FUNCIONES DE LA SUPERINTENDENCIA DE SOCIEDADES EN MATERIA CAMBIARIA - PARTICIPACIÓN DE LOS SOCIOS COMANDITARIOS EN LA CONSTITUCIÓN DE LA COMPAÑÍA - PROYECTO DE REFORMA AL RÉGIMEN SOCIETARIO.

OFICIO 220-019777 DEL 09 DE FEBRERO DE 2018 REF.: FUNCIONES DE LA SUPERINTENDENCIA DE SOCIEDADES EN MATERIA CAMBIARIA - PARTICIPACIÓN DE LOS SOCIOS COMANDITARIOS EN LA CONSTITUCIÓN DE LA COMPAÑÍA - PROYECTO DE REFORMA AL RÉGIMEN SOCIETARIO. Me refiero al escrito radicado en esta Entidad bajo el número 2018-01-004359, a través del cual formula una serie inquietudes sobre los temas enunciados, las que puntualmente pregunta: 1. La Superintendencia es competente para investigar la correcta canalización de divisas que se hagan por servicios pagados al exterior, por corretaje internacional, a través del diligenciamiento del formulario N. 5 del Banco de la República.. 2. Teniendo en cuenta que los artículo 337 y 343 del Código de Comercio facultan al socios gestor para incluir de manera inconsulta a los socios comanditarios en la conformación de una sociedad en comandita por acciones sin haber contado para ello, de manera previa, con su aquiescencia, puede considerarse esto como un acto que atenta contra el derecho fundamental de asociación y el correlativo de desasociación. 3. Cuál es la posición de la Superintendencia de Sociedades ‘…frente al proyecto de ley de reforma al régimen societario que está promoviendo el Senador Mauricio Lizcano? Ha participado la Superintendencia en tal proyecto? Cuáles son los pilares fundamentales que pretendería sacar adelante en caso de que el proyecto no se hunda?’ Aunque es sabido, no está demás señalar que los conceptos emitidos en esta instancia sólo expresan una opinión general de la entidad sobre las materias a su cargo, razón por la cual no tienen carácter vinculante ni comprometen su responsabilidad. En este este orden de ideas y con fines estrictamente ilustrativos procede en su orden efectuar las siguientes consideraciones frente a los interrogantes propuestos: 1. En primer lugar debe tenerse en cuenta que cuando la Superintendencia de Cambios fue suprimida por el Decreto 2116 de 1992, se delegaron algunas de sus funciones en diferentes organismos del Estado, entre los cuales está la Superintendencia de Sociedades, a la que se encargó ejercer el control y vigilancia sobre el cumplimiento del régimen cambiario en materia de inversión extranjera realizada en Colombia, inversión colombiana en el exterior por parte de personas naturales y jurídicas, así como sobre las operaciones de endeudamiento externo en moneda extranjera realizadas por empresas o sociedades públicas o privadas domiciliadas en Colombia. Acorde con lo anterior, el inciso segundo del artículo 82 de la Ley 222 de 1995, establece que esta Superintendencia ejercerá las funciones relativas al cumplimiento del régimen cambiario en materia de inversión extranjera, inversión colombiana en el exterior y endeudamiento externo. Es así como las funciones de esta Entidad en materia de régimen cambiario, consisten en adelantar los procesos y actuaciones administrativas relacionadas con el cumplimiento del régimen cambiario en cuanto a las operaciones ya descritas. Para tal fin debe cumplir con el procedimiento establecido en el Decreto 1746 de 1991, de acuerdo con el cual las sanciones a imponer pueden ascender al 200% del monto de la infracción cambiaria comprobada, con estricta observancia del debido proceso, previa formulación de un pliego de cargos y valoración de las pruebas conforme a las reglas de la sana crítica, con atención a la naturaleza administrativa de la infracción cambiaria, la índole objetiva de la responsabilidad correspondiente y los objetivos perseguidos por el Régimen de Cambios. Ahora bien, de acuerdo con dispuesto en la Ley 9ª de 1991, uno de los propósitos del régimen cambiario es facilitar el desarrollo de las transacciones corrientes con el exterior y establecer los mecanismos de control y supervisión adecuados. Es así como con el fin de aplicar controles adecuados a los movimientos de capital, la citada ley en su artículo 9º estableció que los ingresos y egresos de divisas, en particular los derivados de las operaciones de comercio exterior, endeudamiento externo, inversiones, servicios y transferencias y compraventa de tecnología y las remesas de utilidades y giros de residentes, podrán ser regulados por el Gobierno Nacional. En desarrollo de lo anterior, se determinarán las operaciones que puedan dar lugar a compra y venta de divisas en el mercado cambiario, así como los requisitos y condiciones que deberán cumplirse para el efecto. Igualmente, de conformidad con lo establecido por el artículo 7º de la mencionada ley, será libre la tenencia, posesión y negociación de divisas que no deban ser transferidas o negociadas por medio del mercado cambiario. Por el contrario, algunas transacciones de divisas sí son materia de regulación con sujeción a los propósitos señalados por el artículo 2º de la misma ley. Para llevar a cabo tal atribución el Gobierno Nacional determinó las transacciones que deben ser registradas ante la Oficina de Cambios del Banco de la República, así como las declaraciones de cambio que deben ser efectuadas ante tal Entidad. En este sentido, en el evento que una declaración de cambio llegara a ser omitida o si se llevara a cabo pero en el formulario errado, lo que para los resultados del cumplimiento del régimen cambiario significaría lo mismo, a este Organismo le corresponde reprimir tal incumplimiento con la imposición de las sanciones contempladas en tal régimen. 2. En este punto es preciso observar que la formulación de la pregunta parte de una premisa incorrecta. La circunstancia de no tener que concurrir al otorgamiento de la escritura de constitución de una sociedad en comandita simple o por acciones, por parte de los socios comanditarios, plasmada en los artículos 337 y 343 del Código de Comercio, no significa necesariamente que los socios gestores, que sí deben hacerse presentes en el otorgamiento de tal acto, los pueden incluir como asociados en el referido ente societario, de forma inconsulta. En efecto, una cosa es la circunstancia anotada y otra la que surge de la formación de los contratos. De conformidad con el artículo 822 del Código de Comercio, los principios que gobiernan la formación de los actos o contratos y las obligaciones de derecho civil, sus efectos, interpretación, modo de extinguirse, anularse o rescindirse, serán aplicables a las obligaciones y negocios jurídicos mercantiles, a menos que la ley establezca otra cosa. En este orden de ideas, al tenor del artículo 1501 del Código Civil, es claro que en cada contrato se distinguen las cosas que son de su esencia, las que son de su naturaleza y las puramente accidentales. Y que, según sean de la esencia, sin ellas el contrato o no produce efecto alguno o degenera en otro diferente; los elementos de la naturaleza son aquellos que no siendo esenciales, se entiende que les pertenece, sin necesidad de una cláusula especial; y son accidentales aquellos que ni esencial ni naturalmente le pertenecen y que se le agregan por medio de cláusulas especiales. En el mismo sentido, y de acuerdo con lo dispuesto por el artículo 1502 de la codificación civil, para que una persona se obligue a otra por un acto o declaración de voluntad, es necesario que se den las condiciones de capacidad, consentimiento, objeto lícito y causa lícita. Así, en el evento que el contrato de sociedad se hubiere llegado a formar con falta de alguno de los requisitos anotados, deberá evaluarse su incidencia en la debida constitución del ente societario o, en su caso, en el vínculo de uno o más socios con la sociedad. Lo anterior, puesto que una cosa indica la falta de exigencia legal sobre la concurrencia del socio comanditario al acto de constitución de la sociedad, y otra bien diferente es la que indicaría que no es preciso contar con su presencia y, además, con su aquiescencia. Por tanto, es preciso evaluar la formación del contrato de sociedad y el vínculo de los socios o accionistas comanditarios, con el objeto de establecer, en cada caso, su legalidad. 3. En cuanto hace a la posición de esta Superintendencia frente al proyecto de ley de reforma al régimen societario que se encuentra promoviendo el Senador Mauricio Lizcano, es pertinente indicar que a pesar de ser un proyecto de iniciativa parlamentaria, la Superintendencia comparte, en general, los términos en que se ha presentado. En lo atinente a la participación de esta Superintendencia ha tenido, es procedente informar que el proyecto del Senador Lizcano sigue muy de cerca los temas previstos en el fallido proyecto de Ley No. 70 de 2015 - Cámara. En cuanto a los pilares fundamentales del proyecto, es oportuno remitir la publicación intitulada “Proyecto de reforma al régimen societario”, en la cual se explican los propósitos de ese proyecto, que coinciden, en varios aspectos, con los que se prevén en el proyecto de ley No. 002 de 2017 Senado, presentado por el Senador Lizcano. En los anteriores términos su solicitud ha sido atendida en el plazo y con los efectos señalados por el artículo 28 de la Ley 1755 del 30 de junio de 2015, no sin antes señalar que en la página web de este Organismo puede consultar, entre otros documentos, la normatividad, los conceptos que la misma emite, así como la Circular Básica Jurídica.