SOCIEDAD ANÓNIMA – PROCESOS LIQUIDATORIOS –

OFICIO 220- 044042 DEL 10 DE JULIO DE 2008 ASUNTO: SOCIEDAD ANÓNIMA – PROCESOS LIQUIDATORIOS – Me refiero a su escrito remitido a esta Entidad con el número 2008-01-099962, por medio de la cual eleva una consulta en los siguientes términos: 1) ¿Qué entidad es la autorizada para iniciar una solicitud de liquidación a una Sociedad Anónima, la cual al parecer presenta insolvencia económica y no puede atender sus obligaciones? 2) ¿Cómo es en la práctica el procedimiento si efectivamente una sociedad anónima entra en liquidación? ¿Deja de funcionar la empresa? ¿Cómo se maneja con los clientes los trabajos que se estén llevando a cabo? Si las cuentas bancarias son embargadas, ¿cómo manejaría la empresa el dinero que un cliente nos efectúe, o quién toma ese dinero?” Sobre el particular y con el fin de atender sus inquietudes, es preciso realizar las siguientes consideraciones: Actualmente la liquidación de las sociedades comerciales, independientemente del tipo societario, puede adelantarse así: 1. Disolución voluntaria y liquidación del patrimonio social 2. Liquidación judicial prevista en la Ley 1116 de 2006 o 3. Disolución judicial y liquidación a que se refiere el artículo 627 del Código de Procedimiento Civil. 1. DISOLUCIÓN VOLUNTARIA Y LIQUIDACIÓN DEL PATRIMONIO SOCIAL: La liquidación voluntaria obedece a una decisión del máximo órgano social y se rige por las normas previstas en el Código de Comercio (artículo 225 al 259 del C.Co); procedimiento liquidatorio que es de obligatorio cumplimiento, siendo el liquidador quien debe liderar este proceso, cuyos deberes se encuentran compilados en el artículo 138 de la misma codificación. 1.1. Liquidación del Patrimonio Social: 1.2. El procedimiento liquidatorio está contenido en los artículos 225 y siguientes del estatuto mercantil y debe cumplirse por cualquier sociedad que se encuentre disuelta. Para tal efecto, procederá en primer término a informar a los acreedores sociales, por medio de un aviso que deberá publicarse en un periódico que circule regularmente en el lugar del domicilio social, el que debe ser fijado en lugar visible de las oficinas y establecimientos de comercio de la sociedad, tal y como lo dispone el artículo 232 ibídem. Dentro del mes siguiente a la fecha en que la sociedad quede disuelta, el liquidador deberá elaborar un inventario suscrito por un contador público cuando el liquidador no tenga tal condición, donde se incluya una relación pormenorizada de los distintos activos sociales, de todas las obligaciones de la sociedad con la especificación de la prelación u orden legal de su pago, e inclusive de las que solo puedan afectar eventualmente su patrimonio, como las condicionales o litigiosas, las fianzas, los avales, etc. De donde se colige que esta es una de las etapas más importantes del proceso, como quiera que da verdadera cuenta de la situación patrimonial de la sociedad, en razón a la información que éste debe registrar. El Artículo 245 ibídem, por su parte, prevé que “Cuando haya obligaciones condicionales se hará una reserva adecuada en poder de los liquidadores para atender dichas obligaciones si llegaren a hacerse exigibles, la que se distribuirá entre los asociados en caso contrario. La misma regla se aplicará en caso de obligaciones litigiosas, mientras termina el juicio respectivo. En estos casos no se suspenderá la liquidación, sino que continuará en cuanto a los demás activos y pasivos. Terminada la liquidación sin que se haya hecho exigible la obligación condicional o litigiosa, la reserva se depositará en un establecimiento bancario.” Ahora bien, cancelado el pasivo externo en la forma y términos señalados, en la etapa procesal correspondiente, conforme con las normas invocadas y agotados los recursos obtenidos de los activos, sin que hubiere sido posible la cancelación de la totalidad de las acreencias, el liquidador deberá proceder a citar al máximo órgano social con el fin de que conozcan la situación de la liquidación e impartan la aprobación a la cuenta final de liquidación, tal como lo prescriben los artículos 247, 248 y 249 Ibídem. Finalmente, resulta oportuno agregar que en materia de responsabilidades, en las sociedades por acciones, entre las cuales se encuentran las anónimas, los terceros pueden accionar contra los liquidadores “únicamente hasta concurrencia de los activos sociales recibidos por ellos” (artículo 252 del Código mercantil); no obstante, los mismos serán responsables ante los asociados y ante terceros de los perjuicios que se les cause por violación o negligencia en el cumplimiento de sus deberes (Art. 255 ibídem, en concordancia con los artículos 22 y siguientes de la Ley 222 de 1995). 2. DE LA LIQUIDACIÓN JUDICIAL PREVISTA EL LA LEY 1116 DE 2006: La ley por la cual se establece el régimen de insolvencia empresarial, abarca 2 procesos, a saber: a) El proceso de reorganización, y b) el proceso de liquidación judicial, con el cual se persigue la liquidación pronta y ordenada, buscando el aprovechamiento del patrimonio del deudor. De acuerdo con una cartilla elaborada por esta Superintendencia, en aras de hacer comprensible el tema, al referirse a la liquidación judicial, manifestó lo siguiente: “El régimen de la insolvencia regula el tipo de procedimiento denominado de Liquidación judicial y prevé en general que ante el juez del concurso se disponga de los bienes del deudor con miras a poner fin a la actividad comercial de la empresa, transformando en dinero los bienes a través de la venta directa o subasta privada y distribuyendo después el producto de la venta o, en caso de no ser posible la venta en todo o en parte, celebrando un acuerdo de adjudicación entre los acreedores aplicando la prelación legal de créditos o en su defecto adjudicándolos a través de providencia judicial. En nuestro régimen se permite que se proceda a la venta de unidades productivas de la empresa o a la venta de esta como unidad de explotación económica. La liquidación suele concluir con la extinción o desaparición del deudor que sea una entidad jurídica mercantil y la exoneración de todo deudor que sea persona física, comerciante, a menos que dentro del proceso de liquidación judicial se negocie un acuerdo de reorganización que permita que el deudor reanude operaciones.” El inicio de un proceso de liquidación judicial, conforme con el artículo 6 de la Ley 1116 de 2006, podrá ser solicitado: a) Ante la Superintendencia de Sociedades en uso de facultades jurisdiccionales: - Sociedades comerciales del sector real - Empresas unipersonales - Sucursales de sociedades extranjeras - Personas naturales comerciantes que lo soliciten (a prevención). b) Ante los Jueces Civiles del Circuito del domicilio del deudor: - Personas naturales comerciantes que lo soliciten - Los demás casos no excluidos del régimen. 2.1. Procedimiento de la Liquidación Judicial: Está regulado en los artículos 47 y siguientes de la mencionada Ley 1116, que, para una mejor comprensión sobre el tema, le sugerimos realizar una lectura a las normas que lo consagran, donde podrá informarse sobre el inicio del mismo, procedencia, efectos, medidas cautelares, obligaciones a cargo de los socios y demás. 3. DISOLUCIÓN JUDICIAL Y LIQUIDACIÓN DE QUE TRATA EL ARTÍCULO 627 DEL CÓDIGO DE PROCEDIMIENTO CIVIL: En las sociedades que no están sujetas a la vigilancia de la Superintendencia de Sociedades, la declaratoria judicial de la disolución de la sociedad comercial procede a petición de cualquiera de los socios ante un juez de la República, por las causales previstas en la ley o en el contrato social, siempre que tal declaración no corresponda a una autoridad administrativa. 3.1. Procedimiento: Este procedimiento se encuentra regulado por los artículos 627 y siguientes del Código de Procedimiento Civil. EFECTOS DE LA LIQUIDACIÓN: En relación a la inquietud tendiente a determinar, de una parte, si una empresa deja de funcionar al estar en liquidación, y de la otra, qué pasa con los trabajos que se estén llevando a cabo, nos referiremos en primera instancia a los procesos de Disolución voluntaria y liquidación del patrimonio social y de Disolución judicial y liquidación a que se refiere el artículo 627 del Código de Procedimiento Civil, respecto de los cuales proceden los siguientes comentarios: Conforme con lo dispuesto por el artículo 222 del Código de Comercio, disuelta la sociedad se debe proceder de inmediato a su liquidación y en consecuencia, no podrá realizar nuevas operaciones en desarrollo de su objeto y conservará su capacidad jurídica únicamente para los actos necesarios a su inmediata liquidación. Así, las cosas, la restricción de la capacidad jurídica, en este caso se deriva del cumplimiento de un presupuesto legal que corresponde a la declaratoria de la disolución por parte de los asociados. Así lo ha expresado esta Superintendencia en sus pronunciamientos al respecto, entre ellos mediante oficio número 220-51188 del 30 de diciembre de 2001, en el cual expresa que encontrándose en la etapa de disolución y liquidación, de acuerdo con lo dispuesto por el legislador (Artículo 222 del Código de Comercio), la sociedad “...conservará su capacidad jurídica únicamente para los actos necesarios a la inmediata liquidación...", respecto de lo cual hace el siguiente análisis: “…de un simple análisis comparativo de la norma precedente con las que determinan el objeto social y la capacidad de una sociedad en plena explotación económica, se colige que si una sociedad en plena actividad no puede ejecutar actos o contratos no comprendidos dentro del objeto social, menos aún durante el trámite de la liquidación cuando incluso por disposición legal le está vedado iniciar operaciones comprendidas dentro del objeto social, lo que no impide continuar con los negocios jurídicos y obligaciones adquiridas con anterioridad a la fecha de la disolución, los cuales deben continuar hasta su vencimiento en los términos contraídos (num 1, art. 238 C. de Co.), sin que se permita su prorroga pues como es obvio, sería realizar nuevas operaciones en manifiesta violación al ordenamiento mercantil, aparte de innecesarias puesto que se prolongaría en el tiempo la existencia de la sociedad. Y no podía ser de otra manera puesto que permitir al ente societario desarrollar las actividades propias del objeto social o ejecutar actos que no tiendan a la pronta liquidación del mismo, sería contrario a la finalidad del proceso mismo, que pretende la realización de todos los bienes inventariados para atender el pago del pasivo externo e interno y, si hubiere remanente, distribuirlo entre los asociados.” En efecto, durante esta etapa, la sociedad no puede emprender nuevas operaciones en desarrollo de su objeto social, quedando habilitada en los dos casos mencionados, únicamente para los actos conducentes a su inmediata liquidación, lo que implica que igualmente las facultades del máximo órgano social, como la de los administradores quedan en esa misma medida limitadas, toda vez que las decisiones que se adopten, como los actos que se realicen, deben tener relación directa con la liquidación. Por esa razón la ley hace ilimitada y solidariamente responsables frente a la sociedad, los socios y los terceros al liquidador y al revisor fiscal que no se hubieren opuesto a la realización de cualquier operación o acto que no tienda a ese fin. Con lo anterior, como se había observado, queda dilucidada su inquietud frente a las operaciones sociales pendientes al tiempo de la liquidación en los casos de disolución voluntaria y disolución judicial referida en el artículo 627 del Código de Procedimiento Civil, que es diferente a las consecuencias de la apertura del proceso de liquidación judicial a la luz de la Ley 1116 de 2006, tal y como se puede observar en su artículo 50, numerales 4 y 5, a saber: “Artículo 50. Efectos de la Apertura del Proceso de Liquidación Judicial. La declaración judicial del proceso de liquidación judicial produce: (…) 4. La terminación de los contratos de tracto sucesivo, de cumplimiento diferido o de ejecución instantánea, no necesarios para la preservación de los activos, así como los contratos de fiducia mercantil o encargos fiduciarios, celebrados por el deudor en calidad de constituyente, sobre bienes propios y para amparar obligaciones propias o ajenas; salvo por aquellos contratos respecto de los cuales se hubiere obtenido autorización para continuar su ejecución impartido por el juez del concurso. 5. La terminación de los contratos de trabajo, con el correspondiente pago de las indemnizaciones a favor de los trabajadores, de conformidad con lo previsto en el Código Sustantivo del Trabajo, para lo cual no será necesaria autorización administrativa o judicial alguna quedando sujetas a las reglas del concurso, las obligaciones derivadas de dicha finalización sin perjuicio de las preferencias y prelaciones que les correspondan.” (resaltado fuera del texto). EMBARGO DE CUENTA CORRIENTE: Por último, se plantea la siguiente inquietud: “Si las cuentas bancarias son embargadas, ¿cómo manejaría la empresa el dinero que un cliente nos efectúe, o quién toma ese dinero?”. Sobre el particular, valga anotarle que, sobre este aspecto, es pertinente que se asesore de un profesional del derecho que la oriente sobre el procedimiento a seguir. No obstante, me permito transcribirle la parte pertinente del boletín proferido por la Superintendencia Financiera de Colombia (Octubre- Noviembre de 2006) que se ocupa del tema de embargo de las cuentas corrientes, a saber: “(…) 2. Instrucciones de esta Superintendencia para el cumplimiento de embargos La Superintendencia Bancaria, hoy Superintendencia Financiera, en ejercicio de las funciones de control y vigilancia que le confiere el literal a), numeral 3 del artículo 326, del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero, ha instruido a sus instituciones vigiladas sobre la forma como deben dar cumplimiento a las órdenes de embargo, independiente de si provienen de jueces de carácter ordinario o de la jurisdicción de cobro coactivo. Es así como el numeral 1.6 del Capítulo Cuarto del Título Segundo de la Circular Básica Jurídica (Circular Externa 007 de 1995), señaló que: "c) Procedimiento De acuerdo con lo dispuesto en el Decreto 2282 de 1989, artículo 1°, numerales 4 y 11, por medio de los cuales se modificaron los artículos 681, numerales 4 y 11 del Código de Procedimiento Civil y 1387 del Código de Comercio, los establecimientos de crédito deben observar el siguiente procedimiento a efectos de dar cumplimiento a las órdenes de embargo de las sumas depositadas en cuenta corriente y cuenta de ahorros cuando su cuantía no esté cobijada por el beneficio de inembargabilidad: 1. Afectación de la cuenta. Al recibo por parte del establecimiento del oficio del Juez en que se le notifique la orden de embargar lo depositado en la cuenta corriente, debe el establecimiento afectar la cuenta por el valor correspondiente según los registros que presente la misma en la fecha y hora de recibo de la respectiva comunicación. "Para este efecto, el banco anotará en la tarjeta del depositante la hora y la fecha de recibo de la orden de embargo" (artículo 1387 del Código de Comercio).” 2. Información sobre la cuantía afectada. El establecimiento de crédito deberá entregar al portador del oficio un volante en el que conste la cuantía del saldo afectado por la orden, con la indicación de que la mención es provisional. Con la recepción del oficio queda consumado el embargo. 3. Término para consignar las sumas embargadas. Dentro de los tres días siguientes al de la comunicación del embargo, el establecimiento deberá consignar las sumas retenidas en la cuenta de depósitos judiciales e informará al Juzgado en forma definitiva sobre la cuantía total de la suma embargada, enviándole el recibo en el que conste que dicho valor se encuentra a su disposición en la "cuenta de depósitos judiciales", que al efecto se constituya en el Banco Popular o en cualquiera de las otras de las entidades que en defecto de aquél se encuentran autorizadas para recibir depósitos de esta naturaleza, conforme a lo preceptuado en el artículo 242, numeral 4 del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero. 4. Procedimiento sobre las cantidades depositadas con posterioridad a la orden de embargo. En caso de que el saldo existente en la cuenta corriente en la fecha y hora en que se comunique la orden de embargo sea inferior a la cuantía señalada en el oficio, quedarán afectadas con dicha orden las cantidades depositadas con posterioridad hasta que sea cubierto el límite establecido en ella. Procederá además el banco en este evento a dar cumplimiento en lo pertinente, a lo dispuesto en el subnumeral anterior. En cuanto al valor de los cheques que se encuentren en las diligencias del canje, deben distinguirse las siguientes hipótesis: Cheques recibidos al cobro: Hasta tanto sean confirmados por el banco librado, el valor de los cheques no quedará cobijado por la orden de embargo, pero sigue pesando sobre su monto, como es elemental, el mandato del artículo 1387 del Código de Comercio, sobre el embargo de las sumas que se depositen luego de notificada la orden, en caso de insuficiencia de un saldo existente en la cuenta al recibo de la misma para cubrir su cuantía. Cheques negociados en propiedad: si como operación complementaria al encargo de cobrar un cheque el banco concede al consignante un préstamo pagadero con el producto del título una vez sea este satisfecho, la suma mutuada, en cuanto es de propiedad del cliente del establecimiento, quedará afectada en lo correspondiente por la orden de embargo". Si bien es cierto el procedimiento descrito tiene como propósito asegurar el cumplimiento eficaz de las órdenes de embargo de los jueces, mediante la inmovilización inmediata de los recursos afectados con esa medida cautelar, impidiendo de esta manera que el deudor disponga de ellos en perjuicio de la entidad ejecutante, ello no significa que las entidades vigiladas dejen de observar los trámites especiales que rigen el cumplimiento de los embargos ordenados por las autoridades administrativas de cobro coactivo, como son los prescritos en los artículos 837-1, adicionado por el artículo 9º de la Ley 1066 de 2006, y 839-1, del Estatuto Tributario (en adelante ET).” Finalmente, en orden a ilustrarse sobre los temas societarios, se le sugiere consultar la página de Internet de la Entidad (www.supersociedades.gov.co) o los libros de Doctrinas y Conceptos Jurídicos publicados por la Entidad. En los anteriores términos se ha dado respuesta a su consulta, no sin antes manifestarle que los efectos del presente pronunciamiento son los contemplados en el artículo 25 del Código Contencioso Administrativo.