NEGOCIACIÓN DE EMERGENCIA DE ACUERDOS DE REORGANIZACIÓN

OFICIO 220-247394 DEL 22 DE NOVIEMBRE DE 2022 REFERENCIA: RADICACIÓNES 2022-01-636374 Y 2022-01-746446 ASUNTO: NEGOCIACIÓN DE EMERGENCIA DE ACUERDOS DE REORGANIZACIÓN Acuso recibo del escrito citado en la referencia con la cual, previa la exposición de unos antecedentes de orden particular concreto, formula la siguiente consulta: “PRIMERO: Sírvase conceptuar y aclarar si al amparo de la normatividad vigentes jurídicamente viable para la sociedad en cuestión, interpretar el parágrafo 3 del artículo 8 del Decreto 560 de 2020 en concordancia con el artículo 31 de la Ley 1116 de 2006 y en consecuencia: a. Iniciar un nuevo trámite de solicitud de un acuerdo de reorganización para una negociación de emergencia NEAR en septiembre de 2022 ¿que sea "PARALELO" al ya presentado (Entidades financieras) pero exclusivamente para acreedores de otra categoría diferente como son los externos, con un proyecto de graduación y calificación de créditos independiente, para que simultáneamente los dos acuerdos, cada uno con proyecciones de pago independientes sean aceptados por el Juez del concurso. b. Sírvase indicar si de los acreedores externos de la sociedad, es posible seleccionar para la negociación, de emergencia únicamente los proveedores de bienes y excluir los de servicios por cuanto estos últimos corresponden a pagos netamente administrativos de la operación. c. Sírvase indicar si de los acreedores externos de la sociedad, es posible seleccionar para la negociación de emergencia únicamente los proveedores de bienes por cuanto tienen prelación o preferencia y son necesarios e indispensables para la continuidad del negocio. d. Sírvase 'indicar 'si es posible excluir de los acreedores externos con prelación o preferencia el acreedor externo con quien ya se suscribió un acuerdo privado en junio de 2021 o indicar si la negociación con esta categoría se debe regir por el acuerdo privado.” Antes de resolver lo propio, debe reiterarse que la competencia de esta Entidad es eminentemente reglada y sus atribuciones se hayan enmarcadas en los términos del numeral 24 del artículo 189 de la Constitución Política, en concordancia con los artículos 82, 83, 84, 85 y 86 de la Ley 222 de 1995 y el Decreto 1736 de 2020, modificado parcialmente por el Decreto 1380 de 2021. Así, al tenor de lo dispuesto en el numeral 2 del artículo 11 del Decreto 1736 de 2020, es función de la Oficina Asesora Jurídica de esta Entidad absolver las consultas jurídicas externas en los temas de competencia de la Superintendencia de Sociedades, salvo las que correspondan a actuaciones específicas adelantadas por las dependencias de la Entidad y, en esa medida, emite un concepto u opinión de carácter general y abstracto que como tal no es vinculante ni compromete su responsabilidad. De ahí que sus respuestas en esta instancia no se dirigen a prestar asesoría a los particulares o a sus apoderados sobre temas relacionados con los procesos concursales que se tramitan ante la Entidad, máxime si se tiene en cuenta que la doctrina constitucional sobre el ejercicio de funciones judiciales por las superintendencias, invariablemente exige, que los funcionarios administrativos que ejercen funciones judiciales, estén dotados de independencia e imparcialidad, doctrina que reitera la Sentencia C-1641 del 29 de noviembre de 2000, M.P. Alejandro Martínez Caballero, en la que la H. Corte Constitucional advierte que no le es dable a esta Superintendencia como autoridad administrativa, intervenir en asuntos que haya de conocer en ejercicio de facultades jurisdiccionales o administrativas, en relación con los cuales se debe pronunciar como juez en las instancias procesales a que haya lugar. Su consulta es particular, concreta y referida a un asunto judicial; por lo tanto, este Despacho no se pronunciará específicamente sobre la misma. Sin perjuicio de lo anterior, se expondrán algunas consideraciones de índole general que podrán servir de guía a la consultante. El artículo 8 del Decreto Legislativo 560 de 2020, permitió a los deudores afectados por las causas que motivaron la declaratoria del Estado de Emergencia Económica, Social y Ecológica de que trata el Decreto 417 del 17 de marzo de 2020, celebrar negociaciones de emergencia de acuerdos de reorganización con una o varias de las categorías establecidas en el artículo 31 de la Ley 1116 de 2006, en los siguientes términos: “ARTÍCULO 8. NEGOCIACIÓN DE EMERGENCIA DE ACUERDOS DE REORGANIZACIÓN. Los deudores afectados por las causas que motivaron la declaratoria del Estado de Emergencia Económica, Social y Ecológica de que trata el Decreto 417 del 17 de marzo de 2020, destinatarios del régimen de insolvencia empresarial contenido en la Ley 1116 de 2006, podrán celebrar acuerdos de reorganización a través del trámite de negociación de emergencia. Para estos efectos, el deudor deberá presentar un aviso de la intención de iniciar la negociación de emergencia ante el Juez del Concurso, según la Ley 1116 de 2006 en lo pertinente y en los términos que establezca dicha entidad, y deberá cumplir con alguno de los supuestos del artículo 9 de la Ley 1116 de 2006. Verificada la completitud de la información, el Juez del Concurso admitirá la solicitud y dará inicio a la negociación de emergencia de un acuerdo de reorganización. A partir de ese momento, la negociación tendrá una duración máxima de tres (3) meses. Durante la negociación, los acreedores deberán presentar sus inconformidades al deudor en relación con la graduación y calificación de créditos y determinación de los derechos de voto, aportando los soportes documentales que sustenten su posición. El acuerdo celebrado deberá presentarse al Juez del Concurso para su confirmación, antes del vencimiento del término de negociación, y deberá cumplir con los mismos requisitos de mayorías y de contenido del acuerdo de reorganización establecidos en la Ley 1116 de 2006. El Juez del Concurso convocará una audiencia en la cual, inicialmente, se resolverán las inconformidades presentadas por los acreedores en relación con la calificación y graduación de los créditos y la determinación de los votos, únicamente con fundamento en los argumentos y en las pruebas documentales presentadas al deudor durante la negociación. De no asistir a la audiencia o no presentar la sustentación durante la misma, la inconformidad se entenderá desistida. Posteriormente, el Juez del Concurso oirá a los acreedores que hubieren votado en contra, con el fin de que presenten sus inconformidades en relación con el acuerdo y realizará un control de legalidad del mismo. A continuación, el Juez del Concurso se pronunciará sobre la confirmación o no del acuerdo presentado. De confirmar el acuerdo, éste tendrá los mismos efectos de un acuerdo de reorganización conforme a la Ley 1116 de 2006 y se impartirán las órdenes pertinentes del artículo 36 de la Ley 1116 de 2006 y las demás normas pertinentes que correspondan según la naturaleza de la negociación de emergencia. En caso contrario, se dará aplicación a los efectos indicados para el fracaso de la negociación. PARÁGRAFO 1. Durante el término de negociación, se producirán los siguientes efectos: 1. Se aplicarán las restricciones establecidas en el artículo 17 de la Ley 1116 de 2006, pero el Juez del Concurso no podrá ordenar el levantamiento de medidas cautelares decretadas y practicadas en procesos ejecutivos o de cobro coactivo, la entrega de recursos administrados por fiducias, la continuidad de contratos, la suspensión del término de negociación, o resolver cualquier otra disputa entre el deudor y sus acreedores. 2. Se suspenderán los procesos de ejecución, cobro coactivo, restitución de tenencia y ejecución de garantías en contra del deudor. 3. Se podrán aplazar los pagos de las obligaciones por concepto de gastos de administración que el deudor estime necesario. No obstante, durante este término no se podrá suspender el pago de salarios, ni aportes parafiscales, ni obligaciones con el sistema de seguridad social. El aplazamiento de las obligaciones no puede ser considerado como incumplimiento o mora, y no podrá dar lugar a la terminación de contratos por esta causa. Confirmado el acuerdo o fracasadas las negociaciones, el deudor deberá pagar estas obligaciones por gastos de administración dentro del mes siguiente, salvo que el acreedor acepte otorgar un plazo superior. PARÁGRAFO 2. En el evento en el que el deudor no presente la documentación completa para la aprobación del acuerdo celebrado, el Juez del Concurso, por una sola vez, requerirá al deudor mediante oficio para que la complete o brinde las explicaciones pertinentes dentro de los cinco (5) días siguientes. En el evento en que el deudor no responda el requerimiento o no complete la documentación en el tiempo indicado, se dará aplicación a las consecuencias del fracaso de la negociación. Igualmente, en el evento en el que el deudor no presente el acuerdo antes del vencimiento del término de negociación o el acuerdo no se confirme por el Juez del Concurso, se dará aplicación a las consecuencias del fracaso de la negociación. PARÁGRAFO 3. A través del presente trámite de negociación de emergencia, el deudor podrá negociar acuerdos de reorganización con una o varias de las categorías establecidas en el artículo 31 de la Ley 1116 de 2006. El acuerdo de reorganización por categoría deberá ser aprobado por la mayoría simple de los votos admisibles de la categoría correspondiente. Para estos efectos, los votos de los acreedores internos y de los vinculados no tendrán valor alguno, aunque hagan parte de la categoría respectiva. En tal evento, los efectos del acuerdo confirmado solamente serán vinculantes para la categoría respectiva y no se extenderán a los demás acreedores, de forma que las obligaciones con éstos deberán ser atendidas dentro del giro ordinario de los negocios del deudor, durante las negociaciones y con posterioridad a la confirmación del acuerdo.” Del precepto transcrito, es posible identificar, entre otras, las siguientes conclusiones:  En virtud del principio de “Universalidad” previsto en el numeral 1 del artículo 4 de la Ley 1116 de 2006, es posible inferir que si bien por el trámite de negociación de emergencia de acuerdos de reorganización, el deudor puede negociar acuerdos con una o varias de las categorías establecidas en el artículo 31 de la Ley 1116 de 2006, durante todo el proceso que se inicien con la(s) categoría(s), se mantiene una unidad procesal subjetiva respecto del deudor persona concursada por virtud de la remisión del artículo 11 del Decreto Legislativo 560 de 2020, no así una concurrencia o fuero de atracción procesal de todas las categorías, sin que ello impida que pueda ampliarse a otras categorías con la modificación previa de la solicitud al trámite correspondiente.  Si se pretende realizar un trámite de negociación de emergencia de acuerdos de reorganización con una o varías de las categorías establecidas en el artículo 31 de la Ley 1116 de 2006, se deberá incluir a todos los acreedores de la(s) categoría(s) que compongan las categorías con las que se va a negociar.  Con el lleno de los requisitos de la solicitud y verificada la completitud los mismos, el juez del trámite concursal admite la solicitud y se da inicio a la negociación de emergencia de acuerdos de reorganización, con lo cual se derivan los efectos previstos parágrafo 1 del artículo 8 del Decreto Legislativo 560 de 2020 y el artículo 6 del Decreto 842 de 2020, en concordancia con lo previsto en el artículo 17 de la Ley 1116 de 2006.  Los efectos procesales que surgen por las disposiciones mencionadas únicamente operan respecto de la categoría o categorías con quienes se pretende la negociación de emergencia de acuerdos de reorganización, de conformidad con lo previsto en el parágrafo 2 del artículo 6 del Decreto 842 de 2020, en los siguientes términos: “(…) Parágrafo 2. Cuando se trate de una negociación de emergencia de un acuerdo de reorganización o de un procedimiento de recuperación empresarial con una o varias categorías, los numerales 2 y 3 del presente artículo solo procederán respecto a los acreedores de las categorías objeto del procedimiento.” (Subrayado fuera del texto).  Los efectos del acuerdo confirmado solamente serán vinculantes para la categoría respectiva con quien se negocia y no se extenderán a los demás acreedores, de forma que las obligaciones con éstos deberán ser atendidas dentro del giro ordinario de los negocios del deudor, durante las negociaciones y con posterioridad a la confirmación del acuerdo. Con base en lo hasta ahora expuesto, en concepto de esta Oficina, es viable iniciar trámites nuevos de negociación de emergencia de acuerdos de reorganización, distintos de los ya confirmados, con aquellas categorías respecto de las cuales no se ha negociado. Sin embargo, si el incumplimiento en el pago de las obligaciones es generalizado respecto de todas las categorías de acreedores de la sociedad deudora, el juez del concurso deberá verificar que no se esté utilizando dicho trámite fraccionado en fraude a la ley, abuso del derecho o violación de la prelación legal de créditos. En los anteriores términos su solicitud ha sido atendida en el plazo y con los efectos descritos en el artículo 28 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo. Se invita al usuario a consultar en nuestra página WEB los conceptos y la herramienta tecnológica Tesauro.