REPRESENTACIÓN LEGAL - SOCIEDADES DE ECONOMÍA MIXTA

OFICIO 220-343995 DE 17 DE FEBRERO DE 2025 ASUNTO: REPRESENTACIÓN LEGAL - SOCIEDADES DE ECONOMÍA MIXTA Me refiero a la comunicación de la referencia mediante la cual la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios da traslado a esta Entidad, de una petición a ellos trasladada por el Departamento Administrativo de la Función Pública y por usted elevada, mediante la cual formula una consulta en los siguientes términos: “1.-) ¿Puede una sociedad de economía mixta, con participación mayoritaria del Estado, designar como representante legal a una persona jurídica? 2.-) En caso de que la respuesta a la consulta anterior sea afirmativa, la responsabilidad penal, fiscal, administrativa, disciplinaria por sus actos como representante legal ¿recaerá sobre quien funja o actué ejerciendo esas actividades o competencia de representante legal de la SEM?” Antes de resolver lo propio, debe reiterarse que la competencia de esta Entidad es eminentemente reglada y sus atribuciones se hayan enmarcadas en los términos del numeral 24 del artículo 189 de la Constitución Política, en concordancia con los artículos 82, 83, 84, 85 y 86 de la Ley 222 de 1995 y el Decreto 1736 de 2020, modificado por el Decreto 1380 de 2021. Así, al tenor de lo dispuesto en el numeral 2 del artículo 11 del Decreto 1736 de 2020, es función de la Oficina Asesora Jurídica de esta Entidad absolver las consultas jurídicas externas en los temas de competencia de la Superintendencia de Sociedades, salvo las que correspondan a actuaciones específicas adelantadas por las dependencias de la Entidad y, en esa medida, emite conceptos de carácter general y abstracto sobre las materias a su cargo, que no se dirigen a resolver situaciones de orden particular ni constituyen asesoría encaminada a solucionar controversias, o determinar consecuencias jurídicas derivadas de actos o decisiones de los órganos de una sociedad determinada. En este contexto, se explica que las respuestas en instancia consultiva no son vinculantes ni comprometen la responsabilidad de la entidad, como tampoco pueden condicionar el ejercicio de sus competencias administrativas o jurisdiccionales en un caso concreto, ni implican un pronunciamiento sobre la legalidad de actos o contratos, ya que tal análisis corresponde a las autoridades judiciales. Con el alcance indicado, esta Oficina procede a responder su consulta en los siguientes términos: En primer lugar, resulta conveniente transcribir algunas disposiciones sobre las sociedades de economía mixta: Página | 1 ________________________________________________________________________ Ley 489 de 19981: “Artículo 97. Sociedades de economía mixta. Las sociedades de economía mixta son organismos autorizados por la ley, constituidos bajo la forma de sociedades comerciales con aportes estatales y de capital privado, que desarrollan actividades de naturaleza industrial o comercial conforme a las reglas de Derecho Privado, salvo las excepciones que consagra la ley. Las inversiones temporales de carácter financiero no afectan su naturaleza jurídica ni su régimen. Parágrafo. Los regímenes de las actividades y de los servidores de las sociedades de economía mixta en las cuales el aporte de la Nación, de entidades territoriales y de entidades descentralizadas, sea igual o superior al noventa (90%) del capital social es el de las empresas industriales y comerciales del Estado.” (Subraya fuera de texto). Código de Comercio2: “Artículo 461. Son de economía mixta las sociedades comerciales que se constituyen con aportes estatales y de capital privado. Las sociedades de economía mixta se sujetan a las reglas del derecho privado y a la jurisdicción ordinaria, salvo disposición legal en contrario.” (Subraya fuera de texto) Artículo 464. Cuando los aportes estatales sean del noventa por ciento (90%,) o más del capital social, las sociedades de economía mixta se someterán a las disposiciones previstas para las empresas industriales o comerciales del Estado. En estos casos un mismo órgano o autoridad podrá cumplir las funciones de asamblea de accionistas o junta de socios y de junta directiva.” Lo anterior, permite concluir que solo en el caso de sociedades de economía mixta en que el aporte estatal sea igual o mayor al 90% del capital social, su régimen será el de una Empresa Industrial y Comercial del Estado, en caso contrario, ésta se sujetará a las reglas de derecho privado y a la jurisdicción ordinaria, salvo disposición legal en contrario. De igual forma, procede en este punto traer a colación lo expuesto sobre las sociedades de economía mixta y su representación en el Oficio 220-0503603 proferido por esta misma Oficina donde se consignó lo siguiente: “(…) Sobre el particular vale la pena traer a colación apartes de la jurisprudencia expedida por la Corte Suprema de Justicia, sentencia de 1975, M. P. Dr. Luis Sarmiento Buitrago, que referida a la constitución de una sociedad de economía 1 COLOMBIA. CONGRESO DE LA REPÚBLICA. Ley 489 de 1998. Diario Oficial 43464 del 30 de diciembre de 1998. Disponible en: https://www.suin- juriscol.gov.co/viewDocument.asp?ruta=Leyes/1832980 2 COLOMBIA. GOBIERNO NACIONAL. Decreto 410 de 1971. Diario Oficial 33339 del 16 de junio de 1971. Disponible en: https://www.suin- juriscol.gov.co/viewDocument.asp?ruta=Decretos/1833376 Página | 2 ________________________________________________________________________ mixta expresó: “Legalmente las sociedades de economía mixta se rigen por las reglas de derecho privado, son sociedades de comercio sujetas al derecho mercantil, con las limitaciones expresas que en la Constitución y la ley establezcan. Pueden constituirse bajo cualquiera de las formas de sociedad previstas en el Código de Comercio. (… .) Dos actos jurídicos requiere la constitución de una sociedad de economía mixta: la ley que la crea o autoriza y el contrato de sociedad (...). No basta la creación legal o la autorización que se haga para que la sociedad quede constituida; es preciso el posterior acuerdo con los particulares y la solemnización del contrato, en los términos del Código de Comercio, para dar nacimiento a la nueva persona jurídica distinta de los socios individuamente considerados. De la normativa como de la jurisprudencia expuestas fácilmente se colige que las sociedades de economía mixta, si bien deben ser creadas o autorizadas por la ley, ordenanza o acuerdo, según sea el caso (Art. 462 del C. de Co.), no es menos cierto que también se encuentran sujetas a las estipulaciones del contrato social, por tanto a las disposiciones generales y especiales que contempla el Código de Comercio conforme al tipo societario adoptado...” Por su parte, en cuanto hace puntualmente al tema de la designación de los representantes legales en las sociedades de economía mixta, igual es oportuno consultar los Oficios 220-25081 del 9 de Sept de 1992, 220-20889 del 02 de mayo de 2002 y 220-13839 del 15 de julio de 2016, no sin antes enfatizar en la premisa según la cual para estas últimas sociedades aplicaran de preferencia las reglas que sobre el particular establezca la ley de creación de la sociedad y, las que estipulen sus respectivos estatutos, por lo que a estas habla de estarse. (…) Así es criterio de este Despacho, que si el acto de creación y/o sus estatutos no prevean otra cosa, la representación bien puede recaer tanto en una persona natural, como en una persona jurídica cualquiera sea, puesto que no existe en la legislación mercantil norma alguna que exija que dicha función deba ser cumplida por una determinada calidad de sujeto.” (Subraya fuera de texto) Anotado lo anterior, este Despacho procede a dar respuesta a sus preguntas en términos generales, así: “1.-) ¿Puede una sociedad de economía mixta, con participación mayoritaria del Estado, designar como representante legal a una persona jurídica?” Tal y como se mencionó en pretérito, si en el acto de creación y/o en sus estatutos no se prevé otra cosa, la representación de la sociedad de economía mixta bien puede recaer tanto en una persona natural como en una persona jurídica, puesto que no existe en el Código de Comercio norma alguna que exija que dicha función deba ser cumplida Página | 3 ________________________________________________________________________ por una determinada calidad de sujeto. “2.-) En caso de que la respuesta a la consulta anterior sea afirmativa, la responsabilidad penal, fiscal, administrativa, disciplinaria por sus actos como representante legal ¿recaerá sobre quien funja o actué ejerciendo esas actividades o competencia de representante legal de la SEM?” En primer lugar, se pone de presente que la responsabilidad de tipo penal, fiscal y disciplinaria no son de resorte de esta entidad, razón por la cual no se emitirá pronunciamiento alguno relativo a la materia. Ahora bien, respecto de los perjuicios que los administradores por dolo o culpa ocasionen a la sociedad, a los socios o a terceros, el artículo 200 del Código de Comercio establece lo siguiente: “ARTÍCULO 200. Los administradores responderán solidaria e ilimitadamente de los perjuicios que por dolo o culpa ocasionen a la sociedad, a los socios o a terceros. No estarán sujetos a dicha responsabilidad, quienes no hayan tenido conocimiento de la acción u omisión o hayan votado en contra, siempre y cuando no la ejecuten. En los casos de incumplimiento o extralimitación de sus funciones, violación de la ley o de los estatutos, se presumirá la culpa del administrador. De igual manera se presumirá la culpa cuando los administradores hayan propuesto o ejecutado la decisión sobre distribución de utilidades en contravención a lo prescrito en el artículo 151 del Código de Comercio y demás normas sobre la materia. En estos casos el administrador responderá por las sumas dejadas de repartir o distribuidas en exceso y por los perjuicios a que haya lugar. Si el administrador es persona jurídica, la responsabilidad respectiva será de ella y de quien actúe como su representante legal. Se tendrán por no escritas las cláusulas del contrato social que tiendan a absolver a los administradores de las responsabilidades ante dichas o a limitarlas al importe de las cauciones que hayan prestado para ejercer sus cargos.” (Subraya fuera del texto) De conformidad con lo expuesto, se respondió de manera cabal su consulta. Se reitera que los efectos del presente pronunciamiento son los descritos en el artículo 28 del C.P.A.C.A. y que en la página web de esta entidad puede consultar directamente la normatividad, así como los conceptos que la misma ha emitido sobre las materias de su competencia a través del aplicativo Tesauro. Página | 4