ASPECTOS GENERALES DE LA DISTRIBUCIÓN DE UTILIDADES Y LA RESPONSABILIDAD DE LOS ADMINISTRADORES

OFICIO 220-351557 DE 26 DE FEBRERO DE 2025 ASUNTO: ASPECTOS GENERALES DE LA DISTRIBUCIÓN DE UTILIDADES Y LA RESPONSABILIDAD DE LOS ADMINISTRADORES. Acuso recibo del escrito citado en la referencia por medio del cual formula una consulta en los siguientes términos: “1. Solicito respetuosamente a la Superintendencia de Sociedades dar respuesta la consulta, indicando si el procedimiento descrito por la empresa X para el reparto de utilidades cumplen con los requisitos establecidos por la legislación colombiana, específicamente en lo referente a la aprobación previa de balances de fin de ejercicio. 2. Solicito respetuosamente a la Superintendencia de Sociedades dar respuesta a la consulta, indicando sobre la responsabilidad que podría recaer sobre los administradores de la sociedad en caso de proceder con la distribución de utilidades sin los soportes legales correspondientes.” Sobre el particular, es preciso señalar que en atención al derecho de petición en la modalidad de consulta, la, Superintendencia de Sociedades con fundamento en los artículos 14 y 28 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, el numeral 2 del artículo 11 del Decreto 1736 de 2020 y el numeral 2.3 del artículo 2 de la Resolución 100-000041 de 2021, esta Entidad, emite conceptos de carácter general y abstracto sobre las materias a su cargo, que no se dirigen a resolver situaciones de orden particular, ni constituyen asesoría encaminada a solucionar controversias o determinar consecuencias jurídicas derivadas de actos o decisiones de una sociedad determinada. En este contexto, se explica que las respuestas en instancia consultiva no son vinculantes, no comprometen la responsabilidad de la Entidad, no constituyen prejuzgamiento y tampoco pueden condicionar ni comprometer el ejercicio de sus competencias judiciales o administrativas en una situación de carácter particular y concreto. Con el alcance indicado, este Despacho procede a responder su consulta en los siguientes términos: En primer lugar, se considera pertinente traer a colación las siguientes normas relativas al proyecto de distribución de utilidades: 1. LEY 222 DE 1995: ARTÍCULO 46. RENDICIÓN DE CUENTAS AL FIN DE EJERCICIO. Página | 1 ________________________________________________________________________ Terminado cada ejercicio contable, en la oportunidad prevista en la ley o en los estatutos, los administradores deberán presentar a la asamblea o junta de socios para su aprobación o improbación, los siguientes documentos: 1. Un informe de gestión. 2. Los estados financieros de propósito general, junto con sus notas, cortados a fin del respectivo ejercicio. 3. Un proyecto de distribución de las utilidades repartibles. Así mismo presentarán los dictámenes sobre los estados financieros y los demás informes emitidos por el revisor fiscal o por contador público independiente. 1 (subrayado fuera de texto). 2. CÓDIGO DE COMERCIO: ARTÍCULO 446. La junta directiva y el representante legal presentarán a la asamblea, para su aprobación o improbación, el balance de cada ejercicio, acompañado de los siguientes documentos: 1) El detalle completo de la cuenta de pérdidas y ganancias del correspondiente ejercicio social, con especificación de las apropiaciones hechas por concepto de depreciación de activos fijos y de amortización de intangibles; 2) Un proyecto de distribución de utilidades repartibles con la deducción de la suma calculada para el pago del impuesto sobre la renta y sus complementarios por el correspondiente ejercicio gravable; 3) El informe de la junta directiva sobre la situación económica y financiera de la sociedad, que contendrá además de los datos contables y estadísticos pertinentes, los que a continuación se enumeran: a) Detalle de los egresos por concepto de salarios, honorarios, viáticos gastos de representación, bonificaciones, prestaciones en dinero y en especie, erogaciones por concepto de transporte y cualquiera otra clase de remuneraciones que hubiere percibido cada uno de los directivos de la sociedad; 1 COLOMBIA. CONGRESO DE LA REPÚBLICA. Ley 222 (20 de diciembre de 1995). Por la cual se modifica el libro II del Código de Comercio, se expide un nuevo régimen de Procesos Concursales y se dictan otras disposiciones. Disponible en: https://www.suin-juriscol.gov.co/viewDocument.asp?ruta=Leyes/1655766 Página | 2 ________________________________________________________________________ b) Las erogaciones por los mismos conceptos indicados en el literal anterior, que se hubieren hecho en favor de asesores o gestores vinculados o no a la sociedad mediante contrato de trabajo, cuando la principal función que realicen consista en tramitar asuntos ante entidades públicas o privadas, o aconsejar o preparar estudios para adelantar tales tramitaciones; c) Las transferencias de dinero y demás bienes, a título gratuito o a cualquier otro que pueda asimilarse a éste, efectuadas en favor de personas naturales o jurídicas; d) Los gastos de propaganda y de relaciones públicas, discriminados unos y otros; e) Los dineros u otros bienes que la sociedad posea en el exterior y las obligaciones en moneda extranjera, y f) Las inversiones discriminadas de la compañía en otras sociedades, nacionales o extranjeras; 4) Un informe escrito del representante legal sobre la forma como hubiere llevado a cabo su gestión, y las medidas cuya adopción recomiende a la asamblea, y 5) El informe escrito del revisor fiscal. 2 (Subrayado fuera de texto) A su vez, es preciso recordar las funciones de la Asamblea General de Accionistas contenidas en los artículos 187 y 420 del Código de Comercio, los cuales se citan a continuación: ARTÍCULO 187. La junta o asamblea ejercerá las siguientes funciones generales, sin perjuicio de las especiales propias de cada tipo de sociedad: 1) Estudiar y aprobar las reformas de los estatutos; 2) Examinar, aprobar o improbar los balances de fin de ejercicio y las cuentas que deban rendir los administradores; 3) Disponer de las utilidades sociales conforme al contrato y a las leyes; 4) Hacer las elecciones que corresponda, según los estatutos o las leyes, fijar las asignaciones de las personas así elegidas y removerlas libremente; 2 COLOMBIA. PRESIDENCIA DE LA REPÚBLICA. Decreto 410 (27 de marzo de 1971). Por la cual se expide el código de comercio. Disponible en: https://www.suin-juriscol.gov.co/viewDocument.asp?ruta=Decretos/1833376 Página | 3 ________________________________________________________________________ 5) Considerar los informes de los administradores o del representante legal sobre el estado de los negocios sociales, y el informe del revisor fiscal, en su caso; 6) Adoptar, en general, todas las medidas que reclamen el cumplimiento de los estatutos y el interés común de los asociados; 7) Constituir las reservas ocasionales, y 8) Las demás que les señalen los estatutos o las leyes. Parágrafo. Las funciones anteriores podrán cumplirse lo mismo en las reuniones ordinarias que en las extraordinarias, si en el contrato social o en las leyes no se previene otra cosa. ARTÍCULO 420. La asamblea general de accionistas ejercerá las funciones siguientes: 1) Disponer qué reservas deben hacerse además de las legales; 2) Fijar el monto del dividendo, así como la forma y plazos en que se pagará; 3) Ordenar las acciones que correspondan contra los administradores, funcionarios directivos o el revisor fiscal; 4) Elegir y remover libremente a los funcionarios cuya designación le corresponda; 5) Disponer que determinada emisión de acciones ordinarias sea colocada sin sujeción al derecho de preferencia, para lo cual se requerirá el voto favorable de no menos del setenta por ciento de las acciones presentes en la reunión. 6) Adoptar las medidas que exigiere el interés de la sociedad, y 7) Las demás que le señalen la ley o los estatutos, y las que no correspondan a otro órgano.3 Ahora bien, en cuanto al procedimiento para el reparto de utilidades ha de tenerse en cuenta lo estipulado en los artículos 150, 151 y 451 del Código de Comercio, los cuales son del siguiente tenor: “ARTÍCULO 150. La distribución de las utilidades sociales se hará en proporción a la parte pagada del valor nominal de las acciones, cuotas o 3 Ibidem Página | 4 ________________________________________________________________________ partes de interés de cada asociado, si en el contrato no se ha previsto válidamente otra cosa. Las cláusulas del contrato que priven de toda participación en las utilidades a algunos de los socios se tendrán por no escritas, a pesar de su aceptación por parte de los socios afectados con ellas. Parágrafo. A falta de estipulación expresa del contrato, el sólo aporte de industria sin estimación de su valor dará derecho a una participación equivalente a la del mayor aporte de capital. ARTÍCULO 151. No podrá distribuirse suma alguna por concepto de utilidades si estas no se hallan justificadas por balances reales y fidedignos. Las sumas distribuidas en contravención a este artículo no podrán repetirse contra los asociados de buena fe; pero no serán repartibles las utilidades de los ejercicios siguientes, mientras no se absorba o reponga lo distribuido en dicha forma. Tampoco podrán distribuirse utilidades mientras no se hayan enjugado las pérdidas de ejercicios anteriores que afecten el capital. Parágrafo. Para todos los efectos legales se entenderá que las pérdidas afectan el capital cuando a consecuencia de las mismas se reduzca el patrimonio neto por debajo del monto de dicho capital. ARTÍCULO 451. Con sujeción a las normas generales sobre distribución de utilidades consagradas en este Libro, se repartirán entre los accionistas las utilidades aprobadas por la asamblea, justificadas por balances fidedignos y después de hechas las reservas legal, estatutaria y ocasionales, así como las apropiaciones para el pago de impuestos.”4 Aunado a lo anterior, la sociedad antes de realizar la distribución de utilidades debe efectuar las reservas de ley, estatutarias y ocasionales, en virtud de los artículos 154, 452 y 453 del Código de Comercio. “ARTÍCULO 154. Además de las reservas establecidas por la ley o los estatutos, los asociados podrán hacer las que consideren necesarias o convenientes, siempre que tengan una destinación especial, que se aprueben en la forma prevista en los estatutos o en la ley y que hayan sido justificadas ante la Superintendencia de Sociedades. La destinación de estas reservas sólo podrá variarse por aprobación de los asociados en la forma prevista en el inciso anterior. 4 Ibídem Página | 5 ________________________________________________________________________ ARTÍCULO 452. Las sociedades anónimas constituirán una reserva legal que ascenderá por lo menos al cincuenta por ciento del capital suscrito, formada con el diez por ciento de las utilidades líquidas de cada ejercicio. Cuando esta reserva llegue al cincuenta por ciento mencionado, la sociedad no tendrá obligación de continuar llevando a esta cuenta el diez por ciento de las utilidades líquidas. Pero si disminuyere, volverá a apropiarse el mismo diez por ciento de tales utilidades hasta cuando la reserva llegue nuevamente al límite fijado. ARTÍCULO 453. Las reservas estatutarias serán obligatorias mientras no se supriman mediante una reforma del contrato social, o mientras no alcancen el monto previsto para las mismas. Las reservas ocasionales que ordene la asamblea sólo serán obligatorias para el ejercicio en el cual se hagan y la misma asamblea podrá cambiar su destinación o distribuirlas cuando resulten innecesarias.”5 En relación con el pago de los dividendos, el artículo 455 del Código de Comercio que establece lo siguiente: ARTÍCULO 455. Hechas las reservas a que se refieren los artículos anteriores, se distribuirá el remanente entre los accionistas. El pago del dividendo se hará en dinero efectivo, en las épocas que acuerde la asamblea general al decretarlo y a quien tenga la calidad de accionista al tiempo de hacerse exigible cada pago. No obstante, podrá pagarse el dividendo en forma de acciones liberadas de la misma sociedad, si así lo dispone la asamblea con el voto del ochenta por ciento de las acciones representadas. A falta de esta mayoría, sólo podrán entregarse tales acciones a título de dividendo a los accionistas que así lo acepten. Parágrafo. En todo caso, cuando se configure una situación de control en los términos previstos en la ley, sólo podrá pagarse el dividendo en acciones o cuotas liberadas de la misma sociedad, a los socios que así lo acepten.”6 Complemento de lo anterior, se cita a continuación el Oficio 220-000162 de 2017 en el que esta Oficina se refirió al tema en los siguientes términos: “(…) 2. Procedencia de la distribución de utilidades.(…) 5 Ibidem 6 Ibídem. Página | 6 ________________________________________________________________________ En caso contrario, esto es, si las utilidades no se hallan justificadas por balances reales y fidedignos elaborados con sujeción a los requisitos señalados, no podrá distribuirse suma alguna por este concepto como categóricamente establece el artículo 151 del Código del Comercio tantas veces mencionado y, lo reitera el artículo 451 del mismo código, advertencia expresa de que las sumas distribuidas en contravención a dicha norma no podrán repetirse contra los asociados de buena fe; pero no serán repartibles las utilidades de los ejercicios siguientes, mientras no se absorba o reponga lo distribuido en dicha forma. Tampoco podrán distribuirse utilidades mientras no se hayan enjugado las pérdidas de ejercicios anteriores que afecten el capital. Acorde con lo anterior, el artículo 200 del Código de Comercio, modificado por el artículo 24 de la Ley 222 de 1995, prevé que “Los administradores responderán solidaria e ilimitadamente de los perjuicios que por dolo o culpa ocasionen a la sociedad, a los socios o a terceros. (...) “De igual manera se presumirá la culpa cuando los administradores hayan propuesto o ejecutado la decisión sobre distribución de utilidades en contravención a lo prescrito en el artículo 151 del Código de Comercio y demás normas sobre la materia. En estos casos el administrador responderá por las sumas dejadas de repartir o distribuidas en exceso y por los perjuicios a que haya lugar. Si el administrador es persona jurídica, la responsabilidad” 3. Conclusiones. (...) • Tanto en reunión ordinaria como extraordinaria del máximo órgano social convocada con el lleno de las formalidades legales y estatutarias a que haya lugar, jurídicamente es viable distribuir las utilidades no repartidas de ejercicios anteriores, siempre que la decisión sea adoptada con las mayorías legales o estatutarias previstas para el efecto (Arts. 182 y 359 del Código de Comercio) • La distribución de utilidades la aprobará la asamblea o junta de socios con el voto favorable de un número plural de socios que represente, cuando menos, el 78% de las acciones, cuotas o partes de interés representadas en la reunión, salvo que en los estatutos sociales se haya consagrado una mayoría superior. (Artículo 155 C. Co, subrogado por el artículo 240 de la Ley 222 Cit.). • De conformidad con lo dispuesto en el artículo 451 del Código de Comercio, las utilidades se repartirán con base en estados financieros Página | 7 ________________________________________________________________________ fidedignos, aprobados por la asamblea. Es a través de los estados financieros acompañados de las notas respectivas, que la sociedad da a conocer la situación financiera y el resultado de sus operaciones a los diferentes usuarios de la información, se presumen auténticos en los términos del artículo 39 de la Ley 222 y son la fuente para la toma de decisiones. (...).”7 En cuanto a la distribución de utilidades de una sociedad por acciones simplificada, se trae a colación lo manifestado por esta Oficina en Oficio 220-075200 del 2015: “REGLAS SOBRE DISTRIBUCIÓN DE UTILIDADES Esta entidad, mediante oficio 220-083850 del 28 de julio de 2011 con ocasión de las reglas aplicables a la distribución de utilidades en la SAS señaló: “(...) El artículo 45 de la Ley Cit. expresa “En lo no previsto en la presente ley, la sociedad por acciones simplificada se regirá por las disposiciones contenidas en los estatutos sociales, por las normas legales que rigen a la sociedad anónima y, en su defecto, en cuanto no resulten contradictorias, por las disposiciones generales que rigen a las sociedades previstas en el Código de Comercio. (....)”. Por su parte, además de la libertad para crear distintos tipos de acciones, en los términos del artículo 10 Ib., el artículo 38 ss. señala que en materia de reparto de utilidades, en las S.A.S. no se aplican las reglas que sobre el particular prevé el Código de Comercio para las sociedades comerciales que allí se regulan, a menos que voluntaria su accionista o accionistas decidan incorporarlo en sus estatutos. (…) En este orden de ideas se advierte que en materia de utilidades la Ley 1258 se limitó a establecer que éstas se deberán justificar en todo caso en estados financieros elaborados de acuerdo con los principios de contabilidad generalmente aceptados y dictaminados en los términos que el artículo 28 indica, lo que supone a su vez que sí hay libertad para fijar las condiciones que los socios a bien estimen sobre distribución y pago de utilidades; en consecuencia, no habría óbice en concepto de este Despacho para acordar reglas que en ese sentido se aparten del precepto legal que exige distribuir y pagar las mismas dentro del año siguiente a la fecha en que sean decretadas, de manera que éste sólo tendrá aplicación en las condiciones que el artículo 7 COLOMBIA. SUPERINTENDENCIA DE SOCIEDADES. Oficio 220-000162 (3 de enero de 2017). Asunto: Distribución de Utilidades. Disponible en: https://tesauro.supersociedades.gov.co/jsonviewer/jjn2TZEBliSNxoj0jS-A Página | 8 ________________________________________________________________________ 156 del Código de Comercio indica, en la medida en que los estatutos no contengan estipulación en contrario”8 Con base en la normatividad y la doctrina transcrita se atiende la primera pregunta, precisando que en función consultiva no es posible que esta entidad determine la legalidad de actuaciones particulares de los administradores. Por último y para dar respuesta a la segunda inquietud se indica que el régimen de responsabilidad de los administradores se encuentra regulado en el artículo 24 de la Ley 222 de 1995 que es del siguiente tenor: ARTÍCULO 24. RESPONSABILIDAD DE LOS ADMINISTRADORES. El artículo 200 del Código de Comercio quedará así: Artículo 200. Los administradores responderán solidaria e ilimitadamente de los perjuicios que por dolo o culpa ocasionen a la sociedad, a los socios o a terceros. No estarán sujetos a dicha responsabilidad, quienes no hayan tenido conocimiento- miento de la acción u omisión o hayan votado en contra, siempre y cuando no la ejecuten. En los casos de incumplimiento o extralimitación de sus funciones, violación de la ley o de los estatutos, se presumirá la culpa del administrador. De igual manera se presumirá la culpa cuando los administradores hayan propuesto o ejecutado la decisión sobre distribución de utilidades en contravención a lo prescrito en el artículo 151 del Código de Comercio y demás normas sobre la materia. En estos casos el administrador responderá por las sumas dejadas de repartir o distribuidas en exceso y por los perjuicios a que haya lugar. Si el administrador es persona jurídica, la responsabilidad respectiva será de ella y de quien actúe como su representante legal. Se tendrán por no escritas las cláusulas del contrato social que tiendan a absolverá los administradores de las responsabilidades ante dichas o a limitarlas al importe de las cauciones que hayan prestado para ejercer sus cargos. 9 (subrayado fuera de texto) 8 COLOMBIA. SUPERINTENDENCIA DE SOCIEDADES. Oficio 220-075200 (9 de junio de 2015). Asunto: Distribución de utilidades en la SAS. Disponible en: https://tesauro.supersociedades.gov.co/jsonviewer/4nTuDoIBwA8Rhfy3T5Yf 9 COLOMBIA. CONGRESO DE LA REPÚBLICA. Ley 222 (20 de diciembre de 1995). Asunto: Por la cual se modifica el Libro II del Código de Comercio, se expide un nuevo régimen de Procesos Concursales y se dictan otras disposiciones. Disponible en: https://www.suinjuriscol.gov.co/viewDocument.asp?ruta=Leyes/1655766 Página | 9 ________________________________________________________________________ En los anteriores términos se ha atendido su inquietud, no sin antes manifestarle que el presente oficio tiene los alcances del artículo 28 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo y que en la Página WEB de esta Entidad puede consultar directamente la normatividad y los conceptos que la misma emite sobre las materias de su competencia, así como el aplicativo Tesauro donde podrá consultar la doctrina jurídica y la jurisprudencia mercantil de la entidad. Página | 10