Radicación 2019-01-334049 Del 11/09/2019 Asunto : Situación De Control Indirecto Por Derecho A Emisión De Votos Constitutivos De Mayoría Mínima Decisoria

REFERENCIA: RADICACIÓN 2019-01-334049 DEL 11092019 ASUNTO : SITUACIÓN DE CONTROL INDIRECTO POR DERECHO A EMISIÓN DE VOTOS CONSTITUTIVOS DE MAYORÍA MÍNIMA DECISORIA. Acuso recibo de su comunicación radicada bajo el número citado, mediante la cual solicita el concepto de esta Entidad en torno a la situación de control que se predica en un caso hipotético. La consulta se formula en los siguientes términos: A. ANTECEDENTES: 1. Que la sociedad EEE S.A.S. tiene tres 3 accionistas personas jurídicas AAA S.A.S., BBB S.A.S. y CCC S.A.S., cada uno con un 33.333 de participación dentro del capital social. 2. Que la sociedad AAA S.A.S. tiene un accionista persona natural en adelante PN1 que posee dentro del capital social de la sociedad en mención el 99.99 de las acciones que componen el capital suscrito. Por otro lado, el otro accionista persona natural en adelante P2 tiene el 0.01 de las acciones que componen el capital suscrito de la sociedad, pero dichas acciones son especiales y cuentan con voto múltiple que equivale al 99.999 de los votos posibles y le corresponde a su vez el 99.99 de las utilidades. 3. Que la sociedad BBB S.A.S. tiene un accionista persona natural en adelante PN2 que posee dentro del capital social de la sociedad en mención el 99.99 de las acciones que componen el capital suscrito. Por otro lado, el otro accionista persona natural en adelante P2 tiene el 0.01 de las acciones que componen el capital suscrito de la sociedad, pero dichas acciones son especiales y cuentan con voto múltiple que equivale al 99.999 de los votos posibles y le corresponde a su vez el 99.99 de las utilidades. 4. Que la sociedad CCC S.A.S. tiene un accionista persona natural en adelante PN3 que posee dentro del capital social de la sociedad en mención el 99.99 de las acciones que componen el capital suscrito. Por otro lado, el otro accionista persona natural en adelante P2 tiene el 0.01 de las acciones que componen el capital suscrito de la sociedad, pero dichas acciones son especiales y cuentan con voto múltiple que equivale al 99.999 de los votos posibles y le corresponde a su vez el 99.99 de las utilidades. 5. El accionista P2 es la misma persona natural en cada una de las sociedades AAA S.A.S., BBB S.A.S. y CCC S.A.S. Las personas naturales PN1, PN2 y PN3 son personas diferentes. B. PETICIÓN DE INFORMACIÓN: Conforme a lo arriba expuesto y de la manera más respetuosa solicito a esta entidad aclarar la siguiente información: Frente a lo antes expuesto e ilustrado, se puede configurar situación de control indirecta en cabeza de P2 frente a la sociedad EEE S.A.S. por el hecho de tener acciones especiales con voto múltiple y dividendo preferente en las sociedades AAA S.A.S., BBB S.A.S. y CCC S.A.S. la Cámara de Comercio, deberá EEE S.A.S. realizar el registro de la situación de control en su folio mercantil frente al control indirecto de P2 situación de control en sus folios mercantiles frente al control directo de P2 Aunque es sabido, es oportuno advertir que en atención al derecho de petición en la modalidad de consulta, la Superintendencia con fundamento en los Artículos 14 y 28 de la Ley 1755 de 2015, que sustituye un título del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, emite un concepto de carácter general sobre las materias a su cargo, que no se dirige a resolver situaciones de orden particular, ni constituyen asesoría encaminada a solucionar controversias, o determinar consecuencias jurídicas derivadas de actos, o decisiones de los órganos de una sociedad determinada. En este contexto se explica que las respuestas en instancia consultiva no son vinculantes, ni comprometen la responsabilidad de la entidad, como tampoco pueden condicionar el ejercicio de sus competencias administrativas o jurisdiccionales en un caso concreto. Sin perjuicio de lo anterior, con fines ilustrativos procede efectuar las siguientes consideraciones jurídicas de índole general. Verificado el contenido de la consulta se aprecia que su núcleo esencial versa sobre la determinación de la situación de control de una persona natural no comerciante, accionista con voto múltiple, de varias sociedades por acciones simplificadas que a su vez son accionistas de una sociedad anónima simplificada. Se destaca en la cuestión el hecho de que en las tres sociedades accionistas, haya dos socios en cada una y que uno de dichos socios, el mismo en todas, tenga el 0,1 del capital social pero que las acciones que posee le otorgan voto múltiple que le posibilita el 99,9 de los votos posibles y le corresponda además el 99,9 de las utilidades. Se aprecia en la configuración del caso propuesto que, desde la perspectiva de las presunciones de control contenidas en los numerales 1 y 2 el artículo 261 del Código de Comercio, consistentes en control interno por participación y control interno por derecho a emitir los votos constitutivos de mayoría mínima decisoria,1 en dicho caso se encuentran presentes los supuestos de hecho que generan las dos presunciones. Es así como en las tres sociedades accionistas de la primera SAS existe un socio que tiene una participación del 99.9, lo cual sugiere que, en principio, daría lugar a la presunción de control por participación de esta persona natural. Así mismo, el socio que posee voto múltiple acredita mayoría mínima decisoria suficiente para sugerir la existencia de control interno por derecho a emitir los votos decisorios necesarios para imponer decisiones en la asamblea o en la junta directiva si la hubiere. En consecuencia, la solución a la petición formulada consiste en resolver la disyuntiva de cual presunción de control debe prevalecer, habida consideración de que se encuentran acreditados los supuestos de hecho de cada una de las presunciones enunciadas.2 En la hipótesis planteada, la presunción de control interno que ha prevalecer consiste en la presunción de control interno por derecho a emitir los votos constitutivos de mayoría mínima decisoria, puesto que el accionista que posee el voto múltiple, en las tres sociedades accionistas de la primera, tiene, en principio, la mayoría mínima decisoria para elegir junta directiva o para tomar decisiones en la asamblea,3 a pesar de que los socios otros socios tengan participación mayoritaria. En tales condiciones, se configura con toda claridad el control indirecto del accionista con voto múltiple sobre la sociedad subordinada, pues al tener el control interno sobre las tres sociedades accionistas de la primera ejerce con toda claridad el control indirecto sobre las decisiones de la subordinada. Sin embargo, debe advertirse que esta solución se presenta en un contexto ideal, general y abstracto, toda vez que en cada caso particular y concreto puede haber circunstancias de tiempo, modo y lugar que varíen de manera determinante el sentido de la proposición, por las siguientes razones: 1. La sociedad anónima simplificada se encuentra organizada en función del principio dispositivo, según el cual su organización y funcionamiento le otorgan un amplio rango de configuración estatutaria que puede condicionar inclusive el poder de las acciones con voto múltiple. Así las cosas, puede ocurrir que los estatutos exijan unanimidad en la toma de decisiones, con lo cual se desequilibra efectivamente la posición privilegiada de las acciones con voto múltiple. 2. Las presunciones de control interno pueden ser desvirtuadas, circunstancia que determina que a pesar de configurarse los supuestos de hecho de la presunción del control, puede ocurrir que el controlante sea un actor que ni siquiera tenga participación en las sociedades involucradas.4 1 Superintendencia de Sociedades. Oficio 220-075232 del 18 de julio de 2019. Visible en https:www.supersociedades.gov.conuestraentidadnormatividadnormatividadconceptosjuridicosOFICIO220- 075232DE2019.pdf 2 Superintendencia de Sociedades. Oficio 220-187715 del 27 de septiembre de 2016. Visible en https:www.supersociedades.gov.conuestraentidadnormatividadnormatividadconceptosjuridicosOFICIO20220- 187715.pdf 3 Artículos 22 y 25 de la Ley 1258 de 2008. 4 Art. 261 C. de Co. 3. En la SAS las mayorías decisorias pueden ser libremente establecidas en los estatutos y puede no tener junta directiva.5 Con base en los lineamientos precedentes se atienden puntualmente cada una de las preguntas formuladas en el mismo orden en que fueron presentadas: 1. Se puede deducir una situación de control indirecto en cabeza de una persona natural, independientemente de que sea comerciante o no,6 cuando dicha persona sea titular de acciones con voto múltiple que le confieran control interno por derecho a emitir los votos constitutivos de la mayoría mínima decisoria, en tres sociedades SAS, cuando dichas sociedades a su turno sean accionistas de una sociedad SAS sobre la cual recae el control interno indirecto. La respuesta a esta pregunta se encuentra condicionada a la realidad de la toma de decisiones de cada compaía, de manera que en cada caso concreto corresponderá a la controlante verificar la materialidad de su poder de decisión sobre la sociedad subordinada, soportado en los elementos probatorios a su disposición. En consecuencia, la respuesta a la pregunta formulada, no puede ser entendida como una regla de aplicación general, puesto que será la realidad del poder de decisión, en un contexto de tiempo, modo y lugar determinado, el que definirá quién es el controlante obligado a la inscripción de su situación en el Registro Mercantil. Lo anterior, sin perjuicio de la verificación que compete a los administradores de las sociedades respectivas como directos responsables de la obligación de inscripción de la situación de control en el Registro Mercantil. 2. De conformidad con lo previsto en el artículo 30 de la Ley 222 de 1995, la situación de control debe ser inscrita por el controlante en el Registro Mercantil correspondiente a la circunscripción todas y cada de las sociedades vinculadas. Esta respuesta se imparte con respecto a las preguntas 2 y 3. En los anteriores términos su solicitud ha sido atendida, con los efectos descritos en el artículo 28 la Ley 1755 de 2015, no sin antes sealar que en la Página WEB de la Entidad puede consultar directamente la normatividad, los conceptos que la misma emite sobre las materias de su competencia, la Circular Básica Jurídica y la GUÍA PRÁCTICA SOBRE RÉGIMEN DE MATRICES Y SUBORDINADAS7. 5 Arts. 9 y siguientes Ley 1258 de 2008. 6 Observa la Sala que de la normatividad transcrita se infiere que el control de las sociedades puede ser ejercido por personas tanto naturales como jurídicas, el parágrafo 1 del artículo 261 es bastante claro al sealar que habrá subordinación para todos los efectos legales, cuando el control sea ejercido por una o varias personas naturales o jurídicas de naturaleza no societaria. Y el artículo 30 cuando menciona que de conformidad con lo previsto en los artículos 260 y 261 del C.Co se configure una situación de control, es decir, está incluyendo obviamente el parágrafo 1 del artículo 261 que es parte integral del mismo, por lo que la diferenciación hecha por el apoderado en el sentido de que la persona natural puede ejercer control a las luces del artículo 261 , pero no se le puede obligar a la inscripción en el registro mercantil- como lo indica el artículo 30- no es coherente, porque la consecuencia lógica e ineludible de ejercer control sobre una o varias sociedades, como la ley claramente lo indica, es la inscripción de dicha situación ante el organismo competente, a fin de que esta situación se pueda conocer públicamente y los actos del controlante persona natural o jurídica, caigan bajo la órbita de la función de policía administrativa propia de los órganos estatales de control Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Primera, M.P. William Giraldo Giraldo, 1 de julio de 2004 7Visible en https:www.supersociedades.gov.codelegaturaivcCartillasyGuiasGuiaPracticaRegimenMatricesySubordinadas.pdf