220-42055,Ref.SOCIEDADES DE ECONOMÍA MIXTA Estatutos

Ref.SOCIEDADES DE ECONOMÍA MIXTA - Estatutos Se recibe por parte de la Superintendencia de Sociedades la radicación 288.667, a través de la cual solicita apoyo institucional para que conceptué sobre la legalidad y constitución de una sociedad. Previo a entrar de lleno a los estatutos, se hace obligatorio para la administración hacer algunas consideraciones importantes. 1PRESENCIA DE LAS SOCIEDADES DE ECONOMÍA MIXTA EN LA CONSTITUCIÓN POLÍTICA. Inicialmente se hace sealamiento en el sentido de que mientras la estructura del Estado colombiano se encuentra indicada en el capítulo 5, Título V de la Carta Política, el Título XI de detiene a regular la organización territorial y sus respectivas entidades. Ello por cuanto el último inciso del artículo 115 advierte que las Gobernaciones, las Alcaldías, las Superintendencias, los Establecimientos Públicos y las Empresas Industriales y Comerciales del Estado, forman parte de la Rama Ejecutiva del Poder Público. Nótese como el constituyente desliga a las Sociedades de Economía Mixta de la estructura de la administración nacional, pero zanja la deficiencia en los artículos 150 7, 300 7 313 6, al atribuirle al Congreso, Asamblea y Concejos la constitución de estas sociedades en su respectivo nivel. 2LAS SOCIEDADES DE ECONOMÍA MIXTA. El artículo 461 del Código de Comercio define como sociedad de economía mixta aquella constituida con aportes de capital tanto público como privado, sujetas a las reglas de derecho privado y a la jurisdicción ordinaria, salvo disposición legal en contrario, se encuentra en concordancia el Art. 8o. del D. 105068. Por su parte el Decreto 3130 de 1968 alude igualmente a esta clase de agrupaciones, artículo 1, cuando al referirse a las entidades descentralizadas menciona que los institutos y empresas oficiales a que se refiere la Ley 65 de 1967, son, conforme al Decreto 1050 de 1968, de tres tipos: Establecimientos Públicos, Empresas Industriales y Comerciales del Estado y Sociedades de Economía Mixta, las cuales desarrollan una actividad específica, gozan de autonomía administrativa y se encuentran bajo el control del poder central, comúnmente conocido como control de tutela. Así, podemos sealar como sus características: a Son de creación o autorización legal, amen de que surgen del contrato de sociedad b Tienen el carácter de sociedades comerciales c Cumplen actividades industriales o comerciales d El capital está integrado por aportes del Estado y de los particulares e Sealamiento de las condiciones con las cuales participa el Estado. AConstitución de una sociedad de Economía Mixta. Ley de creación Como idea primigenia, no debe olvidarse que los servidores públicos nos encontramos obligados a respetar la Constitución y la ley, so pena de las sanciones legales y disciplinarias que de ellas dimana. Entrando al punto, y como ha quedado expresado, estas sociedades surgen del contrato social al cual ha de concurrir no solo la voluntad oficial a través de las entidades públicas participantes, sino igualmente la del sector privado. Así, resulta de guisa concluir que como quiera que estas agrupaciones son sociedades sujetas al derecho mercantil, con las limitaciones expresadas en la Constitución y la ley, la formación debe concretarse no- solo con la ley misma, sino igualmente con el contrato de sociedad, como generador de aquella. Por tanto, de acuerdo al artículo 101 del Estatuto Mercantil, para que el contrato de sociedad sea válido respecto de cada uno de los asociados, se hace necesaria la presencia de una capacidad legal y un consentimiento exento de error esencial, fuerza o dolo, y que las obligaciones que se hayan contraído tengan objeto y causa lícitas. En concepto emitido por este despacho mediante oficio 220-10359 de 1.994, una sociedad tiene el carácter de economía mixta no solo por el hecho de la participación conjunta del aporte estatal y el privado como se infiere del análisis aislado del artículo 461 del Código de Comercio, sino que de una interpretación armoniosa de las distintas disposiciones que dentro de nuestro derecho positivo se han ocupado de este aspecto, como es el artículo 462 ibidem, el Decreto Ley 1050 de 1.968 y fundamentalmente la nueva preceptiva constitucional contenida en las normas mencionadas, se infiere que es necesario que para la constitución o formación de la sociedad se haya autorizado la creación, en las que además deben sealarse las condiciones para la participación del Estado, el carácter nacional, departamental o municipal de la sociedad y su vinculación a los distintos organismos administrativos para efectos de la tutela que debe ejercerse sobre la misma, todo lo cual debe incluirse en el acto de constitución de toda sociedad de economía mixta como claramente reza el artículo 462 citado. A manera de corolario, se hace sealamiento en el sentido de que al igual que en las otras sociedades, una vez conformada la de economía mixta, se le considera distinta de los socios individualmente considerados. BEl capital en las Sociedades de Economía Mixta Simplemente hacemos el sealamiento en el sentido de que cuando el aporte de la Nación es inferior al 90 del capital social, la sociedad queda sometida a las reglas del derecho privado, salvo las excepciones consagradas por la ley, y cuando dicho porcentaje es mayor al indicado se sujetan a las normas previstas para las Empresas Industriales y Comerciales del Estado, no dejando por ese hecho de ser sociedades. C Estatutos 1Parágrafo único artículo 7o. No puede estar supeditada la vigilancia de cualquier sociedad comercial al querer de la asamblea, por cuanto la misma opera por mandato legal. La anterior infirmación encuentra su respaldo en el hecho que conforme al artículo 189 numeral 24 de la Carta Política, corresponde al Presidente ejercer, de acuerdo con la ley la inspección, vigilancia y control sobre las personas que realicen actividades financieras, bursátil, aseguradora y cualquier otra relacionada como el manejo, aprovechamiento o inversión de recursos captados del publico. Así mismo, sobre las entidades cooperativas y las sociedades mercantiles. Esas funciones se despliegan conforme a las leyes, correspondiéndole al legislador sealar los mecanismos y procedimientos apropiados para dicha tarea. Esa es la razón por la cual el artículo 4o. del Decreto Ley 1050 de 1.968 define a las Superintendencias como órganos adscritos a un Ministerio que, dentro de la autonomía administrativa y financiera que les seala la ley, cumplen algunas de las funciones que corresponden al Presidente de la República como suprema autoridad administrativa y las que la ley les asigne. En este orden de ideas, la Superintendencia de Sociedades es un organismo técnico, adscrito al Ministerio de Desarrollo Económico, con personería jurídica, autonomía administrativa y patrimonio propio, mediante el cual el Presidente de la República ejerce la inspección, vigilancia y control de las sociedades mercantiles, así como las facultades que le seala la ley en relación con otras personas jurídicas o naturales. Se tiene en consecuencia que el ente administrativo que resuelve desarrolla las tareas administrativas y jurisdiccionales que le corresponden, y entre ellas, las de velar porque las sociedades no sometidas a la vigilancia de otras Superintendencias, en su formación, funcionamiento y en el desarrollo de su objeto social, se ajusten a la ley y a los estatutos artículos 82, 83 y 84 de la Ley 222 de 1.995. En otras palabras, esta es una entidad administrativa encuadrada dentro de la competencia constitucional propia de la rama ejecutiva del poder público, en donde las funciones que le han sido asignadas sólo pueden desarrollarse en el marco propio de las facultades de la rama a la cual pertenece sin poder excederse. Por último, basta sealar que el Gobierno Nacional expidió el Decreto 3100 de 1997, determinando las personas sujetas a la vigilancia de esta Entidad. 1 Artículo 11 De las operaciones realizadas respecto de las acciones suscritas y pagadas se encuentra la siguiente inconsistencia: Acciones suscritas 4.600.000.000 dividido 10.000 TOTAL ACCIONES SUSCRITAS 46.000 Siendo ello así, no pueden existir en circulación 237.775 acciones y la participación de los particulares alcanzar tan solo 875 acciones. Se agrega igualmente que el porcentaje de participación para estos últimos y expresado en los estatutos esta mal sealado, pues como se explica que los accionistas privados tengan 875 acciones equivalentes a un porcentaje de 51,08, arrojando en suma un 102.08. Debe tenerse en consideración que el capital suscrito resea fehacientemente la cuantía de los aportes de que dispone el ente societario a efectos de cumplir el objeto social de la compaía. Además, el accionista tiene la potestad de adquirir las acciones a crédito, es decir no se encuentra obligado a esperar a pagar la totalidad de las cuotas convenidas para ser beneficiario de los derechos que otorga la calidad de accionista, sino que goza de dichas prerrogativas desde el mismo momento que celebra el contrato y se obliga a cancelar el valor de las acciones. 3Artículo 22 11 El numeral transcribe mal lo estipulado por el artículo 420 del C de Cío, pues debe tenerse en cuenta que lo que allí dice es que para una emisión de acciones no sujeta al derecho de preferencia se requiere el 70 de las acciones restantes en la reunión y no del 60 como se sealó en los estatutos. Esta norma es imperativa, es decir de obligatorio cumplimiento, y no puede ser reformada por el querer de los constituyentes. 4Artículo 23 Si se convoca a la asamblea y ésta no se lleva a cabo por falta de quórum se debe citar nuevamente, la cual puede sesionar y decidir en forma válida con un número plural de socios cualquiera sea la cantidad de acciones que estén representadas, y celebrarse no antes de los diez días ni después de los treinta contados desde la fecha fijada para la primera reunión. Ahora bien, si es por derecho propio, puede sesionarse y decidirse válidamente en la forma anotada en el párrafo precedente. 5Artículo 30 SI bien las actas deben ir firmadas por el presidente de la asamblea tal y como se anota en los estatutos, no es menos cierto que al tenor de lo dispuesto por el artículo 431 del Código de Comercio, también debe rubricarlas la persona que ofició como secretario, o en su defecto por el revisor fiscal. 6Artículos 34 y 35 Debe existir consonancia en cuanto a las mayorías para la toma de decisiones ya que de la forma como se encuentran redactados los artículos, uno de los dos sobra en cuanto al porcentaje predeterminado. De otro lado, conforme al artículo 437 del C. de Cío, la Junta Directiva puede deliberar y decidir válidamente con la presencia y los votos de la mayoría de sus miembros, salvo cuando se estipule un quórum superior. 7 Artículo 39 Considera este despacho que no puede existir confusión respecto de la persona que nombra al representante legal del Terminal de Transportes de esa municipalidad, por las siguientes razones: El artículo 315 3 de la Carta Política determina como atribución del alcalde la de ... nombrar y remover a los... gerentes o directores de los Establecimientos Públicos y de las Empresas Industriales o Comerciales del Estado de carácter legal, de acuerdo con las disposiciones pertinentes. Subraya de la administración. Por su parte, el artículo 2. del Decreto 130 de 1.976 hace referencia al hecho de que en aquellas sociedades de economía mixta en las cuales el aporte de la Nación o de sus entidades descentralizadas fuere inferior al noventa por ciento 90 del capital social se someten a las reglas del derecho privado, salvo las excepciones que consagra la ley. Así las cosas, para la presente ocasión, el aporte del municipio de Fusagasugá oscila entre el 50 y el 89 del capital social, razón suficiente para decirle que se aplica el artículo 440 del estatuto mercantil, en cuanto a que la designación del representante legal depende de la junta directiva para períodos determinados o en su defecto por la asamblea cuando los estatutos le difieren esta designación. Para reafirmar lo precedente, trae al texto la Superintendencia de Sociedades lo dicho por el Consejo de Estado, Sección Quinta, en sentencia proferida el 23 de noviembre de 1.989 con ponencia del Dr. Jorge Penen Deltieure. ...La razón que tuvo en cuenta el legislador, seguramente para establecer una regulación diferente en los dos últimos eventos, artículos 3. y 4 de la Ley 130 de 1.976, en materia de designación y remoción del gerente, director o presidente de la sociedad de economía mixta , es muy clara: ninguna de las entidades descentralizadas del orden nacional que se ponen de acuerdo para crear la entidad descentralizada de segundo grado, ni ninguna de las entidades públicas nación, departamento, municipio o ente descentralizado de cualquiera d estos órdenes que hagan lo mismo, puede imponer su voluntad sobre la de los otros que también tienen su personería jurídica y su autonomía y patrimonio independiente, y, como consecuencia, en esa materia de determinar la persona que lleve su representación legal de la sociedad de economía mixta, deberá estarse a lo que libremente convengan en sus estatutos, No acontece lo mismo en el primer evento, es decir, en el previsto en el inciso primero del art. 3. del Decreto 130 de 1976, por cuanto el Presidente de la República es la suprema autoridad administrativa, y por mandato de la Constitución y de la ley, le corresponde como tal designar y remover libremente a sus agentes, entre los cuales se encuentran los gerentes, directores o presidentes de las empresas industriales y comerciales del Estado, y los gerentes o directores de los establecimientos públicos, del orden nacional, que con la Nación, y previa la autorización legal o estatutaria, acuerdan crear el nuevo ente descentralizado y del mismo orden nacional y no-solo a aquellos sino también, en la mayoría de los casos, a algunos miembros de la junta o consejo directivo de esas empresas o establecimientos públicos, salvo los ministros o jefes de departamento administrativo a los cuales se encuentran vinculados dichos entes que forman parte de ellos por derecho propio y los representantes, también en algunos casos, del sector privado. El Decreto Ley 130 de 1976, en la relación con las disposiciones de los Decretos 1050 y 3130 de 1968. El Decreto-Ley 130 de 1976, en sentir de la Sala, en realidad de verdad vino a modificar y derogar algunas disposiciones de los Decretos 1050 y 3130 de 1968, especialmente en cuanto hace relación al aspecto de designación de gerente, director o presidente de las sociedades de economía mixta en donde el Estado tenga en noventa por ciento o más de su capital social, pues al paso que en estos el asunto seguía la regla general que gobierna a las empresas industriales y comerciales del Estado, o sea, que la designación y remoción correspondía al Presidente de la República, en aquél dicha competencia o facultad sólo la posee el Presidente, cuando se trata de sociedad de economía mixta en donde el capital social sea la Nación exclusivamente o de ésta y una o varias entidades descentralizadas del orden nacional en cuantía superior al noventa por ciento, y excepcionalmente, piensa la Sala, cuando tratándose de sociedades creadas por otras entidades descentralizadas del orden nacional o por otras entidades públicas, los estatutos así llegaren a disponerlo expresamente. 80Artículo 40 El representante legal, conforme al artículo 23 de la Ley 222 de 1995, debe obrar con buena fe, con lealtad y con la diligencia de un buen hombre de negocios, en donde sus actuaciones se deben cumplir en interés de la sociedad, teniendo en cuenta para ello los intereses de sus asociados. Por tanto, resulta sencillo concluir que no todas las órdenes impartidas serán de obligatorio acatamiento. No sobra agregar que su designación debe ser inscrito ante la Cámara de Comercio respectiva, siendo el representante de la sociedad mientras no se proceda a inscripción en el registro de un nuevo nombramiento. 9Artículo 56 Tiene que considerarse el artículo 33 de la Ley 222 de 1995, cuando hace expresa referencia al hecho de que en el evento en que se configure una situación de control en los términos previstos en la ley, sólo puede pagarse el dividendo en acciones liberadas de la misma sociedad, a los socios que así lo acepten. 10Artículo 58 7 La figura de la quiebra quedó derogada por el artículo 242 de la Ley 222 de 1995, por tanto, hoy en día hablamos del régimen de procesos concúrsales consistentes en: a Concordato o acuerdo de recuperación de los negocios del deudor. b Un proceso liquidatorio respecto de los bienes que conforman el patrimonio del deudor. 11Artículo 59 No solo se publica el acto que seale la disolución y liquidación de la sociedad, sino igualmente el nombre de la persona que actúa como liquidadora de la sociedad. 12Artículo 61 Conforme a las normas que gobiernan la liquidación del patrimonio social, mientras no se haga y se registre el nombre de la s persona s que oficien como liquidadores, actúan en tal calidad aquellas que figuran inscritas en el registro mercantil del domicilio social como representante de la sociedad. Ese nombramiento se hará conforme a los estatutos y o la ley y su nombre debe inscribirse no-solo en la Cámara de Comercio del domicilio de la sociedad sino igualmente en el de las sucursales, ya que solo a partir de dicha fecha adquieren las facultades y obligaciones de los liquidadores. 13Artículo 66 Como quiera que esta Entidad ejerce las funciones de inspección, vigilancia y control de las sociedades mercantiles, esta Superintendencia imparte autorización expresa de las siguientes reformas estatutarias. a El artículo 84 7 de la Ley 222 autoriza la reforma estatutaria de aquellas sociedades vigiladas cuando se fusionen o escindan. b Cuando se encuentra sometida a control, 85 2 ibídem. c Cuando se encuentren en concordato, 98 3 idem. Por tanto, y como quiera que esta sociedad se encuentra en el nivel de inspección, no es obligatorio de esa sociedad remitir documentación contentiva de reforma a los estatutos, y de esta Superintendencia impartir aprobación. Por último, y como quiera que gran parte de los estatutos están hechos conforme a la literalidad de normas del C. de Cío, debe tenerse en consideración el artículo 111 al ordenar que copia de la escritura de constitución tiene que ser inscrita en el registro mercantil de la Cámara de Comercio con jurisdicción en el lugar donde la sociedad establezca su domicilio principal. Igualmente cuando se establezcan sucursales. Si esto no se lleva a cabo, el contrato es inoponible a terceros, aunque se haya consumado la entrega de los aportes de los socios. Tampoco puede olvidarse que la misma obligación existe respecto de los libros de la sociedad.