220-20889 del 2 de mayo de 2002

Ref. La designación del Representante Legal en las sociedades de Economía Mixta Me refiero a su comunicación radicada con el número 2002-01-042428 del pasado 16 de abril, mediante la cual formula una serie de interrogantes relativos a la designación del gerente y subgerente, en el caso de una sociedad de economía mixta, cuyos estatutos contemplan que es potestad de la junta directiva efectuar su nombramiento, los que se tienen por objeto establecer: -Si es posible designar como gerente una persona jurídica y en tal caso, deferirse a ésta la designación del subgerente. -Qué incidencia o relación tendrían el gerente y el subgerente así nombrados con la sociedad. -Si pueden y deben ser contratadas y pagadas por la persona jurídica, las personas naturales que desempeñen dichos cargos. A ese propósito debe señalarse que este Despacho mediante oficio 220-13839 del 15 de julio, publicado en Doctrinas y Conceptos Jurídicos 1995 efectuó un detenido análisis en torno al tema de la designación de los representantes legales en las sociedades entre entidades públicas y en las de economía mixta, el cual trata por separado cada una de las distintas modalidades, atendiendo el orden al que pertenezcan y el porcentaje de capital público comprometido en ellas. Aunque con posterioridad a la expedición del concepto referido, la Ley 489 de 1998 dictó una serie de normas sobre la organización y funcionamiento de las entidades del orden nacional y entre otros derogó los Decretos-Leyes 1050 de 1968, 3130 de 1968 y 130 de 1976, lo que comporta una modificación en el régimen legal de los sujetos aludidos, conservan vigencia las apreciaciones que el concepto expresa acerca de la designación de los representantes legales en las sociedades de economía mixta, pues de acuerdo con la mencionada ley, sigue siendo regla general que cuando la participación de capital público sea igual o superior al 90 del capital social, el régimen de las actividades y de los servidores de las sociedades de economía mixta, es el de las empresas industriales y comerciales del estado, en tanto que las demás, como al parecer es la sociedad objeto de su consulta, se sujetan a las reglas del derecho privado, salvo las excepciones que consagra la ley, que no las hay para el caso materia de análisis. De ahí, como en el concepto referido se expresa, resulta claro que en tratándose de la designación de representantes legales, el régimen aplicable sin perjuicio de lo que disponga el acto que autorice la creación de la sociedad respectiva, será el previsto en el Código de Comercio para el tipo social correspondiente según éste, si la sociedad es anónima, dicha facultad le corresponde a la junta directiva, pudiendo delegarse en la asamblea general de accionistas artículo 440 del C. de Co., mientras que si es de responsabilidad limitada, corresponde a la junta de socios, a menos que se delegue en la junta directiva. Ahora bien, teniendo en cuenta que en el caso de las sociedades anónimas, el artículo 440 ibidem, establece que la compañía tendrá por lo menos un representante legal con uno o más suplentes, pudiendo delegarse este nombramiento en la asamblea artículos 187, 196 y 198 ibidem, ha colegido este Despacho, que la representación bien puede recaer tanto en una persona natural, como en una persona jurídica, pues no existe en la legislación mercantil norma alguna que lo prohíba, ni tampoco que exija que dicha función deba ser cumplida por una determinada calidad de sujeto, Oficio 220-25081, sep 9 de 1992 argumento que resulta igualmente predicable frente a las sociedades de economía mixta de este tipo que se rijan por la ley mercantil, siempre que el acto de creación yo sus estatutos no prevean otra cosa. Conforme al concepto que acaba de citarse, es preciso tener en cuenta que cuando los administradores faltan a los deberes de su encargo, violan las estipulaciones estatutarias o incurren en negligencia en el cumplimiento de sus funciones, responden en los términos del artículo 200 del Estatuto Mercantil. -modificado por el artículo 24 de la Ley 222 de 1995- Por consiguiente, cuando la representación legal corresponda a una persona jurídica, su responsabilidad patrimonial estará limitada conforme al tipo societario bajo el cual se halla constituida dicha persona. No así en el ámbito penal, ya que las consecuencias que de una determinada gestión se puedan derivar, necesariamente han de recaer en la persona natural que efectivamente desempeñe la mencionada representación. ...para nombrar una persona jurídica como representante legal de una sociedad, debe establecerse previamente si de acuerdo con las actividades que conforman su objeto, se da la posibilidad de poder desempeñar dicho encargo, ya que según el artículo 99 ídem, la capacidad de la sociedad se circunscribe al desarrollo de la empresa o actividad prevista en su objeto social, en el que se entienden incluidos los actos directamente relacionadas con el mismo y los que tengan como finalidad ejercer los derechos o cumplir las obligaciones, legal o convencionalmente derivados de la existencia y actividad de la sociedad. ...si en la cláusula del objeto social, no se pacta expresamente la posibilidad de que dicha persona jurídica pueda actuar como mandatario, lógicamente dicha sociedad debe abstenerse de realizar actos de tal naturaleza por carecer de capacidad jurídica para el efecto. Como quiera que las consideraciones expresadas, en términos generales resuelven las inquietudes planteadas, solo restaría precisar que si de conformidad con los estatutos de la compañía es competencia de la junta directiva designar el gerente y subgerente, mal podría deferirse al primero la designación del subgerente, pues el hecho de que el nombrado para ese cargo sea una persona jurídica, no implica que pueda ejercer otras funciones distintas a las que le asignan los estatutos y la ley, luego es exclusivamente a la junta directiva a quien le corresponde efectuar la designación de uno y otro. También es claro según lo expuesto, que la persona jurídica designada como gerente, necesariamente deberá actuar por conducto de quien o quienes ostenten su representación legal, sin perjuicio de las condiciones que se acuerden para los fines de la remuneración a que haya lugar.