Competencia de la Superintendencia de Sociedades respecto de las discrepancias sobre la ocurrencia de las causales de disolución de las Sociedades de Hecho a la luz del artículo 138 de la ley 446 de 1.998.

Ref. Oficio CTI-UDCAP No. 740 Previas 082F4 En atención al oficio citado en la referencia, a través del cual se sirvió solicitar a este Despacho información sobre aspectos que se relacionan con la creación de empresas de Economía Mixta prestadoras de servicios públicos y el régimen legal aplicable a los servidores públicos, me permito manifestarle que esos son temas que conciernen a la Superintendencia de Servicios Públicos a quien le corresponde ejercer sobre ellas vigilancia y al Departamento Administrativo de la Función Publica, entidades que le podrán suministrar concretamente la información requerida. No obstante lo anterior y con fines meramente ilustrativos me permito a continuación transcribir algunos apartes del concepto emitido por esta Entidad mediante Oficio EX-34449 del 24 de agosto de 1988, en el que se trataron varios aspectos atinentes a las sociedades de economía mixta, entre ellos el que toca con el Régimen de Personal. ...El régimen aplicable al personal de una sociedad de una sociedad de Economía Mixta es el laboral, salvo en el caso de las sociedades en las cuales el Estado tenga una participación igual o superior al 90 Tafur Galvis Alvaro: Las Entidades Descentralizadas, 2a edic, 1974, pág 145, pues en tal supuesto los empleados de dirección o los que desempeen cargos de confianza, serán empleados públicos, sujetos a un régimen especial. Sostiene la Corte Suprema al respecto que el control tutela y régimen sede servidores que estatutariamente tengan el carácter de empleados públicos Decreto 3131 de 1969, artículo 5 se rigen por las normas del derecho público . Sentencia 141 Cir.Compilación de jurisprudencia sobre Sociedades 1981 T. III., pág 789, Superintendencia de Sociedades. En general los empleados de las sociedades de economía mixta son de dos categorías Privadas, si la participación del estado en la sociedad es minoritaria, oficiales cuando ellas reúnen el 50 del capital social según lo sostenido en forma reiterada por el Estado. Hay autores que sostienen que solo, en el evento de que el estado tenga una participación del 90 del capital social puede determinarse la sociedad y sus empleados como oficiales. En cuanto a se refiere a los miembros de las juntas o consejos, así como los directores o gerentes de sociedades de economía mixta con carácter de empresas industriales y comerciales del estado, están sujetos a las incompatibilidades previstas en la ley artículos 27 y 29 del Decreto 3130 de 1968. Entre ellas la de prestar sus servicios profesionales al respectivo organismo, ni hacer por sí ni por interpuesta persona contrato alguno con el mismo, ni gestionar ante él negocios propios o ajenos durante el ejercicio de sus funciones ni dentro del ao siguiente a su retiro, salvo cuando contra ellos entablen acciones por la entidad a la cual sirven o han servido o se trate de reclamos por cobro de impuestos que se haga a los mismos, a su cónyuge o a sus hijos menores . A ese propósito resulta oportuno citar también la parte pertinente de la Sentencia del Consejo de Estado del 16 de julio de 1971, Sala de lo Contencioso Administrativo que versa sobre la calidad de los empleados de las Sociedades de Economía Mixta. ... El Decreto 3135 de 1968 no establece que las sociedades de economía mixta precisarán en sus estatutos qué actividades de dirección o de confianza deban ser desempeadas por personas que tengan la calidad de empleados públicos, y ello es apenas natural y lógico, pues aquel estatuto prescribe que tal clase de sociedades las de economía mixta se gobiernan por las reglas del derecho privado , y que sólo en aquellas en que el Estado tenga el 90 o más del capital social deben aplicarse las normas que corresponden a las Empresas Industriales y Comerciales del Estado ... En las sociedades de Economía Mixta en que el estado tiene un capital o interés social inferior al 90 ninguno de los servidores puede catalogarse como empleado público... Finalmente debe precisarse que las disposiciones previstas en los artículos 461 y siguientes del Código de Comercio, constitutivas del régimen general aplicable a las sociedades de Economía Mixta no consagran condiciones exigibles a las personas que hayan de participar en concurrencia con las entidades estatales a la constitución de ese tipo de sociedades, ni establecen para ese efecto inhabilidades de ninguna naturaleza, no obstante lo cual es pertinente como ya se indicó, consultar a la Superintendencia de Servicios Públicos acerca de las normas especiales que rigen para las entidades prestadoras de servicios públicos y en particular para la sociedades involucradas en el proceso al que su referencia alude . Así mismo, y sin perjuicio de lo que el Departamento Administrativo de la Función Pública establezca, se colige de lo expuesto atrás que los empleados de las sociedades de economía mixta donde hay participación minoritaria de capital público no pueden ser considerados empleados públicos a la luz de las disposiciones invocadas.