Radicaciones Nos. 2014-01-405875 y 2014-01-409438 del 9 y 10 de septiembre de 2014

ASUNTO: Radicaciones Nos. 2014-01-405875 y 2014-01-409438 del 9 y 10 de septiembre de 2014. Aviso recibo de sus escritos radicados en esta Entidad con los números de la referencia, mediante los cuales, previa las consideraciones allí expuestas, relacionados con las funciones de la junta directiva, elección de este cuerpo colegiado y presunto conflicto de interés por parte del ex representante legal de la sociedad, consulta: 1.- La orden de contratar la auditoria fue expedida por la junta directiva y no de la asamblea de accionistas, quien debe cancelar los honorarios de la auditoria la empresa o los miembros de la junta directiva 2.- Está estipulado en los estatutos sociales de la compaía, que por regla general las decisiones de la asamblea de accionistas se adoptan con un quórum del 75 de las acciones suscritas a la fecha de la reunión. En los mismos estatutos se determina que la junta directiva, tiene un periodo fijo de dos 2 aos, pero podrá ser reelegido indefinidamente subraya fuera del texto, por lo cual, pregunta: En una asamblea ordinaria electiva, que no cuente con la mayoría decisoria del 75, para aprobar el cambio de la junta directiva o cualquier decisión, se podrá continuar con la junta directiva anterior 3.- El anterior gerente y socio genero conflicto de intereses al tomar un cliente de la empresa y el como persona natural le vendió servicios de los cuales la empresa presta el mismo servicio, en consecuencia, consulta: A quién se puede quejar para hacer está reclamación formal la cual afecto el patrimonio de la empresa 4. Cuándo el representante legal se apropia de dineros de terceros que sanción tiene al llegar este fraude Antes de emitir cualquier pronunciamiento es necesario precisar, que los conceptos que la Superintendencia emite en atención a las consultas formuladas sobre las materias de su competencia, tienen sentido general y abstracto y en esa medida no tiene carácter vinculante, ni comprometen la responsabilidad de la misma. Acorde con lo anterior, a continuación este Despacho se permite resolver sus interrogantes en el mismo orden en que fueron planteados, así: 1.- Al respecto es necesario precisar que a esta Entidad no le es dable decidir a quién corresponde cancelar los honorarios de la auditoria ordenada por la Junta directiva, puesto que por una parte no cuenta con los elementos de juicio indispensables para ello y por otra, excedería el ámbito de su competencia al pronunciarse sobre esos aspectos de ahí que para los fines de su solicitud resulta pertinente efectuar algunas consideraciones previas, aunque sólo en orden a emitir un concepto de carácter general y abstracto en los términos del artículo 25 del Código de Comercio, a partir del análisis de las disposiciones legales que regulan la materia. Acorde con lo anterior, esta entidad sobre el particular se ha referido en varias oportunidades, entre ellas a través del oficio 220-046971 del 09 de mayo de 2013, en donde expresó: En el artículo 438 del Código de Comercio se regula en forma genérica las atribuciones de la Junta Directiva, que no son más que las de ...ordenar que se ejecute o celebre cualquier acto o contrato comprendido dentro del objeto social y para tomar las determinaciones necesarias en orden a que la sociedad cumpla sus fines, consignándose en el artículo 434 ídem que éstas se expresarán en los estatutos, debiendo circunscribirse éstos, lógicamente, al marco general atrás anotado, no pudiendo, por ende, tomar facultades que competen exclusivamente a otro órgano social. Al reglamentar sus funciones, el legislador dio pautas para que en el contrato social ellas se limiten, dando a los particulares amplio margen para reglamentar el tema en comento Por su parte el artículo 17 de la Ley 1258 de 2008, dispone que la administración de una sociedad SAS, estará a cargo del representante legal, y por ende, es a éste a quien le compete firmar los actos y contratos relacionados con aquella, entre ellos los de prestación de servicios profesionales, salvo que dicha facultad se haya delegado expresamente en el contrato social a la junta directiva. En consecuencia se deberá revisar los estatutos sociales a fin de determinar a qué órgano de dirección yo administración corresponde la facultad de ordenar yo contratar los servicios de una auditoría externa. No obstante, es preciso tener en cuenta que independientemente de quien haya ordenado la contratación de la auditoria externa a la sociedad, a juicio de este despacho y sin perjuicio de la decisión respectiva, es a está como tal, a la que le correspondería sufragar los honorarios de la auditoria contratada, teniendo en cuenta que las obligaciones sociales son las derivadas de los actos del objeto social y son llevadas a cabo a nombre y por cuenta de la sociedad. 2. Frente a esta inquietud, en la cual consulta que en una asamblea no se contó con la mayoría decisoria del 75 para aprobar el cambio de la junta directiva o cualquier decisión se podrá continuar con la junta directiva anterior Sobre el particular y como quiera que el despacho no cuenta con los elementos de juicio suficientes, para determinar si efectivamente no se contó con la mayoría prevista en los estatutos sociales para la elección de la nueva junta directiva, deberá continuar con la anterior. En todo caso valga la pena recordar que la elección de junta directiva se hace por cuociente electoral y no por sistema de mayorías, así las cosas si la junta tenía un período determinado procede su elección aplicando el sistema mencionado. 3.- En cuanto al presunto conflicto de interés y ante quien puede presentar su queja yo reclamación, esté despacho a través del oficio 220-140389 del 27 de noviembre de 2012, expreso: corresponde a esta Superintendencia en ejercicio de funciones administrativas, determinar la existencia de un posible conflicto de interés a través de una investigación administrativa o visita general. 3.1. Si se trata de sociedades en inspección Artículo 83 de la Ley 222 Cit., cuando así lo solicite alguno de los administradores de la sociedad o uno o más asociados representantes del 10 del capital de la sociedad, por lo menos, y que además la sociedad a la que pertenecen a 31 de diciembre del ao inmediatamente anterior registre activos iguales o superiores a 5 mil SMLM o ingresos iguales o superiores a 3 mil SMLM Dec. 019 de 2012, Art. 152, caso para lo cual, junto con la solicitud, si se trata de asociados, deberán: i acreditar la calidad que se invoca ii el total de la participación que dentro del capital social representan los peticionarios y iii presentar una relación de los hechos que se consideran irregulares, aportando los documentos e información que lo sustenten. 3.2. Para el caso de sociedades vigiladas por esta Superintendencia Decreto 4350 de 2006, la solicitud que también requiere la relación de los hechos y actos que se consideran violatorios de la ley, de las pruebas y documentos que lo sustenten, caso en el cual la diligencia se sustentará conforme la atribución prevista en el Art. 84, Núm.1 de la citada ley. Llevada a cabo la investigación y definida la situación de conflicto, la Entidad impartirá las órdenes a efecto de que se abstengan de realizar los actos que configuran el conflicto de interés, sin perjuicio de hacer uso de la facultad sancionatoria prevista en el numeral 3, Art. 86 de la Ley 222 de 1995 y, de ser necesario, podrá incluso ordenar la remoción del cargo de los administradores implicados en los actos generadores del conflicto. Todo lo antes expuesto, sin perjuicio de la aplicación de los mecanismos alternativos para la solución de conflictos previstos en los estatutos sociales o vía conciliación ante esta Entidad con el fin de resolver los conflictos existentes Parágrafo 2 Art. 152 del Decreto- 0019 de 2012. 4. En lo que corresponde a esta inquietud, le informó que de llegarse a comprobar el supuesto delito deberá acudir a la Fiscalía General de la Nación, a fin de presentar el correspondiente denuncio. En los anteriores términos se ha dado respuesta a su escrito, no sin manifestarle que los efectos son contemplados en el artículo 28 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo. Para mayor información e ilustración sobre temas societarios, se sugiere consultar la página de Internet de la Entidad www.supersociedades.gov.co o examinar los libros de Doctrinas y Conceptos Jurídicos y Contables publicados por la Entidad. http:www.supersociedades.gov.co