OBLIGATORIEDAD DE INCORPORAR UNA SUCURSAL CUANDO LA SOCIEDAD EXTRANJERA SE PROPONE REALIZAR NEGOCIOS PERMANENTES EN EL PAÍS.

OFICIO 220-128669 DEL 23 DE JUNIO DE 2016 REF: OBLIGATORIEDAD DE INCORPORAR UNA SUCURSAL CUANDO LA SOCIEDAD EXTRANJERA SE PROPONE REALIZAR NEGOCIOS PERMANENTES EN EL PAÍS. Esta Oficina recibió vía Web Master el escrito radicado con el No. 2016-01-260502 el 11 de mayo de 2016, mediante el cual la Superintendencia de Industria y Comercio dio traslado de la consulta formulada ante dicha entidad, en la que formuló los siguientes interrogantes: 1. Cuáles son las consecuencias de ejercer una sociedad extranjera la actividad mercantil en Colombia, sin el pleno cumplimiento de los requisitos establecidos en la Ley y la normatividad colombiana (comercial, civil y tributaria), en especial las establecidas en el artículo 474 y el título VIII del Código de Comercio. 2. Ante qué entidades se deben realizar las actuaciones a que se tengan derecho por las indebidas actuaciones realizadas por esta sociedad y los perjuicios económicos y morales causados por estas, así como la entrega de la documentación y material probatorio de lo anterior. Sobre el particular, me permito manifestarle que en la modalidad de consulta, esta Superintendencia emite un concepto de carácter general y abstracto sobre las materias a su cargo, razón por la cual sus respuestas en esta instancia no son vinculantes ni comprometen su responsabilidad. Efectuada dicha aclaración se impone hacer las siguientes consideraciones a partir del presupuesto establecido en el artículo 471 del Código de Comercio el cual “Para que una sociedad extranjera pueda emprender negocios permanentes en Colombia, establecerá una sucursal con domicilio en el territorio nacional, para lo cual cumplirá los siguientes requisitos: “(…)” A ese propósito esta Superintendencia se ha pronunciado de manera reiterada sobre el concepto de las actividades permanentes, para efectos de determinar cuándo hay lugar a incorporar una sucursal de sociedad extranjera a la luz de las disposiciones legales respectivas. De ahí que sea pertinente traer algunos apartes de oficio 220-121536 del 24 de Octubre de 2011 que ilustran sobre el particular: “(…) También, en cuanto se refiere al concepto de actividades permanentes, ha de estarse a lo previsto por el Código de Comercio, que en su artículo 474 hace la siguiente enumeración para efectos de la obligación de que trata el artículo 471 ibídem: "1) Abrir dentro del territorio de la República establecimientos mercantiles u oficinas de negocios aunque éstas solamente tengan un carácter técnico o de asesoría; 2) Intervenir como contratista en la ejecución de obras o en la prestación de servicios; 3) Participar en cualquier forma en actividades que tengan por objeto el manejo, aprovechamiento o inversión de fondos provenientes del ahorro privado; 4) Dedicarse a la industria extractiva en cualquiera de sus ramas o servicios; 5) Obtener del Estado colombiano una concesión o que ésta le hubiere sido cedida a cualquier título, o que en alguna forma participe en la explotación de la misma y, 6) El funcionamiento de sus asambleas de asociados, juntas directivas, gerencia o administración en el territorio nacional.” No obstante lo expuesto, acorde con las normas de interpretación de la ley, contenidas en el Código Civil y de Comercio, resulta claro que la enumeración realizada en el anterior artículo, es ilustrativa o enunciativa mas no taxativa, así lo ha sostenido esta Superintendencia de Sociedades en reiteradas ocasiones, pues en efecto, no cabe duda alguna que dentro de la dinámica de la actividad comercial y particularmente de los negocios, muchas son las actividades que pueden involucrar la permanencia en su desarrollo. De acuerdo con la precisión que antecede, en cada caso habrá de procederse a examinar el objeto social a desarrollar por parte de la sociedad extranjera en Colombia. Para el efecto, también la Superintendencia ha reiterado la necesidad de analizar la actividad en cuanto a su naturaleza, habitualidad, duración etc; circunstancia que impone conjugar elementos como el de la perseverancia, estabilidad, duración e inmutabilidad, propios de la permanencia y necesarios para configurar los presupuestos legales requeridos para incorporar una sucursal al territorio nacional. En todo caso, las operaciones permanentes a las que se ha venido refiriendo esta oficina deben ser las mismas operaciones principales desarrolladas por la sociedad foránea, ya que, en tratándose apenas del desarrollo de actos a desplegar en Colombia, que resulten accesorios a la actividad principal de la sociedad extranjera, no resultará necesaria la constitución de una sucursal en el país y las mismas podrán adelantarse en Colombia, ya sea a través de un contrato de mandato, o de cualquiera otro que sirva como mecanismo para tal fin. (…) Otra situación que debe dilucidarse para determinar si una actividad tiene el carácter de permanente, es si se adelantará en Colombia a través de mecanismos que permitan la representación directa de la sociedad extranjera en el país, ya que si se adelanta a través de otro tipo de contrato, por poner un ejemplo, a través de la agencia comercial (artículos 1320 y siguientes del Código de Comercio) a través del cual el agente actúa bajo su propia cuenta y riesgo, sin facultad alguna de representación de la sociedad extranjera, no estaremos frente a una actividad permanente, pues ésta no es desarrollada en forma directa por la sociedad foránea. Para concluir, podemos deducir de lo expuesto que las actividades permanentes implican la asunción directa del desarrollo de la actividad principal de la sociedad extranjera por parte de esta misma, como lo sería a través de un contrato de mandato con representación, caso en el cual ésta se encuentra obligada a establecer una sucursal en el país en los términos de los artículos 472 y siguientes. 2. En caso afirmativo, debe la empresa extranjera cumplir con los requisitos del Título VIII del Código de Comercio de Colombia? R/. De lo expuesto en la respuesta anterior, resulta claro que para efecto de determinar si se trata de una actividad de carácter permanente, en cuyo caso le asiste el deber a la sociedad foránea de establecer su respectiva sucursal en el país, corresponde, además de verificar que se trata de la misma actividad principal de la sociedad extranjera, determinar si del mandato otorgado en el país se deriva la facultad de actuar en nombre y representación de la sociedad extranjera, situación que de presentarse, dará lugar a la obligación de establecer la sucursal. 3. Específicamente, qué debe hacer? R/. En el evento que, según lo planteado, las actividades que la compañía extranjera pretenda adelantar en el país sí se traten de permanentes, deberá establecer una sucursal, para lo cual atenderá lo dispuesto en los artículos 471 y s.s. del ordenamiento mercantil….” Según lo expuesto, es importante resaltar que esta Superintendencia solo tiene injerencia en cuanto dice relación con las sociedades extranjeras y la obligación de incorporarse al país en la forma indicada, cuando quiera que se pretendan realizar negocios permanentes en Colombia. Así pues, ante el incumplimiento por parte de la sociedad extranjera de incorporar una sucursal, cuando haya lugar a ello, el numeral 3 del artículo 86 de la Ley 222 de 1995, establece: “Además la Superintendencia de Sociedades cumplirá las siguientes funciones: 3. Imponer sanciones o multas, sucesivas o no, hasta de doscientos salarios mínimos legales mensuales, cualquiera que sea el caso, a quienes incumplan sus órdenes, la ley o los estatutos.” Sin perjuicio de lo anterior, frente la actividad propiamente dicha quese vaya a acometer, es procedente consultar ante la Superintendencia Nacional de Salud, la Dian, la Superintendencia de Industria y Comercio, entre otras, en orden a verificar los requisitos a que haya lugar según el marco regulatorio que aplique para actividades tales como “juegos y azar”, asunto que se reitera, no es del resorte de esta Superintendencia. En los anteriores términos su solicitud ha sido atendida, no sin antes advertir iterarle que los efectos del presente pronunciamiento son los descritos en el artículo 28 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo y que en la P. WEB de esta entidad puede consultar directamente la normatividad, los conceptos que la misma emite sobre las materias de su competencia y la Circular Básica Jurídica, entre otros.