El Derecho de Retiro y la Cancelación de la Inscripción de las Acciones en el Registro Nacional de Valores y Emisores

ASUNTO: EL DERECHO DE RETIRO Y LA CANCELACIÓN DE LA INSCRIPCIÓN DE LAS ACCIONES EN EL REGISTRO NACIONAL DE VALORES Y EMISORES Me refiero a sus escritos radicados con los números 2008-01-099686y 2008- 01099889, mediante los cuales presenta la siguiente consulta: La cancelación voluntaria de la inscripción de las acciones de una sociedad en la Bolsa de Valores procede de conformidad con las disposiciones del C de Co. y de la Resolución 400 de 1995, esta expedida por la Superintendencia de Valores. En el artículo 12 de la ley 22295, al regularse el derecho de retiro se establece, entre otras causales para el ejercicio del derecho de receso, que los socios ausentes o disidentes tendrán derecho a retirarse de la sociedad en los casos de cancelación voluntaria de la inscripción en el registro nacional de valores o en la bolsa de valores, La ley en mención regula las condiciones bajo las cuales puede ejercitarse el derecho de retiro de los accionistas ausentes o disidentes pero advirtiendo, en la parte final del artículo 17, que lo dispuesto en este ley en materia de receso no se aplicará a las sociedades sometidas a la vigilancia y control de la Superintendencia Bancaria hoy Superintendencia Financiera, sociedades que son, básicamente, las del sector financiero, aunque en el literal h del numeral 2 del artículo 325 del estatuto orgánico del sistema financiero modificado por el artículo 72 de la ley 795 de 2003 se determina que también están sometidas a vigilancia e inspección de ese organismo, las demás personas naturales y jurídicas respecto de las cuales la ley le atribuye funciones de inspección y vigilancia permanente. Se pregunta, en el caso de los Fondos Ganaderos que tienen inscritas sus acciones en la bolsa de Valores y están sometidos a la vigilancia de la Superintendencia de Sociedades, cual es el régimen aplicable en relación con los accionistas ausentes o disidentes, en otras palabras, si aplican las disposiciones de la ley 22295 o, por el contrario, las contenidas en la Resolución 400 de 1995. En esta resolución, se adopta el reglamento aplicable para la cancelación y se dispone, en particular que los accionistas que aprobaron la cancelación deben promover una oferta pública de adquisición sobre las acciones de los accionistas ausentes o disidentes de dicha reunión, o sus causahabientes procedimiento que es diferente del acogido por la ley 22295 para el ejercicio del derecho de receso. Respuesta a la Consulta En orden a atender la consulta planteada es necesario realizar las siguientes precisiones relacionadas con los conceptos de inspección, vigilancia y control aplicados en el sector financiero y de valores, facultades estas ejercidas por la Superintendencia Financiera de Colombia. De conformidad con lo previsto en el artículo 72 del Decreto 4327 de 2005, los sujetos de vigilancia de la citada Superintendencia son las entidades en listadas en el numeral 2 del artículo 325 del Decreto 663 de 1993, y las normas que lo modifiquen o adicionen, las entidades y actividades previstas en el numeral primero del parágrafo tercero del artículo 75 de la Ley 964 de 2005 y las normas que modifiquen o adicionen dichas disposiciones. El referido numeral 2 del artículo 325 del Decreto 663 de 1993, dispone: 2o. Entidades vigiladas. Numeral modificado por el artículo 72 de la Ley 795 de 2003. El nuevo texto es el siguiente: Corresponde a la Superintendencia Bancaria la vigilancia e inspección de las siguientes instituciones: a Establecimientos bancarios, corporaciones financieras, compaías de financiamiento comercial, sociedades fiduciarias, almacenes generales de depósito, organismos cooperativos de grado superior de carácter financiero, sociedades administradoras de fondos de pensiones y de cesantía, sociedades administradoras de fondos de pensiones, cajas, fondos o entidades de seguridad social administradoras del régimen solidario de prima media con prestación definida, entidades descentralizadas de los entes territoriales cuyo objeto sea la financiación de las actividades previstas en el numeral 2 del artículo 268 del estatuto orgánico del sistema financiero autorizadas específicamente por la Financiera de Desarrollo Territorial S.A., Findeter, compaías de seguros, cooperativas de seguros, sociedades de reaseguro, sociedades de capitalización, sociedades sin ánimo de lucro que pueden asumir los riesgos derivados de la enfermedad profesional y del accidente de trabajo, corredores de seguros y de reaseguros y agencias colocadoras de seguros b Oficinas de representación de organismos financieros y de reaseguradores del exterior c El Banco de la República d El Fondo de Garantías de Instituciones Financieras e El Fondo Nacional de Garantías S.A. f El Fondo Financiero de Proyectos de Desarrollo Fonade g Las casas de cambio, y h Las demás personas naturales y jurídicas respecto de las cuales la ley le atribuye funciones de inspección y vigilancia permanente. PARÁGRAFO 1o. Podrán ser sometidas a la inspección, vigilancia y control de la Superintendencia Bancaria, según lo establezca el Gobierno Nacional mediante normas de carácter general, las entidades que administren los sistemas de tarjetas de crédito o de débito, así como las que administren sistemas de pagos y compensación, a quienes se aplicarán las normas relativas a las compaías de financiamiento comercial en lo que resulte pertinente. PARÁGRAFO 2o. Se encuentran sujetos a inspección, vigilancia y control de la Superintendencia Bancaria los agentes de seguros de que trata el numeral 2 del artículo 5o. del presente estatuto. A su turno los numerales 1 y segundo del Parágrafo del artículo 75 de la Ley 964 de 2005, establece: .Entidades sometidas a la inspección y vigilancia permanente de la Superintendencia de Valores. Las bolsas de valores, las bolsas de bienes y productos agropecuarios y agroindustriales y sus miembros, las bolsas de futuros y opciones y sus miembros, las sociedades que realicen la compensación y liquidación de valores, contratos de futuros, opciones y otros las sociedades comisionistas de bolsa, los comisionistas independientes de valores, las sociedades administradoras de fondos de inversión, las sociedades administradoras de depósitos centralizados de valores, las sociedades calificadoras de valores, las sociedades titularizadoras, los fondos mutuos de inversión que a 31 de diciembre de cada ao, registren activos iguales o superiores a cuatro mil 4.000 salarios mínimos mensuales legales vigentes a la fecha del respectivo corte, los fondos de garantía que se constituyan en el mercado público de valores, las sociedades administradoras de sistemas de negociación de valores, las cámaras de riesgo central de contraparte, las entidades que administren sistemas de negociación y registro de divisas y las sociedades administradoras de sistemas de compensación y liquidación de divisas. El Gobierno Nacional, mediante normas de carácter general, podrá someter a la inspección y vigilancia permanente de la Superintendencia de Valores a los intermediarios de valores que se anuncien al público como prestadores de servicios en el mercado de valores yo los ofrezcan al público. Igualmente, el Gobierno Nacional, mediante normas de carácter general, podrá someter a la inspección y vigilancia permanente de la Superintendencia de Valores a las personas que realicen las actividades a que se refiere el artículo 3 de la presente ley, salvo que se encuentren sujetas a la inspección y vigilancia de la Superintendencia Bancaria. El Gobierno Nacional podrá fijar por una sola vez el capital mínimo de las entidades sometidas a la inspección y vigilancia permanente de la Superintendencia de Valores, cuando dicho capital no esté determinado por la Ley. 2. Emisores de valores sometidos al control exclusivo de la Superintendencia de Valores. Aquellas entidades que tengan títulos inscritos en el Registro Nacional de Valores y Emisores que no se encuentren sometidos por ley a la inspección y vigilancia de otra entidad del Estado El inciso Segundo del artículo 72 del Decreto 4327 de 2005, ordena: En todo caso, la Superintendencia Financiera de Colombia, ejercerá inspección y vigilancia respecto de todos aquellos que a la entrada en vigencia del presente decreto, se encontraban sujetos a la inspección y vigilancia de la Superintendencia de Valores o de la Superintendencia Bancaria de Colombia, así como respecto de quienes determine la ley o el Gobierno Nacional. Por su parte, el artículo 73 del Decreto en mención, establece qué entidades son controladas: Emisores de Valores. Para los efectos del presente decreto son Emisores de Valores las entidades que tengan valores inscritos en el Registro Nacional de Valores y Emisores. La Superintendencia Financiera de Colombia ejercerá control exclusivo respecto de los emisores de valores, excepto cuando se trate de las entidades a las que se refiere el inciso siguiente: En el caso de los emisores de Valores que, por virtud del interés público involucrado en el servicio que presten o en la actividad económica que desarrollen, se encuentren sometidos por ley a la inspección, vigilancia de otra Entidad del Estado, la función de control de la Superintendencia Financiera se orientará a verificar que ajusten sus operaciones a las normas que regulan el mercado de valores y a velar por la oportunidad y suficiencia de la información dichos emisores deben suministrar al mercado de valores, para lo cual podrá imponer las sanciones a que hubiere lugar. De la normatividad transcrita se infiere, los sujetos de Vigilancia por parte de la Superintendencia Financiera de Colombia, se encuentran debidamente determinados en el Decreto 663 de 1993. El inciso segundo del artículo 72 del Decreto 4327 de 2005, dispone que las sociedades que se encontraban en inspección y vigilancia de la Superintendencia de Valores, a partir de la vigencia del referido decreto 4327 de 2005, serán vigilados por la Superintendencia Financiera, El artículo 73 del mencionado Decreto 4327, estipula que los emisores de valores serán sujetos de control por parte de Superintendencia Financiera de Colombia. Con el fin de ahondar en razones para la conclusión final, es conveniente valernos del concepto 200-001419-01 del 6 de febrero de 2007, expedido por la referida Superintendencia Financiera de Colombia, así: consulta a este Organismo acerca de la diferencia entre entidades vigiladas por la Superintendencia Financiera de Colombia, entidades sujetas a vigilancia permanente de la Superintendencia Financiera de Colombia y entidades sujetas a control de la Superintendencia Financiera de Colombia. 2. Ahora bien, aunque no exista una definición legal respecto de las funciones de inspección, vigilancia y control para la Superintendencia Financiera de Colombia, como las establecidas por ejemplo respecto de la Superintendencia de Sociedades, sí existe una diferencia entre ellas, según se desprende de las facultades consagradas en el Decreto 4327 de 2005. En tal sentido, sobre las entidades sometidas a inspección y vigilancia, este Organismo supervisa aspectos relativos al SER y al HACER de las respectivas instituciones, esto es, lo relacionado con su constitución, funcionamiento y el desarrollo de las actividades que les han sido autorizadas. No ocurre lo mismo respecto de las entidades controladas, sobre las cuales es preciso distinguir las que están sometidas a control concurrente y las que están sometidas a control exclusivo. Las primeras, esto es, las entidades sometidas a control concurrente, son emisores de valores que por la actividad económica que desarrollan se encuentran bajo la inspección y vigilancia de otra autoridad del Estado, motivo por el cual la función de control de este Organismo se reduce a verificar que ajusten sus operaciones a las normas que regulan el mercado de valores y a velar por la oportunidad y suficiencia de la información que dichos emisores deben suministrar al mercado de valores. Por su parte, las entidades sometidas a control exclusivo son aquellos emisores de valores que no están bajo la inspección y vigilancia de otra autoridad del Estado y no se encuentran vigilados por este Organismo. Bajo esta perspectiva, valga sealar que la función de control de esta Superintendencia sobre dichas entidades recae sobre el ejercicio de la actividad de emisión y sobre aquellos aspectos o circunstancias que pueden repercutir o afectar el desarrollo de dicha actividad. Así, y para ilustrar lo expuesto, resulta relevante aludir a algunas de las facultades consagradas en el artículo 60 del Decreto 4327 de 2005, literal B que consagran lo siguiente: B Funciones sobre emisores sometidos al control exclusivo de la Superintendencia, y no vigilados por ésta. 1. Exigir, cuando lo considere necesario, los estados financieros de fin de ejercicio y sus anexos antes de ser considerados por la asamblea, por la junta de socios o quien haga sus veces, pudiendo formular observaciones y ordenar correcciones a los mismos. 2. Velar por el cumplimiento de las normas en materia contable, formular observaciones, ordenar las rectificaciones y la constitución de provisiones o reservas. 3. Decretar la disolución de la sociedad en los casos previstos en el Código de Comercio. 7. Ordenar, a título de sanción y dentro del ámbito de su competencia, la remoción de los administradores o de los empleados de los emisores de valores, cuando por causas atribuibles a los mismos ocurran irregularidades graves que afecten el mercado de valores. 12. Autorizar la reorganización de la sociedad, lo cual incluye procesos tales como la fusión, la escisión y la segregación o escisión impropia. 13. Autorizar la transformación, la conversión de acciones, la disolución anticipada y la reducción del capital social cuando implique reembolso efectivo de aportes. Resaltados fuera de Texto. Los Fondos Ganaderos y la Facultad de Inspección y Vigilancia De conformidad con lo previsto en el artículo 15 de la Ley 363 de 1997, A partir del 1o. de enero de 1998, los Fondos Ganaderos estarán sujetos a la inspección, control y vigilancia de la Superintendencia Bancaria, en los términos del Decreto 663 de 1993 y las normas que lo reformen o adicionen. Para tal efecto, el Gobierno Nacional queda facultado para adelantar las modificaciones a la estructura orgánica de la Superintendencia Bancaria que resulten necesarias para asumir las nuevas responsabilidades. Hasta dicha fecha, continuarán bajo la vigilancia de la Superintendencia de Sociedades. PARÁGRAFO. Para que un fondo acceda a la vigilancia de la Superintendencia Bancaria, deberá organizarse en los términos del Decreto 663 de 1993, cumplir con los requisitos mínimos que expida la Superintendencia Bancaria, y someterse al régimen de contribuciones establecido en el numeral 4 artículo 337del mismo Decreto. Aquellos Fondos que no cumplan con los requisitos mínimos, continuarán bajo la vigilancia de la Superintendencia de Sociedades. El Derecho de Retiro en la Ley 222 de 1995 El artículo 17 de la Ley 222 de 1995, regula los casos especiales en los siguientes términos: Será ineficaz toda estipulación que despoje a los socios del derecho de retiro o que modifique su ejercicio o lo haga nugatorio. Sin embargo, será válida la renuncia del derecho de retiro, después del nacimiento del mismo. La renuncia opera independientemente para cada causal de retiro. Lo dispuesto en esta ley en materia de receso, no se aplicará a las sociedades sometidas a la vigilancia y control de la Superintendencia Bancaria. De lo expuesto y las normas invocadas se concluye: 1. Los Fondos Ganaderos que no dieron cumplimiento a los presupuestos exigidos en la Ley 363 de1997, para ser sujetos de vigilancia de la Superintendencia Financiera de Colombia, por cuanto tienen sus acciones inscriptas en el registro nacional de valores y emisores, están sometidos al control concurrente de la Superintendencia Financiera de Colombia y la vigilancia de la Superintendencia de Sociedades. Por el contrario los Fondos Ganaderos que lograron reunir los requisitos exigidos en la mencionada Ley 363 de 1997, quedaron sujetos a la inspección, control y vigilancia de la tan mencionada Superintendencia Financiera de Colombia. 2. El artículo 17 de la Ley 222 de 1995, no hace distinción entre control concurrente o exclusivo, sencillamente seala que Lo dispuesto en esta ley en materia de receso, no se aplicará a las sociedades sometidas a la vigilancia y control de la Superintendencia Bancaria. 3. En consecuencia es de concluir, que la regulación del derecho de retiro aplicable a los Fondos Ganaderos es la Consagrada en la Resolución 400 a través de los artículos 1.1.2.23 y siguientes, esto en razón a que estas sociedades están sujetas al control de la Superintendencia Financiera de Colombia. 4. Lo anterior con fundamento en lo ordenado en el artículo 27 del Código Civil relacionado con la interpretación de la ley, que a su tenor dice: Cuando en sentido de la ley se claro no se desatenderá su tenor literal a pretexto de consultar su espíritu En los anteriores términos hemos dado respuesta a su consulta, no sin antes manifestarle que los efectos del presente pronunciamiento son los contemplados en el artículo 25 del Código Contencioso Administrativo.