Reaquisicion De Acciones Por Parte De Una Sociedad

ASUNTO: REAQUISICION DE ACCIONES POR PARTE DE UNA SOCIEDAD. Me refiero a su escrito, recibido vía correo electrónico, radicado en esta entidad con el número 2014- 01- 368859, mediante el cual formula una consulta relacionada con la readquisición de acciones, en los siguientes términos: 1. La compra de las acciones por parte de PISCITOTA S.A., a sus accionistas de acciones, con las cuales propone efectuar dación pago a TROUTCO S.A.S, según acta de Asamblea de Accionistas de fecha Abril 7 de 2.014, constituye una readquisición de acciones 2.- Toda vez que para pagar las acciones readquiridas a sus accionistas, PISCITOTA S.A. ha creado un pasivo a favor de los accionistas por valor de 269.000.000, las acciones que se cederían a TROUTCO S.A.S, se entregarían debidamente pagadas y suscritas 3. Al aceptar TROUTCO S.A.S. la cesión de las acciones en la forma que se propone, asumiría, en su condición de nuevo accionista, la disminución del patrimonio de PISCITOTA SA., que conlleva la creación del pasivo a favor de los accionistas de PISCITOTA S.A. que cedieron sus acciones para facilitar la dación en pago, por valor de 269.000.000 4. Al no haber cumplido PISCITOTA S.A. los requisitos establecidos en los artículos 396, 417 y concordantes del Código de Comercio, para la readquisición de las acciones que propone entregar en dación en pago a TROUTCO SAS., estas una vez cedidas a TROUTCO S.A.S estas carecen de valor o estarían viciadas de alguna manera 5. Los derechos que recibiría TROUTCO S.A.S en razón de las acciones cedidas por PISCITOTA SA., sin el lleno de los requisitos establecidos en los artículos 396 y 417 del Código de Comercio, se encontrarían afectados o limitados de alguna manera 6. Es viable desde el punto de vista jurídico, la forma de pago planteada por PISCITOTA S.A. para pagar el pasivo a favor de TROUTCO S.A.S., mediante la cesión de acciones, readquiridas yo cedidas, por sus propios accionistas y la creación de un pasivo a favor de estos por valor de 269.000.000, sin el lleno de los requisitos establecidos por los artículos 396, 417 y concordantes del Código de Comercio. Al respecto, es preciso advertir que en cumplimiento del artículo 28 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, este Despacho emite una opinión general y abstracta sobre las consultas que le sean formuladas en torno a las materias de su competencia, mas no es función suya prestar asesorías o resolver asuntos de carácter particular y concreto, máxime cuando el derecho de petición en la formulación de consultas no está dirigido a instruir sobre la viabilidad de actos u operaciones relativos a sociedades cuyos antecedentes desconoce. En consecuencia, se abstiene de emitir pronunciamiento alguno frente al caso planteado. No obstante, lo anterior este Despacho se permite a título meramente informativo y en forma general, hacer las siguientes precisiones de orden legal, a la luz del Código de Comercio y demás normas que regulan la materia: i De conformidad con lo dispuesto en el artículo 396 del Código de Comercio, la sociedad anónima no podrá adquirir sus propias acciones, sino por decisión de la asamblea con voto favorable de no menos del setenta por ciento de las acciones suscritas. Para realizar esta operación empleará fondos tomados de las utilidades líquidas, requiriéndose, además, que dicha acciones se halle totalmente liberadas. Mientras estas acciones pertenezcan a la sociedad, quedarán en suspenso los derechos inherentes a las mismas. La enajenación de las acciones readquiridas se hará en la forma indicada para la colocación de acciones en reserva. El llamado es nuestro. ii Del estudio de la norma antes transcrita, se desprende que para que una sociedad anónima pueda readquirir sus propias acciones, debe cumplir los siguientes requisitos o formalidades: 1. Decisión expresa del máximo órgano social adoptada con la mayoría prevista en los estatutos o en el artículo 68 de la Ley 22295. 2. La compaía debe utilizar fondos tomados de las utilidades líquidas del ejercicio social o de la provisión existente en la reserva para readquisición de acciones. 3. Las acciones objeto de negociación deben encontrarse totalmente liberadas, vale decir, que el valor o precio de suscripción debe hallarse totalmente cancelado. 4. Las acciones una vez readquiridas salen de circulación, lo que implica que los derechos inherentes a ellas quedan en suspenso. 5.- Para la enajenación de las acciones readquiridas debe proceder de la misma manera que para la colocación de acciones en reserva. En cuanto a tales requisitos se observa, en su orden, lo siguiente: a Una vez aprobada la adquisición de conformidad con la ley y los estatutos, el representante legal celebrará la negociación a nombre del ente jurídico. b Para lo cual deberá utilizar la reserva constituida para dicho efecto, cuya cuantía deberá ascender, por lo menos, al monto de la operación reserva que deberá contabilizarse en la cuenta No. 330515 denominada Reserva para Readquisición de Acciones. En relación al origen de los fondos, se anota que lo que se pretende es no alterar otras cuentas del balance general que generarían inevitablemente la disminución del capital social, en detrimento de la prenda común de los terceros en general y de los intereses de los mismos accionistas. Propósito que también se obtiene al disponer que las acciones así adquiridas solo salen de circulación temporalmente, lo que implica que el capital suscrito y pagado permanece intacto, hasta el momento en que la sociedad adopte alguna de las medidas previstas en el artículo 417 ibídem. Como se puede apreciar la finalidad de la reserva es la de retenerle a los accionistas de las utilidades liquidadas, la suma correspondiente para atender futuras adquisiciones de acciones de la misma compaía, atendiendo que la readquisición solamente se puede realizar recurriendo a las utilidades, sin que sea posible otra forma pues como se ha visto, se trata de una norma de carácter imperativo y por ende de obligatorio cumplimiento lo que impediría su efectuar su pago con activos de la sociedad. c Solamente se podrá reputar liberada una acción cuando ha ingresado efectivamente a caja social su valor d Mientras las acciones pertenezcan a la sociedad y con ellas no se adopte alguna de las medidas a que alude el artículo 417 del Estatuto Mercantil, quedan en suspenso todos los derechos inherentes a las mismas en consecuencia, no podrán participar en la distribución de dividendos, ni pueden formar parte del quórum para deliberar y decir e Las acciones readquiridas no podrán ser objeto de negociación directa con algún o algunos de los accionistas, sino que para tal efecto deberá seguirse el procedimiento sealado para la colocación de acciones, con el fin de que no haya preferencia alguna respecto de determinado accionista. iii Por su parte, el artículo 417 ibídem, preceptúa que con las acciones adquiridas en la forma prescrita en el artículo 396 podrá tomare la sociedad las siguientes medidas: 1 Enajenarlas y distribuir su precio como utilidad, sino se ha pactado en el contrato u ordenado por la asamblea una reserva especial para la adquisición de acciones, pues en este caso se llevará el valor a dicha reserva 2 Distribuirlas entre los accionistas a título de dividendo 3 Cancelarlas y aumentar proporcionalmente el valor de las demás acciones, mediante una reforma del contrato social. 4 Cancelarlas y disminuir el capital hasta concurrencia de su valor nominal y 5 Destinarlas a fines de beneficencia, recompensas o premios especiales. iv En torno al numeral 4 del artículo 417 del Código de Comercio consagra una de las medidas a adoptar por parte de la sociedad con las acciones propias readquiridas, que supone su cancelación y consiguiente disminución de capital hasta la ocurrencia de su valor nominal, respecto de lo cual se tiene: Si se cancelan tales acciones readquiridas, es necesaria continuar presentando en el balance las posiciones reserva para readquisición de acciones propias readquiridas, hasta tanto se reúna el Máximo Órgano Social y apruebe una nueva destinación de dicha reserva. En consecuencia al cancelar y disminuir el capital hasta la concurrencia de su valor nominal, esta operación conlleva una disminución del capital suscrito. Como corolario se tiene que la adquisición de acciones por parte de la misma sociedad presupone en cualquier caso tres actos fundamentalmente, cuales son: la constitución de una reserva para realizar la operación una determinación expresa de la asamblea de accionistas y como es obvio, la negociación que se habrá de llevar a cabo entre la sociedad y el titular de las acciones, que implica que será el representante legal de la sociedad el llamado celebrar con el accionista el respectivo contrato de compraventa según los términos y condiciones que al efecto acuerden y, la cancelación del título de las acciones objeto de la readquisición. Luego, no es viable que se pretenda entregar acciones readquiridas por la sociedad a título de dación en pago a un tercero, pues, se reitera, las mismas deben ser enajenadas siguiendo el procedimiento para la colocación de acciones en reserva, como tampoco crear un pasivo para pagar a los accionistas las acciones readquiridas, por cuanto, de una parte, la ley no previó dicha posibilidad, y de otra, que para tal efecto se debe utilizar la reserva constituida de las utilidades liquidas del ejercicio. Finalmente, se observa que la readquisición de acciones efectuada sin el lleno de los requisitos legales pertinentes, está viciada de nulidad absoluta, de acuerdo con lo previsto en el artículo 899 del Código de Comercio, que prevé: Será nulo absolutamente el negocio jurídico en los siguientes casos: 1 Cuando contraría una norma imperativa, salvo que la ley disponga otra cosa... Subraya el Despacho.