FACULTADES DEL SOCIO GESTOR EN LAS SOCIEDADES EN COMANDITA

OFICIO 220-030144 DEL 13 DE FEBRERO DE 2023 REFERENCIA: RADICACIÓN 2023-01-002895 ASUNTO: FACULTADES DEL SOCIO GESTOR EN LAS SOCIEDADES EN COMANDITA Me refiero a su comunicación radicada con el número de la referencia, mediante la cual formula una consulta en los siguientes términos: “1º. Un socio gestor, sin limitaciones estatutarias para celebrar actos y contratos, puede otorgar un pagaré obligando a la sociedad a cancelar EN FORMA PERIÓDICA una suma de dinero en dólares o su equivalente en pesos, a partir de su muerte y hasta que viva el beneficiario, por mera liberalidad sin que exista contra prestación alguna para la sociedad y por ende el acto no forma parte de las actividades sociales ni forma parte del desarrollo de su objeto social? 2o. En caso de no ser posible, qué sanción le da la ley a dicho acto, V G., nulidad.” (SIC) Previamente a responder sus inquietudes, debe señalarse que, en atención al derecho de petición en la modalidad de consulta, la Superintendencia de Sociedades con fundamento en los artículos 14 y 28 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, emite conceptos de carácter general y abstracto sobre las materias a su cargo, que no se dirigen a resolver situaciones de orden particular, ni constituyen asesoría encaminada a solucionar controversias, o determinar consecuencias jurídicas derivadas de actos o decisiones de los órganos de una sociedad determinada. A su vez, sus respuestas a las consultas no son vinculantes ni comprometen la responsabilidad de la Entidad. Con el alcance indicado, este Despacho procede a contestar su consulta en los siguientes términos: En primer lugar, es necesario traer a colación el artículo 326 del Código de Comercio, norma general en torno a la administración de las sociedades en comandita, el cual señala: “Artículo 326. La administración de la sociedad estará a cargo de los socios colectivos, quienes podrán ejercerla directamente o por sus delegados, con sujeción a lo previsto para la sociedad colectiva.” (Subrayado fuera del texto). A su vez, el Código de Comercio respecto de la administración de la sociedad colectiva indica: “Artículo 306. La razón o firma social sólo podrá ser utilizada por las personas facultadas para representar a la sociedad. Esta, a su vez, sólo se obligará por las operaciones que, además de corresponder al objeto social, sean autorizadas con la razón o firma social. Artículo 307. No obstante lo prescrito en el artículo anterior, la sociedad responderá por las operaciones no autorizadas con su firma social en los siguientes casos: 1) Cuando sean ejecutadas o celebradas por los representantes de la sociedad, correspondan al giro ordinario de los negocios sociales y, por el tenor del título o por las circunstancias del hecho, aparezcan de un modo inequívoco contraídas por su cuenta y en su interés, o haya derivado provecho de ellas; 2) Cuando sean ratificadas expresa o tácitamente por la sociedad, y 3) Cuando el tercero de buena fe prueba que la sociedad ha cumplido voluntariamente otras obligaciones contraídas de modo semejante. Artículo 308. Los actos ejecutados por los administradores bajo la razón social, que no estuvieren autorizados estatutariamente o fueren limitados por la ley o por los estatutos, solamente comprometerán su responsabilidad personal. Además deberán indemnizar a la sociedad por los perjuicios que le causen y, si se trata de socios, podrán ser excluidos. (…) Artículo 310. La administración de la sociedad colectiva corresponderá a todos y a cada uno de los socios, quienes podrán delegarla en sus consocios o en extraños, caso en el cual los delegantes quedarán inhibidos para la gestión de los negocios sociales. Los delegados tendrán las mismas facultades conferidas a los socios administradores por la ley o por los estatutos, salvo las limitaciones que expresamente se les impongan. Artículo 311. La representación de la sociedad llevará implícita la facultad de usar la firma social y de celebrar todas las operaciones comprendidas dentro del giro ordinario de los negocios sociales.” Adicional a lo anterior, el Código de Comercio estipuló lo siguiente como regla general aplicable a todos los tipos societarios: “Artículo 196. La representación de la sociedad y la administración de sus bienes y negocios se ajustarán a las estipulaciones del contrato social, conforme al régimen de cada tipo de sociedad. A falta de estipulaciones, se entenderá que las personas que representan a la sociedad podrán celebrar o ejecutar todos los actos y contratos comprendidos dentro del objeto social o que se relacionen directamente con la existencia y el funcionamiento de la sociedad. Las limitaciones o restricciones de las facultades anteriores que no consten expresamente en el contrato social inscrito en el registro mercantil no serán oponibles a terceros.” Ahora, frente a su consulta, ha de señalarse que no le es dable a esta Entidad en función consultiva determinar la viabilidad o no de las operaciones que realiza un administrador en el ejercicio de su cargo. Sin perjuicio de lo anterior, de conformidad con las normas citadas se concluye que el socio gestor de una sociedad en comandita, a pesar de contar con amplias facultades dispositivas para el ejercicio de la representación y administración de la sociedad, siempre debe enmarcar su actuar dentro del objeto social, de los actos que se relacionen directamente con la existencia y el funcionamiento de la sociedad y dentro del giro ordinario de los negocios sociales. Ahora bien, en torno a la segunda inquietud y suponiendo entonces una eventual extralimitación del ejercicio de las facultades de administración, para esta Oficina es claro que el efecto aplicable es la inoponibilidad del negocio frente al representado, tal y como se expone a continuación: “Desde el punto de vista del derecho civil, la Corte Suprema de Justicia en sentencia del 24 de agosto de 1938, afirmó lo siguiente: " Hasta hoy se había tenido como doctrina jurídica en Colombia la solución de que la extralimitación de poderes del mandatario vicia los actos respectivos de nulidad relativa, saneables por ratificación expresa o tácita del mandante, o por la prescripción de 4 años, del artículo 1750 del Código Civil, que es el plazo para demandar la rescisión de los contratos heridos de nulidad relativa. Pero esa doctrina debe ser rectificada porque se basa en una interpretación dislocada del artículo 2186 del mismo código, cuando habla de que los actos excesivos del mandatario se pueden cubrir por la ratificación. En efecto. Es principio legislativo deducido a contrario sensu del artículo 1505 del Código civil, que lo que una persona ejecuta en nombre de otra no teniendo poder de ella ni de la ley para representarla, carece de efectos contra el representado. Este principio, aún de simple razón natural, es apenas una de las primeras aplicaciones lógicas de aquél otro consagrado en el artículo 1502, ibídem, básico de toda teoría de las obligaciones, según el cual uno de los cuatro elementos esenciales para que una persona se obligue a otra por un acto de declaración de voluntad, consiste en el consentimiento del obligado. El consentimiento es, pues, condición indispensable, la primera y la principal de todas, para que un acto o contrato tenga existencia jurídica. En el mandato, el consentimiento del mandante se expresa a través del mandatario, de suerte que en esta forma los derechos y las obligaciones que nacen de las convenciones celebradas por éste los adquiere directamente aquél y lo ligan personalmente con los terceros con quienes ha contratado el mandatario, porque el mandatario obra para tales efectos reemplazando y sirviéndole de instrumento al mandante..." De lo dicho se desprende que los actos o contratos celebrados en nombre de una sociedad por quien no era su representante legal, son válidos por producir todos sus efectos entre quienes lo celebraron, no así respecto de la sociedad, por cuanto en este caso quien en su nombre se obligó no solo carecía de capacidad para hacerlo, sino porque para la fecha de su firma, la compañía había dejado de existir.” En este mismo sentido la Corte Suprema de Justicia en sentencia del 30 de noviembre de 1994 consideró atendible sostener que los actos de los representantes que desborden los límites antedichos son sancionados por el ordenamiento con una particular forma de ineficacia que se conoce como la inoponibilidad del negocio frente al representado; sanción que no conduce a la desaparición del negocio sino que neutraliza la producción de sus efectos del mismo en frente de alguien.”1 (Subrayado y negrita fuera del texto). De lo dicho se desprende la respuesta al interrogante planteado, en el sentido de afirmar que los actos o contratos celebrados por el representante legal en extralimitación de sus facultades, son válidos por producir todos sus efectos entre quienes lo celebraron, no así respecto de la sociedad, por cuanto en este caso quien en su nombre se obligó no tenía capacidad para hacerlo. Lo anterior, salvo en los casos contemplados en el artículo 307 del Código de Comercio citado. En los anteriores términos se ha atendido su inquietud, no sin antes manifestarle que el presente oficio tiene los alcances del artículo 28 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, y que en la Página WEB de ésta entidad puede consultar directamente la normatividad, los conceptos que la misma emite sobre las materias de su competencia, la Circular Básica Jurídica, así como el aplicativo Tesauro donde podrá consultar la doctrina jurídica y la jurisprudencia mercantil de la Entidad. 1 COLOMBIA. SUPERINTENDENCIA DE SOCIEDADES. Oficio 220-003079 (5 de febrero de 2002). Asunto: Efectos de un contrato celebrado por quien no ostenta la capacidad para hacerlo. Disponible en: https://tesauro.supersociedades.gov.co/jsonviewer/u02tD4IBIlrnnHGSGNA6