, el artículo 461 del Código de Comercio, en concordancia con el 97 de la Ley tantas veces citada, establece que las sociedades de economía mixta se sujetan a las reglas del derecho privado y a la jurisdicción ordinaria, salvo disposición legal en contrario. Lo que quiere decir que también serán sujetos de la inspección, vigilancia y control bien de este Despacho, o la entidad de supervisión a que corresponda por razón de la actividad comercial que pretendan desarrollar, v. gr., si pertenecen al sector de la salud, al de los servicios públicos, transporte, etc. En los anteriores términos su solicitud ha sido atendida en el plazo y con los alcances señalados por el artículo 28 de la Ley 1755 del 30 de junio de 2015, no sin antes advertir que para mayor ilustración puede consultar la P. Web de la Entidad.