Inversión del capital de la sociedad por acciones simplificada en créditos hipotecarios.

ASUNTO: INVERSIÓN DEL CAPITAL DE LA SOCIEDAD POR ACCIONES SIMPLIFICADA EN CRÉDITOS HIPOTECARIOS. Me remito a su comunicación radicada bajo el No de la referencia, la que también radicó en dos oportunidades en la Superintendencia Financiera de Colombia, Entidad que a su vez la trasladó a este Despacho con los radicados Nos. 2018-01- 368130y 2018-01-368101 ambos del 10 de agosto de 2018, mediante las cuales formula las inquietudes que se relacionan a continuación: 1. En primer lugar con el fin de solicitar aclaración sobre el oficio No. 220-084682 del 1 de junio de 2018. Puede una Sociedad por Acciones Simplificada invertir su capital para ser acreedor de créditos hipotecarios teniendo en cuenta que esta sería su actividad principal definida por una actividad económica código CIIU 6499. 2. Es correcto definir la actividad económica código CIIU 6499 para una sociedad por Acciones Simplificada con el fin de ejercer el objeto principal anteriormente mencionado, de no ser así cuál sería la actividad económica adecuada. 3. Dado el caso donde la actividad económica código CIIU 6499 es la actividad económica correcta para el objetivo de la Sociedad por Acciones Simplificada anteriormente mencionada y teniendo en cuenta que esta actividad económica se divide en 3 clasificaciones: 1. Otras actividades de servicio financiero, excepto las de seguros y pensiones n.c.p. 2. Actividades comerciales de las casas de empeo o compraventa. 3. Servicios de las casas de empeo o compraventas. 4. Cuál sería la clasificación adecuada para ejercer el objeto principal de la Sociedad por Acciones Simplificada 5. El ejercicio del objeto principal anteriormente mencionado por parte de una Sociedad por Acciones Simplificada, se encuentra sometido a inspección yo vigilancia por parte de esta superintendencia, requiere algún permiso u autorización adicional. 6. Es sujeta de requerimientos mínimos de capital u otros permisos yo autorizaciones la Sociedad por Acciones Simplificada para el desarrollo de esta actividad económica teniendo en cuenta que los recursos utilizados para su desarrollo provienen de su capital social y la consecución de los contratos de crédito sobre la hipoteca se hacen mediante un corredor y no mediante un ofrecimiento público. Sobre el particular debe reiterarse una vez más, que en atención al derecho de petición en la modalidad de consulta, la Superintendencia con fundamento en los Artículos 14 y 28 de la Ley 1755 de 2015, que sustituye un título del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo emite un concepto de carácter general sobre las materias a su cargo, mas no en relación con una sociedad o situación en particular, razón por la cual sus respuestas en esta instancia no son vinculantes ni comprometen la responsabilidad de la entidad. Bajo esa premisa, a título ilustrativo procede en su orden efectuar las siguientes consideraciones jurídicas: Si bien no es asunto del resorte de esta Superintendencia, es sabido que el Código CIIU, fue elaborado por la Organización de Naciones Unidas y las revisiones correspondientes son una adaptación para Colombia hecha por el Departamento Administrativo Nacional de Estadística. Así las cosas se observa que, la División 64 fue denominada como Actividades de servicios financieros, excepto las de seguros y de pensiones, en concordancia con lo anterior, las estipulaciones del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero en su artículo 1 establecen que el sistema financiero y asegurador se encuentra conformado, entre otros, por las sociedades de servicios financieros, las cuales, en concordancia con lo descrito están sujetas a la vigilancia de la Superintendencia Financiera, en un principio. No obstante lo anterior, viene al caso transcribir lo que establece el Departamento Administrativo Nacional de Estadística, así: 6499 Otras actividades de servicio financiero, excepto las de seguros y pensiones n.c.p. Esta clase comprende las actividades de servicio financiero realizadas por instituciones que no practican la intermediación monetaria y cuya función principal es ofrecer créditos, como préstamos, hipotecas, transacciones con tarjetas de crédito, entre otros. Las captaciones se realizan por medios diferentes a los depósitos monetarios. Esta clase incluye: La concesión de crédito a los consumidores, el financiamiento para comercio internacional, el préstamo de dinero fuera del sistema bancario, al igual que las actividades de los prestamistas. El otorgamiento de crédito para la adquisición de vivienda por instituciones financieras especializadas que no reciben depósitos como la caja de vivienda militar y las actividades financieras de las cajas de compensación familiar. Las actividades de las casas de empeo, es decir, la realización de contratos de mutuo o préstamo, en los cuales el acreedor exige la entrega de un bien mueble para la seguridad de su crédito, el cual puede ser recuperado por el deudor mediante el pago de los intereses pactados y el valor de la obligación al final del contrato. Las actividades de giro postal y cajas de ahorro postal. Las actividades de las sociedades de cartera, es decir, unidades tenedoras de activos de un grupo de empresas filiales con participación de control en su capital social y cuya actividad principal consiste en la propiedad del grupo. Estas sociedades no suministran ningún otro servicio a las empresas participadas, es decir no administran ni gestionan otras unidades. Esta clase excluye: Las actividades de las instituciones especializadas en la concesión de créditos para la compra de vivienda que reciben depósitos. Se incluyen en el grupo 642, Otros tipos de intermediación monetaria n.c.p.. Las actividades de las Instituciones Especiales Oficiales. Se clasifican en la clase 6496, Instituciones especiales oficiales. Las actividades de compraventa con pacto de retroventa. Se incluye en la clase 4775, Comercio al por menor de artículos de segunda mano.1. Así se observa que en efecto, la clase en el CIIU indicada en su escrito, excluye de manera directa las actividades de instituciones especializadas para la concesión de créditos para la compra de vivienda que reciben depósitos, razón por la cual se hace indispensable evaluar por parte del interesado, la verdadera finalidad del objeto social principal que pretende explotarse. En todo caso, han de tenerse en cuenta entre otros, las disposiciones del Decreto 1981 de 1988, a cuyo tenor se advierte: Artículo 1 El artículo 1 del Decreto 3227 de 1982, quedará así: Artículo 1 Para los efectos del Decreto 2920 de 1982, se entiende que una persona natural o jurídica capta dineros del público en forma masiva y habitual en uno cualquiera de los siguientes casos: 1. Cuando su pasivo para con el público está compuesto por obligaciones con más de veinte 20 personas o por más de cincuenta 50 obligaciones, en cualquiera de los dos casos contraídas directamente o a través de interpuesta persona. Por pasivo para con el público se entiende el monto de las obligaciones contraídas por haber recibido dinero a título de mutuo o a cualquiera otro en que no se prevea como contraprestación el suministro de bienes o servicios. 2. Cuando, conjunta o separadamente, haya celebrado en un período de tres 3 meses consecutivos más de veinte 20 contratos de mandato con el objeto de administrar dineros de sus mandantes bajo la modalidad de libre administración o para invertirlos en títulos o valores a juicio del mandatario, o haya vendido títulos de crédito o de inversión con la obligación para el comprador de transferirle la propiedad de títulos de la misma especie, a la vista o en un plazo convenido, y contra reembolso de un precio. Para determinar el período de los tres 3 meses a que se refiere el inciso anterior, podrá tenerse como fecha inicial la que corresponda a cualquiera de los contratos de mandato o de las operaciones de venta. Parágrafo 1. En cualquiera de los casos sealados debe concurrir además una de las siguientes condiciones: 1 Departamento Administrativo Nacional de Estadística. Manual de Clasificación Industrial Internacional Uniforme de todas las Actividades Económicas - Revisión 4 adaptada para Colombia CIIU Rev. 4 A.C.. Tomado el 27 de agosto de 2018. Disponible en: https:www.dane.gov.cofilesnomenclaturasCIIURev4ac.pdf. https:www.dane.gov.cofilesnomenclaturasCIIURev4ac.pdf a Que el valor total de los dineros recibidos por el conjunto de las operaciones indicadas sobrepase el 50 del patrimonio líquido de aquella persona o b Que las operaciones respectivas hayan sido el resultado de haber realizado ofertas públicas o privadas a personas innominadas, o de haber utilizado cualquier otro sistema con efectos idénticos o similares. Parágrafo 2. No quedarán comprendidos dentro de los cómputos a que se refiere el presente artículo las operaciones realizadas con el cónyuge o los parientes hasta el 4 grado de consanguinidad, 2 de afinidad y único civil, o con los socios o asociados que, teniendo previamente esta calidad en la respectiva sociedad o asociación durante un período de seis 6 meses consecutivos, posean individualmente una participación en el capital de la misma sociedad o asociación superior al cinco por ciento 5 de dicho capital. Tampoco se computarán las operaciones realizadas con las instituciones financieras definidas por el artículo 24 del Decreto 2920 de 1982. Las razones anteriores, a juicio de este Despacho permiten inferir que la actividad económica debe catalogarse de acuerdo con los postulados establecidos en el CIIU correspondiente, y obtener las autorizaciones a que haya lugar con el fin de que evitar que se configure una actividad de captación en los términos del Decreto 1981 de 1988 en este sentido es pertinente entre otros, consultar el Manual de Clasificación Industrial Internacional Uniforme de todas las Actividades Económicas - Revisión 4 adaptada para Colombia CIIU Rev. 4 A.C., en https:www.dane.gov.cofilesnomenclaturasCIIURev4ac.pdf. Por su parte, si bien la tercera inquietud, más que una pregunta es una afirmación frente a la cual no procede ningún pronunciamiento, debe advertirse que las actividades allí indicadas aunque podrían no catalogarse como de la órbita del sector financiero, no tienen un carácter absoluto en su concepción, conforme lo ha precisado la Superintendencia Financiera, solo por citar el ejemplo de las casas de empeo, así: 3. Ahora bien, si la respectiva sociedad v.gr casa de empeo o prendería no realiza actividades propias de las entidades vigiladas por esta Superintendencia, en tanto, por ejemplo, las operaciones de crédito que efectúa, las hace disponiendo de sus propios recursos y no de recursos recogidos del público, no necesita del permiso de este Organismo para el efecto. Así mismo, debe indicarse que dichas entidades en desarrollo del contrato de mutuo, y para respaldar sus acreencias podrán exigir de los deudores las garantías que consideren adecuadas para garantizar el cumplimiento de las correspondientes obligaciones, entre las cuales https:www.dane.gov.cofilesnomenclaturasCIIURev4ac.pdf puede estar la Hipoteca que es un derecho de prenda constituido sobre inmuebles, la cual se encuentra regulada por el artículo 2432 del Código Civil. 4. Finalmente, debe advertirse que la facultad para determinar la ocurrencia de hechos que tipifiquen la existencia de un delito penal como la usura4 , es de naturaleza jurisdiccional, motivo por el cual, esta Superintendencia no es la entidad competente para el efecto, para lo cual, si considera que en algún evento tales personas prenderías en la realización de su actividad comercial cobran intereses en montos superiores a los máximos legales establecidos deberá adelantar la correspondiente actuación judicial antes las autoridades competentes..2 En cuanto hace a la inspección y vigilancia que corresponde a esta Entidad, ha de estarse a los postulados descritos en los artículos 82 al 84 de la Ley 222 de 1995, como a las reglas previstas en el Decreto 1074 de 2015, de forma que una vez definidas las actividades que constituyan el objeto social de la empresa en cuestión, teniendo en cuenta los parámetros del Decreto 1981 de 1988 antes mencionado, se pueda establecer de manera efectiva quién es la autoridad competente para ejercer su vigilancia y en tal virtud, no solo catalogar objetivamente el código CIIU, sino la forma asociativa requerida para ejercer la actividad respectiva, con sujeción a la ley. Por último, es oportuno remitirse al concepto de Superintendencia Financiera en torno al tema de la intermediación financiera: De otra parte, esta superintendencia mediante oficio radicado con el número 91004453-1 de febrero 28 de 1991, se pronunció en los siguientes términos en relación con el concepto de intermediación financiera: Comencemos por advertir que la legislación vigente no define en parte alguna lo que debe entenderse por intermediación financiera, limitándose a utilizar la locución para calificar la naturaleza de determinadas entidades o establecimientos pero sin precisar su significado, tal como ocurre v. gr., con el Decreto 2920 de 1982 y con la Ley 45 de 1990. Ante ese vacío normativo, ha sido la doctrina y la jurisprudencia administrativa la que, en un esfuerzo de interpretación jurídico-legal, ha intentado precisar el concepto en comento, ligándolo fundamentalmente al de captación profesional de recursos del público. Así, se ha dicho que por intermediación financiera se entiende aquella actividad económica especializada que tiene por objeto la captación masiva de recursos del público mediante... las denominadas operaciones pasivas o de 2 Superintendencia Financiera de Colombia. Concepto 2007001005-001 5 de febrero de 2007. Intermediación Financiera Casas de Empeo Captación Masiva y Habitual. Tomado el 27 de agosto de 2018. Disponible en: https:www.superfinanciera.gov.coSFCantNormativaConceptos200720070010051.pdf https:www.superfinanciera.gov.coSFCantNormativaConceptos200720070010051.pdf recepción de fondos cuenta corriente bancaria, cuenta de ahorro, depósito a término o a la vista, depósito de valor constante, etc. para luego colocarlos, también en forma masiva, mediante las llamadas operaciones activas, vale decir, todas aquellas que implican el otorgamiento de crédito por parte de la entidad préstamo, apertura de crédito, descuento, sobregiro. etc., nutriendo así las necesidades monetarias crediticias de la colectividad por medio de la transformación de tasas, plazos y riesgos del crédito en las citadas facetas pasiva y activa. Dentro de este contexto, la intermediación financiera constituye una industria objeto de celosa regulación por parte de nuestro ordenamiento positivo, a tal punto que no resulta ser libre la creación de empresas destinadas al ejercicio de este tipo de actividad, como tampoco la conducción de sus negocios, toda vez que estos son aspectos que se hallan sometidos al principio de la autorización administrativa en tanto en cuanto la actividad de intermediación es un servicio público, sujeto a lo que los especialistas denominan la técnica concesional y a un complejo régimen de derecho público. Sintetizando lo hasta aquí expuesto, puede decirse entonces que la intermediación financiera, precisamente por la función que está llamada a desempear, es una de las tareas que responde con mayor claridad al hecho de ser una actividad o conjunto de actividades que, atendiendo requerimientos de interés general, se ha estructurado y desarrollado jurídicamente de forma rigurosa dentro de un estatuto excepcional que fija las condiciones bajo las cuales puede ser prestada por los particulares, con preeminencia sobre el régimen común del estatuto mercantil .... Se trata, pues de una actividad que en Colombia sólo puede ser desarrollada por los establecimientos de crédito bancos, corporaciones financieras, corporaciones de ahorro y vivienda y compaías de financiamiento comercial, sometidos al control y vigilancia de la Superintendencia Bancaria L. 4590, arts. 90 y 92. Como puede apreciarse de lo expuesto en precedencia, una de las características de la actividad de intermediación financiera radica en la captación masiva en forma profesional de recursos del público por medio de las denominadas operaciones pasivas, para su posterior colocación entre terceros a través de las operaciones conocidas como activas. De igual manera, dicha intermediación solamente puede ser realizada por instituciones sometidas al control y vigilancia de la Superintendencia Bancaria en los términos de los artículos 90 y 92 de la Ley 45 de 1990. Así pues, es procedente sealar, de una parte, que las entidades vigiladas por esta entidad solamente pueden realizar aquellas operaciones que le han sido expresamente autorizadas, con lo cual adquieren una aptitud legal para su ejercicio y de otra, que dichas entidades no pueden realizar ningún tipo de operaciones sin contar previamente con la respectiva autorización, otorgada por esta superintendencia, para su constitución y funcionamiento. En lo referente a que la actividad de la entidad por usted consultada, corporación civil sin ánimo de lucro, estaría circunscrita a la colocación de dinero otorgar préstamos, me permito transcribir la parte pertinente del concepto emitido el19 de diciembre de 1991, radicación 91061961-1, oportunidad en la que esta Superintendencia se pronunció en los siguientes términos sobre asunto de similar naturaleza: ...el crédito, individualmente considerado como operación aislada de carácter mercantil puede llevarse a cabo por las instituciones financieras autorizadas o por personas que no tengan dicha calidad, quienes de hecho pueden efectuar operaciones de crédito sin el permiso de esta Superintendencia, siempre y cuando lo hagan disponiendo de sus propios recursos y no de recursos recogidos del público. .... No es, pues, ilícito colocar dineros propios no del público sin autorización de la Superintendencia Bancaria... ... para efectuar únicamente colocación de recursos así se haga en forma masiva y profesional, no es necesaria la autorización de esta superintendencia si no están disponiendo de dineros provenientes del público o ahorro privado. Puede, entonces, una compaía que tenga como objeto social principal efectuar operaciones de mutuo en forma habitual, desarrollar dicha actividad sin obtener el permiso de esta superintendencia, siempre y cuando que en la ejecución de su objeto social no realice operaciones de captación.... Así las cosas, es totalmente procedente la realización de operaciones consistentes en el otorgamiento de créditos, siempre que los préstamos se realicen con recursos propios del acreedor o prestamista. De no procederse de esta manera se podría incurrir en el delito de captación masiva y habitual de dineros del público, conducta predicable tanto de personas jurídicas como naturales, sancionada por el artículo 208, numeral 3 del Decreto 663 de 1993 con pena de prisión de dos 2 a seis 6 aos y tipificada por el artículo 1 del Decreto 1981 de 19883. 3 Superintendencia Financiera de Colombia. Concepto 2013010362-001 18 de marzo de 2013. Fiducia mercantil, patrimonio autónomo, operador de libranza. Tomado el 27 de agosto de 2018. Disponible en: https:www.superfinanciera.gov.coSFCantNormativaConceptos20132013010362.doc https:www.superfinanciera.gov.coSFCantNormativaConceptos20132013010362.doc En los anteriores términos su solicitud ha sido atendida, con los efectos descritos en el artículo 28 la Ley 1755 de 2015, no sin antes reiterar que en la Página WEB de esta entidad puede consultar directamente la normatividad, los conceptos que la misma emite sobre las materias de su competencia y la Circular Básica Jurídica, entre otros.