220-71519, 21 de octubre de 2003 Obligación de efectuar el registro de la inversión por parte del inversionista o de su representante.

Ref: Obligación de efectuar el registro de la inversión por parte del inversionista o de su representante. Me refiero a su comunicación radicada en esta Entidad con el número 2003-01-146821, mediante la cual manifiesta que el 2 de julio de 2003, el Gobierno Nacional expidió el Decreto 1844, a través del cual modificó parcialmente el Decreto 2080 del 18 de octubre de 2000, contentivo del Régimen General de Inversiones de capital del exterior en Colombia y de capital colombiano en el exterior, en cuyo artículo 15 inciso segundo, establece que Los inversionistas, sus representantes legales o apoderados y las empresas receptoras de la inversión responderán solidariamente por el cumplimiento de las obligaciones de registro de que trata el presente decreto. Al respecto pregunta: 1. Es viable considerar que esta regla novedosa de la responsabilidad solidaria de los inversionistas, sus representantes legales o apoderados y las empresas receptoras de inversión sólo quedó consagrada o tipificada legalmente por virtud de la promulgación del Decreto 1844 2. Si la respuesta a la anterior pregunta fuese afirmativa, atendiendo a principios jurídicos de naturaleza constitucional como el debido proceso y la tipicidad en las sanciones administrativas, entre otros, así como principios de hermenéutica jurídica relativos a la aplicación de la ley en el tiempo, es válido entender que la responsabilidad solidaria establecida por el Decreto 1844 únicamente se aplicará a hechos o situaciones presentadas con posterioridad a la fecha de entrada en vigencia de dicho decreto, es decir, después del 2 de julio de 2003 3. Los principios, reglas y efectos de la responsabilidad solidaria de los inversionistas, sus representantes legales o apoderados y las empresas receptoras de la inversión que incorporó el Decreto 1844 no pueden aplicarse sobre hechos, infracciones o situaciones ocurridas con anterioridad a la entrada en vigencia de los mismos. Sobre el particular, es claro que el desarrollo del tema propuesto, necesariamente tiene que enmarcarse dentro del derecho público económico, disciplina jurídica en la que el Estado determina las directrices dentro de las cuales deben cumplirse las operaciones de cambio de acuerdo con las disposiciones cambiarias previstas por la Junta Directiva del Banco de la República y el gobierno nacional a través del Departamento Nacional de Planeación. A su vez, el ordenamiento cambiario supone para el estado la necesidad de implantar políticas que conllevan obligaciones administrativas a cargo de quienes ejerzan éstas actividades mercantiles, lo que correlativamente supone la implantación de controles por parte de las autoridades administrativas, a las que corresponde vigilar el cumplimiento del régimen cambiario e imponer las sanciones de acuerdo con el Decreto 1746 de 1991, ejercicio que necesariamente remite a quien aplica la ley al campo de los ordenamientos de donde emanan las obligaciones, cuyo incumplimiento constituye contravención administrativa. 1. A la luz del derecho Mercantil. El análisis requerido supone tener en cuenta que el Derecho Comercial, es una rama especial dentro del ordenamiento jurídico, con principios a los que están sujetos los extranjeros cuando realicen actos de comercio en Colombia, así lo establece el artículo 1 del Código de Comercio, cuando expresa: Los comerciantes y los asuntos mercantiles se regirán por las disposiciones de la Ley Comercial, y los casos no regulados expresamente en ella serán decididos por analogía de sus normas, por tanto, las normas aplicables a los comerciantes necesariamente vinculan también a los extranjeros cuando pretenden realizar negocios en Colombia artículo 20 del Código de Comercio. Es preciso tener en cuenta que la intervención como asociado en la constitución de sociedades comerciales o la negociación a título oneroso de las partes de interés cuotas o acciones, están definidas por la legislación mercantil como actos mercantiles para todos los efectos legales, lo que significa que las operaciones cambiarias, contenidas en la declaración de cambio por concepto de inversión extranjera, son actos regulados tanto por la ley comercial como por el derecho cambiario. artículo 20 numeral 5 del Código de Comercio. Por su parte, el título 1 del libro cuarto del Código de Comercio, referente a las obligaciones en general, consagra en el artículo 825 que en los negocios mercantiles, cuando fueren varios los deudores se presumirá que se han obligado solidariamente. 2. A la luz del derecho cambiario. Registro de la inversión. El artículo 15 del Decreto 1295 de 1996, modificado por el artículo 8 del Decreto 2080 del 18 de octubre de 2000, seala que: El registro de las inversiones directas deberá ser solicitado por el inversionista o quien represente sus intereses, dentro de los tres 3 meses siguientes a la fecha en que se haya realizado la inversión. ...la negrilla no es del texto. A su vez, el artículo 15 del Decreto 2080 mencionado, establece que los inversionistas de capital del exterior, deberán nombrar un apoderado en Colombia de acuerdo a los términos previstos por la legislación colombiana. Así pues, la declaración de cambio definida por la Junta Directiva del Banco de la República, como un documento que debe presentarse y suscribirse ante un intermediario cambiario, personalmente por quien realiza la operación, debidamente diligenciados, determina cuál es la operación que pretende realizarse, el monto, características y demás condiciones de la operación, en los términos que determine el Banco de la República. Al respecto, el artículo 1 de la Resolución 8 del 5 de mayo de 2000, que compendia el Régimen de Cambios Internacionales, dispone que las calidades de representante legal, apoderado o mandatario especial se presumirán en quienes se anuncien como tales al momento de presentar la declaración de cambio. En este sentido, cuando la ley establece que la inversión debe registrarse por el inversionista o por quien represente sus intereses, de hecho presume que quien suscribe como declarante la declaración de cambio, es su representante en Colombia, presupuesto que se infiere además, de las normas que regulan el contrato de mandato, de las que se deriva que quien suscribe un acto en nombre de otro, aunque así no lo anuncie, se entiende que obra en su nombre, así lo confirman reconocidos tratadistas, como el doctor César Gómez Estrada, cuando en torno al tema del perfeccionamiento del contrato de mandato, afirma: ...la mera aquiescencia tácita de una persona a la gestión de sus negocios por otra, se presenta el fenómeno del mandato aparente, previsto en el art. 842 del C. de Co. para el mandato mercantil, pero aprovechable por analogía para resolver situaciones similares en el campo del derecho civil. Dice en efecto, el mencionado artículo 842: Quien dé motivo a que se crea, conforme a las costumbres comerciales, o por su culpa, que una persona está facultada para celebrar un negocio jurídico, quedará obligado en los términos pactados ante terceros de buena fe exenta de culpa artículos 2149 del Código Civil . En este orden de ideas, la obligación del registro de la inversión, en igualdad de condiciones vincula tanto al inversionista, como a su representante en Colombia, así se desprende de las normas que regulan el procedimiento para efectuar una inversión extranjera en el país, previstas por la Junta Directiva del Banco de la República negocio jurídico que se inicia con la firma de la declaración de cambio ante el intermediario cambiario, como del texto de la Resolución 51 del Conpes, modificada por el Decreto 1265 de 1996 y del Decreto 2080 del 18 de octubre de 2000. Por lo tanto, a juicio de este Despacho, cuando el Decreto 1844 de 2003, en forma expresa indica que los inversionistas, sus representantes legales o apoderados y las empresas receptoras de la inversión, responden solidariamente por el cumplimiento de las obligaciones de registro de que trata el presente decreto, seala explícitamente el presupuesto de solidaridad previsto en la legislación mercantil, acogida por la legislación cambiaria existente con anterioridad a la expedición del Decreto 1844 de 2003, razón por la cual, no pueden compartirse las afirmaciones por usted propuestas en la consulta objeto de análisis. En los anteriores términos considero haber atendido su inquietud, no sin antes advertirle que el presente pronunciamiento tiene los efectos previstos en el artículo 25 del Código Contencioso Administrativo.