SOCIEDAD POR ACCIONES SIMPLIFICADA - REPOSICIÓN DE APORTES Y OTROS-

OFICIO 220-090116 DEL 02 DE MAYO DE 2023 REFERENCIA: RADICACIÓN 2023-01-095343 ASUNTO: SOCIEDAD POR ACCIONES SIMPLIFICADA - REPOSICIÓN DE APORTES Y OTROS- Nos referimos a su comunicación radicada en esta entidad con el número de la referencia, por medio de la cual formula las siguientes inquietudes: 1. “En una sociedad por acciones simplificadas(sic) cuyos estados financieros del periodo anterior muestran una perdida(sic), y que a su vez dicha sociedad es deudora de un crédito a favor de su accionista único ¿es posible que mediante la figura de la reposición de aportes (artículo 123, Código de Comercio) el accionista único pueda reponer sus aportes mediante la eliminación del crédito a su favor? 2. En una sociedad por acciones simplificadas(sic) vigilada por la Superintendencia de Sociedades ¿Qué documentos, además del acta de la reunión, deben incorporarse al Libro de Actas de Asamblea General de Accionistas? En el caso de una reunión ordinaria ¿es obligatorio incorporar en el libro de actas los estados financieros, notas a los estados financieros, certificación de revisor fiscal e informe de gestión? 3. Existe alguna incompatibilidad, inhabilidad o conflicto de interés en el hecho que un contador de una sociedad por acciones simplificadas(sic) sea nombrado como liquidador de la misma?” Sobre el particular, me permito manifestarle que en atención al derecho de petición en la modalidad de consulta, la Superintendencia de Sociedades con fundamento en los artículos 14 y 28 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, el artículo 11, numeral 2º del Decreto 1736 de 2020 y el artículo 2 (numeral 2.3) de la Resolución 100-000041 del 2021 de esta Entidad, emite conceptos de carácter general y abstracto sobre las materias a su cargo, que no se dirigen a resolver situaciones de orden particular, ni constituyen asesoría encaminada a solucionar controversias o determinar consecuencias jurídicas derivadas de actos o decisiones de los órganos de una sociedad determinada. En este contexto, se explica que las respuestas en instancia consultiva no son vinculantes, no comprometen la responsabilidad de la Entidad, no constituyen prejuzgamiento y tampoco pueden condicionar ni comprometer el ejercicio de sus competencias judiciales o administrativas en una situación de carácter particular y concreto. De ahí que sus respuestas en esta instancia no se dirigen a prestar asesoría a los particulares o a sus apoderados sobre temas relacionados con los procesos de insolvencia que se tramitan ante la Entidad, máxime si se tiene en cuenta que la doctrina constitucional sobre el ejercicio de funciones judiciales por las Superintendencias, invariablemente exige, que los funcionarios administrativos que ejercen funciones judiciales, estén dotados de independencia e imparcialidad, doctrina que reitera la Sentencia C-1641 del 29 de noviembre de 2000, M.P. Alejandro Martínez Caballero, en la que la H. Corte Constitucional advierte que no le es dable a esta Superintendencia como autoridad administrativa, intervenir en asuntos que haya de conocer en ejercicio de facultades jurisdiccionales, en relación con los cuales se debe pronunciar como Juez en las instancias procesales a que haya lugar. Con el alcance indicado, este Despacho procede a responder su consulta en el orden por usted dispuesto: “1. En una sociedad por acciones simplificadas(sic) cuyos estados financieros del periodo anterior muestran una perdida(sic), y que a su vez dicha sociedad es deudora de un crédito a favor de su accionista único ¿es posible que mediante la figura de la reposición de aportes (artículo 123, Código de Comercio) el accionista único pueda reponer sus aportes mediante la eliminación del crédito a su favor?” De acuerdo con lo previsto en el artículo 123 del Código de Comercio, sobre reposición de aportes, “Ningún asociado podrá ser obligado a aumentar o reponer su aporte si dicha obligación no se estipula expresamente en el contrato”. En concepto de esta Oficina, la figura de la reposición de aportes se presenta como independiente al concepto de aumento de capital y se trata de aquella medida que busca recobrar el valor económico de los aportes efectuados al capital social, disminuido como consecuencia de las pérdidas sociales que han llevado a que el patrimonio refleje un valor menor al del capital. La reposición del aporte cumple su finalidad siempre que se pretenda restablecer su valor económico inicial, independientemente del tamaño de las pérdidas del ejercicio. Ahora bien, con respecto a su inquietud, es conveniente traer a colación algunos apartes de lo establecido por esta Oficina sobre el tema, mediante Oficio No. 220- 245291 del 28 de diciembre de 20211, refiriéndose a la posición adoptada por esta Superintendencia mediante el Oficio No. 220-177553 del 5 de diciembre de 20122 : “(…) 3. Los recursos que ingresan a la compañía son recursos de capital o generadores del mismo, por tal razón no pueden ser pasivos en contra de los accionistas sometidos a plazo o condición, ni tampoco responder a compensaciones con acreencias a favor de los asociados. Cuando el aporte se ha perdido y los socios, sea porque lo han dispuesto así los estatutos o sea porque existe una manifestación expresa de asentimiento con la reposición, quieren mantener el valor de su aportación, el contenido económico de la misma debe consistir así mismo en una inyección de recursos efectivos, concreta y actual, con los cuales la compañía pueda encausar su rumbo y aprovechar los recursos que recibe en la generación de riqueza, que le permita retribuir con el restablecimiento del patrimonio el esfuerzo que los socios están haciendo. No se trata en este caso de un ajuste contable sino de un ingreso efectivo para la compañía sea en dinero o sea en especie. En este último caso, la reposición en especie debe seguir las mismas reglas del aporte con tales características, esto es, debidamente valorado y aprobada su valuación por el máximo órgano social, con las responsabilidades que esta aprobación comunica a quienes la impartan. En consecuencia, la reposición no es dable realizarla con créditos, compensaciones, sometida a condiciones o a plazos. (Resaltado fuera de texto). 4. Solamente hasta el monto perdido, para lograr equilibrio entre patrimonio y capital. Por tratarse de una figura autónoma su finalidad es la de mantener la aportación realizada, por lo que los socios no van a recibir nuevas acciones sino simplemente a mantener el valor de las que tienen en su poder. Una vez logrado el propósito, 1 COLOMBIA SUPERINTENDENCIA DE SOCIEDADES. Oficio Rad. 220-245291 (28 de diciembre de 2021). Asunto: Reposición del aporte. Disponible en: https://www.supersociedades.gov.co/documents/107391/159040/OFICIO+220- 245291+DE+2021.pdf/241c28bc-5265-da4a-12c0-50ee7d63c24d?version=1.3&t=1670899015917. 2 COLOMBIA SUPERINTENDENCIA DE SOCIEDADES. Oficio Rad. 220-177553 (5 de diciembre de 2012). Asunto: Mecanismos para enjugar pérdidas. Disponible en: https://www.supersociedades.gov.co/documents/107391/159040/OFICIO+220-177553.pdf/b69d3810-657c-cf6b-b930-7b27f8942a04?version=1.2&t=1670903190508 esto es que como consecuencia de la reposición el capital equipare al patrimonio social, ninguna suma adicional puede someterse al trámite de reposición sino al de aumento de capital, según las reglas propias de cada sociedad (…)”. Con fundamento en lo anterior, se podría afirmar que en el caso objeto de estudio, estaríamos frente a una compensación con una acreencia a favor del único accionista de la compañía, que conllevaría a un ajuste contable, cuando lo que se requiere es de un ingreso efectivo de recursos a la compañía que le permita restablecer el equilibrio patrimonial, razón por la cual, en criterio de esta Oficina, no sería posible que mediante la figura de la reposición de aportes (artículo 123, Código de Comercio) el accionista único pueda reponer sus aportes mediante la compensación de un crédito a su favor. “2. En una sociedad por acciones simplificadas(sic) vigilada por la Superintendencia de Sociedades ¿Qué documentos, además del acta de la reunión, deben incorporarse al Libro de Actas de Asamblea General de Accionistas? En el caso de una reunión ordinaria ¿es obligatorio incorporar en el libro de actas los estados financieros, notas a los estados financieros, certificación de revisor fiscal e informe de gestión?” Debemos partir de la base que en la elaboración de las actas de reuniones de Asamblea General de Accionistas se debe tener en cuenta lo dispuesto en los artículos 189 y 431 del Código de Comercio3. Las actas deberán contener como mínimo los elementos consignados en el numeral 3.25.2. de la Circular Básica Jurídica 100-000008 de 2022, que se enumeran a continuación: “3.25.2. Las actas deben incluir al menos, la siguiente información: a. Número consecutivo del acta. b. Ciudad donde se efectúa la reunión. c. Fecha y hora en la que se realiza la reunión. d. Fecha en que se convocó, salvo que se trate de una reunión universal. e. Indicación de quien hizo la convocatoria y la calidad en que la efectuó. f. Medio utilizado para convocar la reunión. 3 “Artículo 189 C.Co. Las decisiones de la junta de socios o de la asamblea se harán constar en actas aprobadas por la misma, o por las personas que se designen en la reunión para tal efecto, y firmadas por el presidente y el secretario de la misma, en las cuales deberá indicarse, además, la forma en que hayan sido convocados los socios, los asistentes y los votos emitidos en cada caso. La copia de estas actas, autorizada por el secretario o por algún representante de la sociedad, será prueba suficiente de los hechos que consten en ellas, mientras no se demuestre la falsedad de la copia o de las actas. A su vez, a los administradores no les será admisible prueba de ninguna clase para establecer hechos que no consten en las actas” “Artículo 431 CCo. Lo ocurrido en las reuniones de la asamblea se hará constar en el libro de actas. Estas se firmarán por el presidente de la asamblea y su secretario o, en su defecto, por el revisor fiscal. Las actas se encabezarán con su número y expresarán cuando menos: lugar, fecha y hora de la reunión; el número de acciones suscritas; la forma y antelación de la convocación; la lista de los asistentes con indicación del número de acciones propias o ajenas que representen; los asuntos tratados; las decisiones adoptadas y el número de votos emitidos en favor, en contra, o en blanco; las constancias escritas presentadas por los asistentes durante la reunión; las designaciones efectuadas, y la fecha y hora de su clausura. g. Lugar donde se llevó a cabo la reunión. h. Nombre de la sociedad. i. Verificación del quórum y lista de socios que asisten en las sociedades de personas o las acciones que están representadas en la reunión. Si concurren a través de apoderado, se indicará su nombre y si el asociado es una persona jurídica o un incapaz, se indicará en qué calidad actúa su representante. j. El orden del día. k. La indicación de las personas que actúen o se designen como presidente y secretario y el número de votos con que fueron elegidos. l. Las decisiones adoptadas con el número de votos que se emitieron a favor, en contra o en blanco. m. Las constancias escritas presentadas por los asistentes durante la reunión. n. Las designaciones efectuadas. o. La fecha y hora de clausura de la reunión. p. El original del acta debe firmarse por quienes actuaron como presidente y secretario de la reunión o, en su defecto, por el revisor fiscal, así como por las personas comisionadas para aprobar el acta, en caso de haber sido nombrada una comisión para tal efecto. q. Los estados financieros de fin de ejercicio, sus notas y demás anexos, así como los informes del representante legal, de la junta directiva y del revisor fiscal, deben incluirse en el cuerpo del acta o como anexos a ella, en la forma como hayan sido presentados a los asociados durante la reunión.” Por lo que éstos últimos documentos también deben incorporarse al libro de actas. En tratándose de una S.A.S. con accionista único, es importante tener presente que dicho accionista asume las funciones que le son propias a la Asamblea General de Accionistas, y así lo ha dispuesto esta Entidad, según concepto No. 220-050053 del 6 de marzo de 20174: “(…) Como es sabido, las Sociedades por Acciones Simplificadas fueron creadas por la Ley 1258 de 2008, la cual en el parágrafo del artículo 22, expresamente indica: “En las sociedades con accionista único las determinaciones que le correspondan a la asamblea serán adoptadas por aquel. En estos casos, el accionista dejará constancia de tales determinaciones en actas debidamente asentadas en el libro correspondiente de la sociedad.” De lo expresado se desprende que en las SAS, todas las decisiones del accionista único deben documentarse en un acta elaborada con sujeción a las reglas establecidas en el artículo 189 del Código de Comercio, obviamente en cuanto sea pertinente. 4 COLOMBIA SUPERINTENDENCIA DE SOCIEDADES. Oficio Rad. 220-050053 (6 de marzo de 2017). Asunto: De la formalidad de suscribir las actas por parte de presidente y secretario en la SAS con accionista único y en otros tipos societarios. Disponible en: https://www.supersociedades.gov.co/documents/107391/159040/OFICIO+220- 050053.pdf/0972923e-e9d4-273f-a0c7-48147ef428bf?version=1.3&t=1670902182964 La norma antes citada establece: “Las decisiones de la junta de socios o de la asamblea se harán constar en actas aprobadas por la misma, o por las personas que se designen en la reunión para tal efecto, y firmadas por el presidente y el secretario de la misma…” A su turno, se tiene que de acuerdo con la premisa general consagrada en el artículo 45 de la Ley 1258, a las SAS le aplican en su orden primero, las normas de esta misma ley; segundo las reglas que los estatutos prevean; tercero, las disposiciones de carácter legal que gobiernan las sociedades del tipo de las anónimas y por último, en cuanto no resulten contradictorias, las disposiciones generales que en materia de sociedades regula el Código de Comercio. Nótese como, aun cuando la regla anterior remite a las disposiciones establecidas en el Código de Comercio, estas no son aplicables en su totalidad a las SAS con accionista único, como quiera que las decisiones que él adopte, deben consignarse en el acta respectiva, sin que ello implique la celebración de una reunión propiamente. Situación distinta ocurre en otro tipo de sociedades, como son las anónimas, limitadas, en comandita y colectivas, para las cuales sí es imperativa la obligación que la norma indica de elaborar las actas de las reuniones del máximo órgano social, con la firma del presidente y secretario de la reunión, de cuya lectura se infiere que uno y otro cargo deben ejercerlo personas distintas, pues esta supone la presencia de dos o más accionistas, personalmente o debidamente representados. En consecuencia, la designación de un presidente y un secretario en este tipo de sociedades resulta inocua, pues no se trata de que estos cargos puedan o deban confluir en una sola persona como su escrito sugiere, sino que al no existir reunión, la exigencia en mención pierde toda relevancia”. Así las cosas, cuando se trata de una S.A.S. con accionista único, será éste quien asumirá las funciones que le son propias a la Asamblea General de accionistas, de acuerdo con lo establecido en el parágrafo del artículo 22 de la Ley 1258 de 20085, que contempla que las decisiones que corresponden a la asamblea general de accionistas serán adoptadas por el accionista único, caso en el cual “el accionista dejará constancia de tales determinaciones en actas debidamente asentadas en el libro correspondiente de la sociedad”. A su turno, el artículo 37 de la misma Ley dispone que: “Cuando se trate de sociedades por acciones simplificadas con único accionista, éste aprobará todas las cuentas sociales y dejará constancia de tal aprobación en actas debidamente asentadas en el libro correspondiente de la sociedad”. 5 COLOMBIA SENADO DE LA REPÚBLICA Ley 1258 de 2008, Disponible en: https://www.redjurista.com/Documents/ley_1258_de_2008_congreso_de_la_republica.aspx#/ “3. Existe alguna incompatibilidad, inhabilidad o conflicto de interés en el hecho que un contador de una sociedad por acciones simplificadas(sic) sea nombrado como liquidador de la misma?” Teniendo en cuenta los artículos 42 a 51 de la Ley 43 de 19906, por la que se adicionó la Ley 145 de 19607, la cual contiene un conjunto de normas relativas profesión de Contador Público, así como a la luz de los artículos 227, 228, 229 y 230 del Código de Comercio, es preciso señalar que no se encuentra inhabilidad para que una persona que fue contador de una empresa asuma la función de liquidador de la misma y pueda adelantar todo el procedimiento de liquidación voluntaria de conformidad con lo previsto en los artículos 225 y siguientes del Código de Comercio. No obstante lo anterior, la persona designada como liquidador, no deberá perder de vista los deberes que se le imponen a todos los administradores en el ejercicio de su función, como son los descritos en los artículos 22, 23, 24 de la Ley 222 de 19958. En los anteriores términos su consulta ha sido atendida con los efectos descritos en el artículo 28 de la de la Ley 1437 de 2011, sustituido por el artículo 1º de la Ley 1755 de 2015, no sin antes señalar que en la Página Web de esta Superintendencia puede consultar directamente la normatividad, los conceptos que la misma emite sobre las materias de su competencia, la Circular Básica Jurídica, y la herramienta tecnológica Tesauro. 6 COLOMBIA CONGRESO DE LA REPÚBLICA Ley 43 de 1990, Disponible en: https://www.redjurista.com/Documents/ley_43_de_1990_congreso_de_la_republica.aspx#/ 7 COLOMBIA CONGRESO DE LA REPÚBLICA Ley 145 de 1960, Disponible en: https://www.funcionpublica.gov.co/eva/gestornormativo/norma.php?i=66188 8 COLOMBIA SENADO DE LA REPÚBLICA Ley 222 de 1995, Disponible en: http://www.secretariasenado.gov.co/senado/basedoc/ley_0222_1995.html