AUTORIZACIÓN DE ESCISIONES – CIRCULAR BÁSICA JURÍDICA 100-000008 DEL 12 DE JULIO DE 2022

OFICIO 220-117861 DEL 14 DE JUNIO DE 2023 REFERENCIA: RADICACIÓN 2023-01-361859 ASUNTO: AUTORIZACIÓN DE ESCISIONES – CIRCULAR BÁSICA JURÍDICA 100-000008 DEL 12 DE JULIO DE 2022 Me refiero a su escrito radicado en esta entidad como se menciona en la referencia mediante el cual formula una serie de inquietudes relacionadas con la solicitud de autorización de una escisión ante la Superintendencia de Sociedades, en los siguientes términos: “1. De acuerdo con la Circular Básica Jurídica proferida por la Superintendencia de Sociedades, para la autorización de una escisión se debe remitir, entre otros, lo siguiente: “Cuando con ocasión de la reforma haya lugar a que los asociados hagan uso del derecho de retiro, de conformidad con los artículos 12 y siguientes de la Ley 222 de 1995, deberá remitirse un listado de los asociados ausentes y disidentes en la reunión del órgano social en que se aprobó la reforma y una certificación suscrita por el representante legal en la que conste si el derecho se ejerció o no y, en caso afirmativo, el nombre de los asociados que lo ejercieron y las condiciones en que se efectuó o se proyecta efectuar la opción de compra o el reembolso de los aportes, según corresponda”. (énfasis añadido) Pregunta: ¿Para que la Superintendencia de Sociedades apruebe solemnizar la reforma de escisión, es requisito previo haber realizado la compra o el reembolso de los aportes de los asociados que ejercen el derecho de retiro, o, basta con remitir la certificación suscrita por el representante legal en la que consten las condiciones como se proyecta efectuar la opción de compra o el reembolso de los aportes, según corresponda? 2. De acuerdo con la Circular Básica Jurídica proferida por la Superintendencia de Sociedades, para la autorización de una escisión se debe remitir, entre otros, lo siguiente: “Una certificación suscrita por el representante legal y el revisor fiscal de cada una de las sociedades o empresa unipersonal que vayan a participar en el proceso de fusión o escisión, en donde conste el medio utilizado en relación con cada acreedor para la comunicación del proyecto de fusión o escisión, en los términos del inciso 20 del artículo 50 de la Ley 222 de 1995. Para los casos de escisión, si bien no procede que los acreedores exijan garantías cuando los activos de la sociedad representan por lo menos el doble del pasivo externo, se les debe informar acerca de la escisión, circunstancia que deberá ser certificada tanto por e] representante legal como por el revisor fiscal, cuando fuere el caso. […] En los términos de lo dispuesto en los artículos 175 del Código de Comercio y 6° de la Ley 222 de 1995, cuando los acreedores no dispongan garantías satisfactorias y suficientes para el pago de sus créditos, la sociedad solemnizará la reforma estatutaria consistente en fusión y escisión, únicamente cuando hayan transcurrido 30 días hábiles contados a partir de la fecha de publicación del compromiso de fusión, o del último aviso del acuerdo de escisión, para que los acreedores tengan la oportunidad de exigir tales garantías. Respecto de una escisión, la reforma podrá solemnizarse antes del término indicado, siempre y cuando los activos de la sociedad escindente y de las beneficiarias, representen por lo menos el doble del pasivo”. Pregunta: ¿Para que la Superintendencia de Sociedades apruebe solemnizar la reforma de escisión, es requisito previo haber otorgado las garantías a los acreedores que así lo soliciten dentro del término si los activos de la sociedad escindente y de las beneficiarias no representen el doble del pasivo?” Antes de resolver lo propio, debe reiterarse que la competencia de esta Entidad es eminentemente reglada y sus atribuciones se hayan enmarcadas en los términos del numeral 24 del artículo 189 de la Constitución Política, en concordancia con los artículos 82, 83, 84, 85 y 86 de la Ley 222 de 1995 y el Decreto 1736 de 2020, modificado por el Decreto 1380 de 2021. Así, al tenor de lo dispuesto en el numeral 2 del artículo 11 del Decreto 1736 de 2020, es función de la Oficina Asesora Jurídica de esta Entidad absolver las consultas jurídicas externas en los temas de competencia de la Superintendencia de Sociedades, salvo las que correspondan a actuaciones específicas adelantadas por las dependencias de la Entidad y, en esa medida, emite un concepto de carácter general sobre las materias a su cargo, que no se dirige a resolver situaciones de orden particular ni constituye asesoría encaminada a solucionar controversias, o determinar consecuencias jurídicas derivadas de actos o decisiones de los órganos de una sociedad determinada. En este contexto, se explica que las respuestas en instancia consultiva no son vinculantes ni comprometen la responsabilidad de la entidad, como tampoco pueden condicionar el ejercicio de sus competencias administrativas o jurisdiccionales en un caso concreto. Con el alcance indicado, este Despacho procede a resolver sus inquietudes, previas las siguientes consideraciones: Visto el texto del escrito de petición, se observa que los apartes extraídos, que según el consultante corresponden a la Circular de la Superintendencia de Sociedades, se encuentran en la Circular Básica Jurídica 100-000005 del 22 de noviembre de 2017, la cual fue derogada por la Circular Básica Jurídica 100-000008 del 12 de julio de 2022 (CBJ) en lo consignado en los capítulos I al IX y el XII, manteniéndose vigentes las instrucciones contenidas en las modificaciones y adiciones realizadas a través de los siguientes actos administrativos: Circular 100-000016 de 24 de diciembre de 2020, Circular 100-000004 de 9 de abril de 2021, Circular 100-000011 de 9 de agosto de 2021 y Circular 100-000015 de 24 de septiembre de 2021. Así las cosas, se advierte que las inquietudes planteadas por el consultante, recaen sobre disposiciones que ya no se encuentran vigentes por lo cual en principio no podría resolverse la consulta con fundamento en una estipulación que ya fue modificada. Sin embargo, con el fin de poder brindar información al peticionario que le permita obtener una visión más apropiada y vigente sobre el tema objeto de la consulta, las inquietudes se resolverán a la luz de lo dispuesto en la nueva Circular Básica Jurídica 100-000008 de 12 de julio de 2022. En línea con lo anterior, se observa entonces que las inquietudes planteadas recaen sobre un supuesto de una autorización de tipo particular y no general de escisión, ya que las preguntas inician con la mención “Para que la Superintendencia de Sociedades apruebe solemnizar la reforma de escisión…”, lo que indica, que será lo consignado en la Circular Básica Jurídica 100-000008 del 12 de julio de 2022, respecto al trámite de solicitud autorización particular de escisión lo que deba tenerse en cuenta para atender la consulta. Así pues, se encuentra en la versión actualizada de la CBJ: “6.10.6. Cuando con ocasión de la reforma haya lugar a que los asociados hagan uso del derecho de retiro, deberá remitirse un listado de los asociados ausentes y disidentes en la reunión del órgano social en que se aprobó la reforma y una certificación suscrita por el representante legal en la que conste si este derecho se ejerció o no y, en caso afirmativo, el nombre de los asociados que lo hicieron y las condiciones en que se efectuó o se proyecta efectuar la opción de compra o el reembolso de los aportes, según corresponda. (Ver numeral 4.6. del capítulo IV de la CBC)” (Subraya fuera de texto) Ahora bien, procede entonces revisar la Circular Externa 100-000007 del 12 de julio de 2022, que incorpora la circular básica contable de la Superintendencia de Sociedades y que a la letra consigna lo siguiente: “4.6 Efectos contables del derecho de retiro Una vez el asociado manifieste la decisión de retirarse de la Entidad Empresarial, acogiéndose a los casos establecidos en la ley, podrá darse la opción de compra a favor de los restantes asociados, a prorrata de la participación en el capital social, forma de garantizar el derecho de preferencia a favor de quienes continúan en la Entidad empresarial. Si los asociados no las compran, la Entidad Empresarial podrá readquirir las participaciones con utilidades o reservas constituidas para tal efecto. Finalmente se puede ejercer el derecho de retiro con el consecuente reembolso del aporte. El último caso implicará que el capital sufra cambios en el proceso de Fusión o Escisión que obedezcan a un efectivo reembolso de aportes, ello implica contablemente que el capital se vea disminuido y su contrapartida será una cuenta por pagar y posterior disminución en el activo mediante el cual se efectúe el pago. Cuando el reembolso se efectúa a un mayor valor del nominal, la diferencia pagada a título de reembolso de aportes respecto del capital aportado por el asociado puede incluir la prima de emisión, y debe afectar resultados y no otra cuenta patrimonial, ya que cada una de estas cuentas tienen una destinación específica y el reembolso de aportes, en este caso, representan una pérdida para la Entidad Empresarial, en atención a lo dispuesto en los marcos normativos contenidos en el DUR 2420 de 2015. Si con ocasión de la Reforma, el órgano que la aprobó decide cambiarle la destinación de las Reservas ocasionales o estatutarias, o devolverlas a las utilidades para atender el reembolso de aportes a los asociados que ejerzan el derecho a retiro, su tratamiento contable será de acuerdo a la decisión del máximo órgano, por ejemplo: si la decisión es que su nueva destinación sea el reembolso de aportes, después de debitar la parte del capital y de la prima de emisión que le corresponden a los asociados que se retiran, se debitará la reserva; si las reservas se van a retornar a utilidades procedería el tratamiento dispuesto en el párrafo anterior. Otra figura que se puede utilizar en el evento del derecho de retiro es la de Instrumentos de Patrimonio Propios readquiridos que se trata en el numeral 3.5 de la presente Circular, lo que implica la constitución y reconocimiento de una reserva que se apropia de las utilidades acumuladas y de una partida de naturaleza débito “acciones propias en cartera”, por el mismo valor de la reserva constituida, cuya contrapartida será el pago efectuado al asociado que ejerce el derecho de retiro.” Por otro lado, dentro de la CBJ actual, se encuentra como documento a presentar para la solicitud de autorización particular de escisión el siguiente: “6.10.12. Certificación suscrita por el representante legal y por el revisor fiscal (si lo hubiere), en donde conste si los acreedores de la sociedad absorbida o de las sociedades participantes en la escisión solicitaron garantías adicionales. Lo anterior, sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 6 de la Ley 222 de 1995.” En este punto, corresponde revisar lo contenido en la norma mencionada que indica: Ley 222 de 1995. “ARTICULO 6. DERECHOS DE LOS ACREEDORES. Los acreedores de las sociedades que participen en la escisión, que sean titulares de deudas adquiridas con anterioridad a la publicación a que se refiere el artículo anterior, podrán, dentro de los treinta días siguientes a la fecha del último aviso, exigir garantías satisfactorias y suficientes para el pago de sus créditos, siempre que no dispongan de dichas garantías. La solicitud se tramitará en la misma forma y producirá los mismos efectos previstos para la fusión. Lo dispuesto en el presente artículo no procederá cuando como resultado de la escisión los activos de la sociedad escindente y de las beneficiarias, según el caso, representen por lo menos el doble del pasivo externo. PARAGRAFO. Para efecto de lo dispuesto en el presente artículo los administradores de la sociedad escindente tendrán a disposición de los acreedores el proyecto de escisión, durante el término en que puede ejercerse el derecho de oposición.” Igualmente, vale la pena reiterar que la misma CBJ 100-000008 de 12 de julio de 2022, establece la siguiente disposición aplicable en los casos de autorización general de escisión, la que se trae a colación de manera informativa: “(…) Bajo el régimen de autorización general, la Entidad Empresarial podrá solemnizar la reforma estatutaria correspondiente, una vez hayan transcurrido los 30 días señalados en el numeral 6.6.1. y no hayan sido solicitadas garantías por parte de los acreedores. Adicionalmente, respecto de una escisión a la que le resulte aplicable el régimen de autorización general, la reforma podrá solemnizarse antes del término indicado, siempre y cuando los activos de la sociedad escindente y de las beneficiarias, representen por lo menos el doble de su pasivo externo. (…)” Una vez revisadas las anteriores disposiciones, a continuación, esta Oficina se referirá a las inquietudes derivadas, tal y como se precisó anteriormente, de una Circular Básica Jurídica ya derogada, dando respuesta a los interrogantes planteados en la consulta, dado que los mismos pueden recaer de la misma manera sobre lo consignado en la regulación contenida en la Circular Básica Jurídica 100-000008 del 12 de julio de 2022 (CBJ), versión actualizada que actualmente instruye sobre temas en materia societaria. “1. De acuerdo con la Circular Básica Jurídica proferida por la Superintendencia de Sociedades, para la autorización de una escisión se debe remitir, entre otros, lo siguiente: (…) Pregunta: ¿Para que la Superintendencia de Sociedades apruebe solemnizar la reforma de escisión, es requisito previo haber realizado la compra o el reembolso de los aportes de los asociados que ejercen el derecho de retiro, o, basta con remitir la certificación suscrita por el representante legal en la que consten las condiciones como se proyecta efectuar la opción de compra o el reembolso de los aportes, según corresponda?” Se reitera lo consignado anteriormente en relación con el tema, que aparece en la CBJ en los siguientes términos: “6.10.6. Cuando con ocasión de la reforma haya lugar a que los asociados hagan uso del derecho de retiro, deberá remitirse un listado de los asociados ausentes y disidentes en la reunión del órgano social en que se aprobó la reforma y una certificación suscrita por el representante legal en la que conste si este derecho se ejerció o no y, en caso afirmativo, el nombre de los asociados que lo hicieron y las condiciones en que se efectuó o se proyecta efectuar la opción de compra o el reembolso de los aportes, según corresponda. (Ver numeral 4.6. del capítulo IV de la CBC)” (Negrilla fuera de texto) Visto lo anterior, es claro que para que la Superintendencia de Sociedades apruebe solemnizar la reforma de escisión, no es requisito previo haber realizado la compra o el reembolso de los aportes de los asociados que ejercen el derecho de retiro, pues basta con remitir la certificación suscrita por el representante legal en la que consten las condiciones como se proyecta efectuar la opción de compra o el reembolso de los aportes. “2. De acuerdo con la Circular Básica Jurídica proferida por la Superintendencia de Sociedades, para la autorización de una escisión se debe remitir, entre otros, lo siguiente: (…) Pregunta: ¿Para que la Superintendencia de Sociedades apruebe solemnizar la reforma de escisión, es requisito previo haber otorgado las garantías a los acreedores que así lo soliciten dentro del término si los activos de la sociedad escindente y de las beneficiarias no representen el doble del pasivo?” Se trae nuevamente a colación lo establecido en la Circular Básica Jurídica vigente en relación con el tema, en lo que atañe a los supuestos de autorizaciones particulares de escisión por parte de la Superintendencia de Sociedades, en los siguientes términos: “6.10.12. Certificación suscrita por el representante legal y por el revisor fiscal (si lo hubiere), en donde conste si los acreedores de la sociedad absorbida o de las sociedades participantes en la escisión solicitaron garantías adicionales. Lo anterior, sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 6 de la Ley 222 de 1995.” Con base en la anterior disposición y en las normas analizadas a lo largo del presente concepto, es posible concluir que la Circular Básica Jurídica actual no dispone específicamente que para que la Superintendencia de Sociedades apruebe solemnizar la reforma de escisión, sea requisito previo haber otorgado las garantías a los acreedores que así lo soliciten dentro del término si los activos de la sociedad escindente y de las beneficiarias no representan el doble del pasivo. En consecuencia, la Superintendencia de Sociedades podría aprobar la referida reforma estatutaria antes del otorgamiento de las garantías solicitadas por parte de los acreedores; sin embargo, se debe recordar que el numeral 6.10.16 de la Circular Básica Jurídica establece que la Superintendencia de Sociedades podrá solicitar cualquier información adicional que sirva para determinar la transparencia de la operación y la protección de los derechos de los acreedores y asociados minoritarios. De conformidad con lo expuesto, se respondió de manera cabal su consulta, reiterando que los efectos del presente pronunciamiento son los descritos en el artículo 28 del CPACA y que en la página web de esta entidad puede consultar directamente la normatividad, así como los conceptos que la misma ha emitido sobre las materias de su competencia a través del Tesauro.