SAGRILAFT – PTEE – ALCANCE SOBRE SUJETOS SUPERVISADOS POR OTRAS SUPERINTENDENCIAS

OFICIO 220-220605 DEL 05 DE OCTUBRE DE 2022 REFERENCIA: RADICACION 2022-01-626778 ASUNTO: SAGRILAFT – PTEE – ALCANCE SOBRE SUJETOS SUPERVISADOS POR OTRAS SUPERINTENDENCIAS Me refiero a su escrito radicado en esta superintendencia como se indica en la referencia, mediante el cual eleva una consulta relacionada con el alcance del SAGRILAFT y el PTEE respecto de sujetos sometidos a la supervisión de otras superintendencias, tales como la de transporte y servicios públicos domiciliarios. Previamente a responder sus inquietudes, debe señalarse que en atención al derecho de petición en la modalidad de consulta, la Superintendencia de Sociedades con fundamento en el artículo 28 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, emite conceptos de carácter general y abstracto sobre las materias a su cargo, y sus respuestas a las consultas no son vinculantes ni comprometen la responsabilidad de la entidad. Su consulta es de carácter particular y, en esa medida, este Despacho no podrá pronunciarse específicamente sobre la misma. Sin perjuicio de lo anterior, se procederá a realizar algunas consideraciones de índole jurídico que servirán de guía a la consultante. “1. ¿El gerente financiero y administrativo que lidera supervisa y controla áreas desde contabilidad. Tesorería, costos, cartera y toma decisiones de la estrategia financiera puede ejercer también el cargo de OFICIAL DE CUMPLIMIENTO y de PTEE, o por el contrario tiene conflicto de intereses e inhabilidades? 2/5 2. ¿Un director que es también Representante Legal Judicial y que toma decisiones críticas en litigios de toda índole puede ser oficial de cumplimiento? 3. ¿Un gerente de Gestión Humana, que controla y supervisa todos los procesos relacionados con los trabajadores de una empresa puede ejercer como OFICIAL de PTEE?” Sobre el particular, se tiene que el perfil del Oficial de Cumplimiento en el sistema de prevención de LA/FT/FPADM, así como del que corresponde a esta figura en el PTEE, es diseñado por los mismos sujetos obligados a adoptarlos según las particulares y específicas condiciones y necesidades de prevención de sus riesgos. Dicho diseño debe incluir aspectos tales como las incompatibilidades e inhabilidades de dicho oficial, así como la administración de los conflictos de interés en que dichos oficiales puedan verse inmersos1. Resulta que tanto en el SAGRILAFT como en el PTEE, esta superintendencia prevé en relación con el Oficial de Cumplimiento que: i) el mismo oficial puede fungir como tal, coetáneamente, respecto de ambos sistemas2, ii) puede, o no, ser empleado de la compañía3, iii) no puede pertenecer a la administración, a los órganos sociales, fungir como revisor fiscal o estar vinculado a la empresa de revisoría fiscal que ejerce esta función o quien ejecute funciones similares4. 1 República de Colombia, Superintendencia de Sociedades, Circular 100-000005 de 2017, modificada por la Circular 100-000011 de 2021, Capítulo XIII (PTEE), Sub Numeral 5.1.5.3: “La Entidad Obligada, conforme a su Política de Cumplimiento, deberá determinar de manera expresa lo siguiente: (i) el perfil del Oficial de Cumplimiento; (ii) las incompatibilidades e inhabilidades; (iii) la administración de conflictos de interés; y (iv) las funciones específicas que se le asignen a la persona que tenga dicha responsabilidad, adicionales a las establecidas en el presente Capítulo”. (Coincide con Sub Numeral 5.1.4.3 del Capítulo X de la Circular 100-00005 de 2017, Capítulo X (SAGRILAFT)) 2 República de Colombia, Superintendencia de Sociedades, Circular 100-000005 de 2017, modificada por la Circular 100-000011 de 2021, Capítulo XIII (PTEE), Numeral 2º: “ Oficial de Cumplimiento: es la persona natural que debe cumplir con las funciones y obligaciones establecidas en el presente Capítulo. El mismo individuo podrá, si así lo deciden los órganos competentes de la Entidad Supervisada y fuere legalmente posible, asumir funciones en relación con otros sistemas de gestión de riesgo, tal como el relacionado con la prevención del lavado de activos, la financiación del terrorismo y la financiación de la proliferación de armas de destrucción masiva.” (Destacado fuera de texto). 3 República de Colombia, Superintendencia de Sociedades, Circular 100-000005 de 2017, modificada por la Circular 100-000011 de 2021, Capítulo XIII (PTEE), Sub Numeral 5.1.4.3.1: “d. Cuando el Oficial de Cumplimiento no se encuentre vinculado laboralmente a la Entidad Obligada, esta persona natural puede estar o no vinculada a una persona jurídica.” (Coincide con el Literal e del Sub Numeral 5.1.4.3.1 de la Circular 100- 000005 de 2017, modificada por la Circular 100-0000016 de 2020, Capítulo X (SAGRILAFT) 4 República de Colombia, Superintendencia de Sociedades, Circular 100-000005 de 2017, modificada por la Circular 100-000011 de 2021, Capítulo XIII (PTEE), Sub Numeral 5.1.5.3.1: “c. No pertenecer a la administración, a los órganos sociales o pertenecer al órgano de revisoría fiscal (fungir como revisor fiscal o estar vinculado a la empresa de revisoría fiscal que ejerce esta función, si es el caso) o quien ejecute funciones similares o haga sus veces en la Entidad Obligada.” (Ver parte final del Sub Numeral 5.1.5.4 Debido a la diferencia de las funciones que corresponden al revisor fiscal, al representante legal y al Oficial de Cumplimiento, no se deberá designar al revisor fiscal o al representante legal como Oficial de Cumplimiento.” 3/5 Así, es claro que tanto para el SAGRILAFT como para el PTEE, si bien esta entidad ha establecido respecto del Oficial de Cumplimiento algunos requisitos básicos en su formación y experiencia, así como las limitantes de no ser administrador, propietario o revisor fiscal del sujeto obligado, corresponde a este último establecer en su sistema de prevención de riesgos, y/o, en su programa de transparencia y ética empresarial, si las funciones de Oficial de Cumplimiento pueden ser adelantadas, simultáneamente, por quien ejerza al interior de la organización otro tipo de actividades. Por lo expuesto, en el evento que un sujeto obligado encuentre utilidad en que algún específico empleado se desempeñe como Oficial de Cumplimiento en los sistemas de prevención de LA/FT/FPDAM y/o PTEE, podrá contemplar tal requisito en sus sistemas de prevención SAGRILAFT y/o PTEE, asegurándose de establecer para este mismo, además de las condiciones mínimas exigidas por esta superintendencia para el desempeño de tal función, las incompatibilidades e inhabilidades para ejercer como tal, así como la administración de los conflictos de interés en que dicho oficial pueda verse inmerso. “4. ¿Una empresa de transporte especial y transporte de pasajeros (diferentes a las empresas de transporte de carga por carretera obligadas a implementar SIPLAFT? por pertenecer al sector real, se encuentra obligada a implementar SAGRILAFT? Haciendo claridad que no se encuentra obligada a implementar SIPLAFT por no pertenecer al transporte de carga por carretera y por hacer parte del sector real.” El ámbito de aplicación del Capítulo X de la Circular 100-000005 de 20175 expedida por esta superintendencia, que se refiere al SAGRILAFT, se encuentra determinado en el numeral 4 de esta circular. Según éste, compañías de transporte especial y transporte de pasajeros6 que no se encuentren vigiladas por la Superintendencia de Sociedades en razón de sus ingresos o activos, no estarán obligadas a adoptar dicho sistema, a lo que se suma que en la medida en que se encuentren vigiladas por otra entidad especializada en razón de su actividad y que tenga facultades para impartir instrucciones en materia 5 Modificada por las Circulares 100-000016 del 24 de diciembre de 2020 y 100-000015 del 24 de septiembre de 2021. 6 Actividad que no se encuentra contemplada en alguno de los sectores para los que resulta obligatorio la adopción del SAGRILAFT. 4/5 de LA/FT/FPADM, como es el caso de la Superintendencia de Transporte7, se encuentran igualmente exceptuadas de adoptarlo. “5. ¿Una empresa que presta servicios públicos que pertenece al sector real y que está vigilada por la Superintendencia de Servicios Públicos aunque ésta última no cuente con normatividad en cuanto la implementación del SAGRLAFT se encuentran obligadas a implementarlo por vinculación analógica?” No. De conformidad con lo dispuesto en el subnumeral 6.1 del numeral 6º del Capítulo X de la Circular Básica Jurídica de esta entidad, “(…) Respecto de las Empresas inspeccionadas por la Superintendencia de Sociedades, no estarán obligadas en la medida en que se encuentren vigiladas por otra entidad especializada en razón de su actividad y que tenga facultades para impartir instrucciones en materia de LA/FT/FPADM”. Teniendo en cuenta lo señalado, así como que en criterio expuesto por nuestra homóloga de Servicios Públicos Domiciliarios, dicha superintendencia sí cuenta con facultades de instruir a sus supervisados en materia de LA/FT/FPADM, el SAGRILAFT expedido por la Superintendencia de Sociedades no les resulta aplicable a los sujetos sometidos a su vigilancia. A continuación, se transcriben algunos apartes del Concepto SSPD-OJ-2020-593, Radicado No.: 20201330804221, del 18 de agosto de 2020 de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios: “(…) Según lo manifestado por el Consejo de Estado, la Superservicios ejerce sobre los prestadores de servicios públicos domiciliarios una supervisión que puede ser integral, es decir, recae tanto sobre los aspectos objetivos, como los subjetivos de la persona vigilada. Sin embargo, esta facultad no es absoluta o automática, pues depende del principio de legalidad que guía la actividad de las autoridades públicas. Bajo esta conclusión, es claro que las disposiciones de la Circular 100- 000005 de 2014 son aplicables a las empresas vigiladas por la Supersociedades. Lo anterior, por cuanto sus disposiciones están expresamente diseñadas para aquellas empresas sometidas a su 7 República de Colombia, Superintendencia de Puertos y Transporte, Resolución 074854 del 21 de diciembre de 2016. 5/5 supervisión. Ahora bien, esto no implica que la Superservicios no esté facultada para exigir, en cualquier momento, el cumplimiento o adopción de este tipo de medidas a los prestadores de servicios públicos domiciliarios. En efecto, el artículo 10 de la Ley 526 de 1999 faculta a la Superservicios para instruir a sus vigilados sobre las características, periodicidad y controles relacionados con el lavado de activos y la adopción de sistemas SARLAFT. Si bien a la fecha no existe ningún documento expedido por la Superservicios en este sentido, esta Superintendencia podrá solicitar la adopción de cualquiera y todas las medidas establecidas en la Circular 100-000005 de 2014.(…)”8. De conformidad con lo expuesto, se respondió de manera cabal su consulta. Se reitera que los efectos del presente pronunciamiento son los descritos en el artículo 28 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, y que en la página web de esta entidad puede consultar directamente la normatividad, así como los conceptos que la misma ha emitido sobre las materias de su competencia, la Circular Básica Jurídica y el aplicativo Tesauro. 8 Entiéndase referida hoy día a la Circular 100-000005 de 2017, Capitulo X, modificada por las Circulares 10-000016 del 24 de diciembre de 2020 y 100-000015 del 24 de septiembre de 2021.