LEY 1778 DEL 2016.

OFICIO 220-245969 DEL 31 DE DICIEMBRE DE 2021 ASUNTO: LEY 1778 DEL 2016. Me refiero a su comunicación radicada con el número de la referencia, mediante la cual, previas las consideraciones allí expuestas, formula una consulta relacionada con el alcance de la Ley 1778 del 2016, en los siguientes términos: “(…) II. Por otra parte, tenemos que en el año 2016, fue expedida la Ley 1778, conocida como la Ley Anti Soborno, que parece darle a la Superintendencia de Sociedades una competencia transversal, esto es, que puede revisar el cumplimiento de dicha norma en todas las sociedades, incluidas aquellas que no están bajo su supervisión, vigilancia y control. III. No obstante lo anterior, la Superintendencia de Sociedades ha emitido este año, las circulares externas anexas 100-000011 y 100-000012, que se expiden en desarrollo de la Ley 1778 de 2016, y que dan lineamientos para lograr el cumplimiento de la precitada Ley. IV. Como se puede apreciar, hay una aparente contradicción entre lo indicado en los numerales II y III, con lo que surgen para la sociedad que asesoro las siguientes inquietudes: “a. ¿Es la Ley 1778 de 2016 aplicable incluso a sociedades que no son de vigilancia, inspección y control de la Superintendencia de Sociedades? b. En desarrollo de su repuesta anterior ¿Se aplica la precitada ley, por ejemplo, a un banco? c. ¿Es la Superintendencia de Sociedades la entidad encargada de vigilar el cumplimiento de dicha ley, independientemente de que la entidad no sea de su vigilancia? d. En desarrollo de la respuesta anterior, revisa la superintendencia de sociedades el cumplimiento de la Ley 1778 en comento, por ejemplo ¿en un banco? e. ¿Debe una sociedad, con las características que describo en el punto I, dar cumplimiento a la Ley 1778 de 2016? f. Si la Superintendencia de Sociedades tiene una función trasversal, esto es, que va más allá de sus propias vigiladas, para verificar el cumplimiento de la Ley en cuestión, ¿por qué se expiden las circulares externas precitadas, redactadas de 2 manera tal que pareciera que su cumplimiento esta solo cerrado a sociedades de su vigilancia? g. ¿Debe una sociedad, con las características que describo en el punto I, dar cumplimiento a las precitadas circulares externas?” Al respecto, es preciso señalar que la competencia de esta Entidad es eminentemente reglada y sus atribuciones se encuentran enmarcadas en los términos del numeral 24 del artículo 189 de la Constitución Política, en concordancia con los artículos 82, 83, 84, 85 y 86 de la Ley 222 de 1995 y el Decreto 1736 de 2020. Así, al tenor de lo dispuesto en el numeral 2 del artículo 11 del Decreto 1736 de 2020, es función de la Oficina Asesora Jurídica de esta Entidad absolver las consultas jurídicas externas en los temas de competencia de la Superintendencia de Sociedades, salvo las que correspondan a actuaciones específicas adelantadas por las dependencias de la Entidad y, en esa medida, emite un concepto u opinión de carácter general y abstracto que no es vinculante ni compromete su responsabilidad. También es procedente informarle, para efecto del conteo de términos en la atención de su consulta, que mediante el artículo 5º de la parte resolutiva del Decreto Legislativo 491 del 28 de marzo de 2020, expedido con ocasión de la emergencia sanitaria derivada del Coronavirus COVID-19 y mientras ésta se mantiene, el Gobierno Nacional amplió los términos para que entidades como esta Superintendencia atiendan peticiones de consulta en treinta y cinco (35) días. Con el alcance indicado, éste Despacho procede a dar respuesta a la consulta en los siguientes términos: i. En primer lugar, es necesario señalar que no existe una contradicción entre los numerales ll. y lll. de su escrito, porque uno es el marco de competencia que ejerce esta Superintendencia en torno a la facultad de investigar y sancionar la infracción administrativa de soborno transnacional, y otro el deber de promover la adopción de mecanismos anticorrupción de que trata la Ley 1778 de 2016, (ver Circular Externa 100-000011, por la cual se modifica en forma integral la Circular externa 100-000003 del 26 de julio de 2016 y se adiciona el capítulo Xlll de la Circular Básica Jurídica 100-000005 del 22 de noviembre de 2017, así como por la Circular Externa 100-000012, del 9 de agosto de 2021, por la cual se crea la política de supervisión de los Programas de Transparencia y Ética Empresarial PTEE); lo anterior, sin perjuicio de actos administrativos expedidos previamente por esta Superintendencia, que también se han ocupado del tema. 3 En ese sentido, la Ley 1778 de 2016 otorgó a la Superintendencia de Sociedades, por un lado, la función de investigar y sancionar la conducta de soborno transnacional contemplada en el artículo 2º de la Ley en mención y, por otro, conforme al artículo 23, la labor de promover en las personas jurídicas sujetas a su vigilancia la adopción de programas de transparencia y ética empresarial, de mecanismos internos anticorrupción, de mecanismos y normas internas de auditoría, promoción de la transparencia y de mecanismos de prevención de las conductas objeto de la señalada Ley. Por lo anterior, se trata de dos funciones específicas en materia de investigación y sanción de la conducta de soborno transnacional, y de promoción a sus vigilados de la adopción de mecanismos anticorrupción. Ambas funciones están encaminadas a la lucha contra la corrupción, siendo la de investigación y sanción de exclusiva competencia por parte de la administración y, la de prevención a través de la adopción de los Programa de Transparencia y Ética Empresarial (en adelante PTEE), una herramienta con la que cuenta el sector privado para colaborar en la lucha contra este fenómeno ilícito. En este orden de ideas, la Superintendencia de Sociedades posee competencia legal y permanente para investigar y sancionar la conducta de soborno transnacional descrita en la Ley 1778 de 2016, a cualquier persona jurídica domiciliada en Colombia por infracciones a la referida Ley 1778. ii. También se hace importante aclarar que las Circulares Externas 100-0000111 y 100-0000122 de 2021 desarrollan, por un lado, las instrucciones y recomendaciones administrativas encaminadas a poner en marcha los PTEE a través de actividades de autocontrol y gestión de riegos de corrupción y soborno transnacional y, por el otro, la Política de Supervisión de los PTEE dirigida a las sociedades vigiladas por esta Superintendencia, lo que no implica que otras empresas no vigiladas no puedan optar por acoger los principios de los que tratan estos actos administrativos de manera voluntaria. Una vez efectuadas las anteriores consideraciones, damos respuesta concreta a sus preguntas en los siguientes términos: a. “¿Es la Ley 1778 de 2016 aplicable incluso a sociedades que no son de vigilancia, inspección y control de la Superintendencia de Sociedades?” 1 Modificación integral a la Circular Externa No.100-000003 del 26 de julio de 2016 y adición del Capítulo XIII de la Circular Básica Jurídica de 2017. 2 Política de Supervisión de los Programas Transparencia y Ética Empresarial – PTEE. 4 Tal y como se expuso en las consideraciones iniciales, el artículo 2 de Ley 1778 de 2016 es aplicable a las personas jurídicas en los siguientes términos: “ARTÍCULO 2°. Responsabilidad administrativa de las personas jurídicas. Las personas jurídicas que por medio de uno o varios: (i) empleados, (ii) contratistas, (iii) administradores, o (iv) asociados, propios o de cualquier persona jurídica subordinada: (i) den, (ii) ofrezcan, o (iii) prometan, a un servidor público extranjero, directa o indirectamente: (i) sumas de dinero, (ii) cualquier objeto de valor pecuniario u (iii) otro beneficio o utilidad, a cambio de que el servidor público extranjero; (i) realice, (ii) omita, (iii) o retarde, cualquier acto relacionado con el ejercicio de sus funciones y en relación con un negocio o transacción internacional. Dichas personas serán sancionadas administrativamente en los términos establecidos por esta ley. Las entidades que tengan la calidad de matrices, conforme al régimen previsto en la Ley 222 de 1995 o la norma que la modifique o sustituya, serán responsables y serán sancionadas, en el evento de que una de sus subordinadas incurra en alguna de las conductas enunciadas en el inciso primero de este artículo, con el consentimiento o la tolerancia de la matriz. (…) (…) Parágrafo 2°. Lo previsto en esta ley para las personas jurídicas se extenderá a las sucursales de sociedades que operen en el exterior, así como a las empresas industriales y comerciales del Estado, sociedades en las que el Estado tenga participación y sociedades de economía mixta. (…)” (Subraya y negrilla fuera del texto). b. “En desarrollo de su respuesta anterior ¿Se aplica la precitada ley, por ejemplo, a un banco?” Sí. Conforme al artículo citado en el literal inmediatamente anterior, el artículo 2 de la Ley 1778 de 2016 se aplica todas las personas jurídicas y sucursales de sociedad extranjera domiciliadas en Colombia, incluyendo las entidades financieras, como lo es un Banco. c. “¿Es la Superintendencia de Sociedades la entidad encargada de vigilar el cumplimiento de dicha ley, independientemente de que la entidad no sea de su vigilancia?” Al respecto, es necesario señalar que la Superintendencia de Sociedades ejecuta las funciones de investigación y sanción conforme a la competencia otorgada por 5 la Ley 1778 de 2016, por medio de la aplicación del procedimiento administrativo sancionatorio especial3 establecido para tal efecto. Además, como se indica en la respuesta del literal a, la competencia sancionatoria otorgada a esta Entidad en materia de soborno transnacional es aplicable a las personas jurídicas colombianas y sucursales de sociedades extranjeras domiciliadas en territorio nacional, de manera independiente a si estas se encuentran o no siendo vigiladas por esta Superintendencia. d. “En desarrollo de la respuesta anterior, revisa la superintendencia de sociedades el cumplimiento de la Ley 1778 en comento, por ejemplo ¿en un banco?” La respuesta al presente interrogante se encuentra subsumida en las respuestas dadas a los literales anteriores. Sin perjuicio de lo anterior, para profundizar en el conocimiento de las facultades y competencias de esta Entidad sobre el asunto bajo análisis, la invitamos a consultar la infografía al respecto de la conducta de Soborno Transnacional4. e. “¿Debe una sociedad, con las características que describo en el punto I, dar cumplimiento a la Ley 1778 de 2016?” Se debe poner de presente que su consulta es particular y concreta y, por lo tanto, a esté Despacho le está vedado responder la misma en función consultiva. Sin perjuicio de lo anterior, es necesario recordar que el artículo 95 de la Constitución Política señala que la calidad de colombiano enaltece a todos los miembros de la comunidad nacional y todos están en el deber de engrandecerla y dignificarla. El ejercicio de los derechos y libertades reconocidos en la Constitución implica responsabilidades, entre ellas, el postulado de que “Toda persona está obligada a cumplir la Constitución y las leyes” referido en la señalada norma constitucional. f. “Si la Superintendencia de Sociedades tiene una función trasversal, esto es, que va más allá de sus propias vigiladas, para verificar el cumplimiento de la Ley en cuestión, ¿por qué se expiden las circulares externas precitadas, redactadas de manera tal que pareciera que su cumplimiento esta solo cerrado a sociedades de su vigilancia?” La respuesta al presente interrogante se encuentra subsumida en las consideraciones preliminares del presente concepto. 3 Artículo 8 y siguientes. Ley 1778 de 2016. 4 6 g. “¿Debe una sociedad, con las características que describo en el punto I, dar cumplimiento a las precitadas circulares externas?” Corresponde a cada sociedad revisar si cumple con los requisitos normativos para adoptar un PTEE. Sin embrago, la Superintendencia de Sociedades con el objetivo de contar con más empresa, más empleo, y empresas competitivas, productivas y perdurables, recomienda la adopción voluntaria de PTEE, a todas las personas jurídicas no obligadas (Entidad Adoptante)5, como una buena práctica empresarial y de buen gobierno corporativo, cuya efectividad les permitirá estar en una mejor posición frente al Riesgo C/ST. En los anteriores términos se han atendido sus inquietudes, no sin antes manifestarle que el presente oficio tiene los alcances del artículo 28 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo. 5 Entidad Obligada: es la Empresa que se encuentra identificada en los numerales 4.1, 4.2 y 4.3 de la Circular Externa 100- 000011. Entidad Adoptante: es la Empresa que no es una Entidad Obligada y que adopta voluntariamente los PTEE, como buena práctica de gobierno corporativo.