PATRIMONIOS AUTÓNOMOS EN LOS PROCESOS DE INSOLVENCIA.

OFICIO 220-190707 DEL 08 DE AGOSTO DE 2024 REFERENCIA: RADICACIÓN 2024-01-586741 ASUNTO: PATRIMONIOS AUTÓNOMOS EN LOS PROCESOS DE INSOLVENCIA. Acuso recibo del escrito citado en la referencia por medio del cual formula una consulta en los siguientes términos: “1. QUÉ FALLOS HA EMITIDOS LA SUPERINTENDENCIA DE SOCIEDADES EN LA QUE ESTA ENTIDAD SE PRONUNCIA FRENTE LA INSOLVENCIA DE PATRIMONIOS AUTÓNOMOS. 2. PUEDE INICIARSE EL PROCEDIMIENTO DE LA LEY 1116 FRENTE A UN PATRIMONIO AUTÓNOMO EN DISOLUCIÓN. 3. CUÁL ES LA NORMA PERTINENTE FRENTE A LA RESPONSABILIDAD COEXISTENTE DE LOS FIDEICOMITENTES. 4. QUÉ MECANISMOS LEGALES EXISTEN CUANDO LOS RECURSOS DEL PATRIMONIO AUTÓNOMO EN LIQUIDACIÓN SON INSUFICIENTES PARA ATENDER LAS DEUDAS CONTRAÍDAS POR ÉSTE. 5. ES POSIBLE INICIAR UNA ACCIÓN SUBSIDIARIA DE RESPONSABILIDAD EN CONTRA DEL FIDEICOMITENTE DE UN PATRIMONIO AUTÓNOMO DISUELTO Y EN LIQUIDACIÓN VOLUNTARIA. SI SE TRATA DE UN FIDEICOMITENTE QUE HA DECIDIDO DISOLVERSE Y LIQUIDARSE HAY ALGÚN PROCEDIMIENTO ESPECÍFICO PARA QUE Página | 1 ________________________________________________________________________ RESPONDA POR LAS DEUDAS EXISTENTES EN EL PATRIMONIO AUTÓNOMO. 6. ES POSIBLE INICIAR UNA ACCIÓN SUBSIDIARIA DE RESPONSABILIDAD FRENTE A LOS CONTROLANTES DEL PATRIMONIO AUTÓNOMO DISUELTO Y EN LIQUIDACIÓN, AÚN SI ALGUNO DE AQUELLOS ESTÁ EN DISOLUCIÓN Y LIQUIDACIÓN. 7. EXISTE ALGUNA MEDIDA CAUTELAR QUE PERMITA EVITAR LA LIQUIDACIÓN SIMULTÁNEA DE LOS CONTROLANTES Y EL PATRIMONIO AUTÓNOMO DEJANDO OBLIGACIONES INSOLUTAS.”. Previamente a responder sus inquietudes, debe señalarse que, en atención al derecho de petición en la modalidad de consulta, la Superintendencia de Sociedades con fundamento en los artículos 14 y 28 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, el numeral 2º del artículo 11 del Decreto 1736 de 2020 y el numeral 2.3 del artículo 2º de la Resolución 100- 000041 del 2021, emite conceptos de carácter general y abstracto sobre las materias a su cargo, que no se dirigen a resolver situaciones de orden particular, ni constituyen asesoría encaminada a solucionar controversias, o determinar consecuencias jurídicas derivadas de actos o decisiones de los órganos de una sociedad determinada. A su vez, sus respuestas a las consultas no son vinculantes ni comprometen la responsabilidad de la Entidad. De ahí que sus respuestas en esta instancia, no se dirigen a prestar asesoría a los particulares o a sus apoderados sobre temas relacionados con los procesos de insolvencia que se tramitan ante la Entidad, máxime si se tiene en cuenta que la doctrina constitucional sobre el ejercicio de funciones judiciales por las Superintendencias, invariablemente exige, que los funcionarios administrativos que ejercen funciones judiciales, estén dotados de independencia e imparcialidad, doctrina que reitera la Sentencia C-1641 del 29 de noviembre de 2000, M.P. Alejandro Martínez Caballero, en la que la H. Corte Constitucional advierte que no le es dable a esta Superintendencia como autoridad administrativa, intervenir en asuntos que haya de conocer en ejercicio de facultades jurisdiccionales, en relación con los cuales se debe pronunciar como Juez en las instancias procesales a que haya lugar. Página | 2 ________________________________________________________________________ Igualmente, es preciso indicar que esta entidad no se pronunciará sobre los eventos en los cuales se deba dar aplicación a los procesos de insolvencia regulados por la Ley 1564 de 2012, puesto que los mismos no son competencia de la Superintendencia de Sociedades; por lo cual, solo se procederá a responder frente a los postulados de los procesos de insolvencia regulados por la Ley 1116 de 2006. Con el alcance indicado, este Despacho procede a responder sus interrogantes en los siguientes términos: “1. QUÉ FALLOS HA EMITIDO LA SUPERINTENDENCIA DE SOCIEDADES EN LA QUE ESTA ENTIDAD SE PRONUNCIA FRENTE LA INSOLVENCIA DE PATRIMONIOS AUTÓNOMOS” La Superintendencia de Sociedades ha emitido varios pronunciamientos sobre la insolvencia de patrimonios autónomos en su calidad de juez concursal, en los que se han abordado, entre otros, los siguientes temas: la competencia para conocer de los procesos de insolvencia de patrimonios autónomos; los requisitos para iniciar un proceso de insolvencia de un patrimonio autónomo; los efectos del proceso de insolvencia sobre los acreedores del patrimonio autónomo y, la sustitución de medidas cautelares en patrimonios autónomos para proteger los intereses de los acreedores. Por lo anterior, a través de nuestra página web, www.supersociedades.gov.co, en la herramienta digital Baranda Virtual, se podrán consultar algunos de los procesos de insolvencia de patrimonios autónomos afectos a la realización de actividades empresariales, que han sido sujetos al régimen de la Ley 1116 de 2006, entre otros, los siguientes: EXPEDIENTE No. PATRIMONIO AUTÓNOMO TIPO DE PROCESO 1076631 FIDEICOMISO AEROPUERTO ERNESTO CORTISSOZ REORGANIZACIÓN 1COLOMBIA. SUPERINTENDENCIA DE SOCIEDADES. Auto 400-008005 del 02 de junio de 2023 (Rad. 2023- 01-499527). Exp.107663 PATRIMONIO AUTÓNOMO ERNESTO CORTISSOZ EN REORGANIZACIÓN. Disponible en: https://servicios.supersociedades.gov.co/barandaVirtual/#!/app/radicaciones. Página | 3 ________________________________________________________________________ 1076642 FIDEICOMISO AEREOPUERTO ERNESTO CORTISSOZ (PA-ACREEDORES) REORGANIZACIÓN 917613 FIDEICOMISO LOTE PROYECTO URAKU SUITES LIQUIDACIÓN JUDICIAL 987124 FIDEICOMISO ORMECO PEREIRA LIQUIDACIÓN JUDICIAL 811535 FIDEICOMISO CAMPOLLO VALIDACIÓN JUDICIAL DE UN ACUERDO EXTRAJUDICIAL DE REORGANIZACIÓN 811106 FONDO NACIONAL DEL GANADO REORGANIZACIÓN A su vez, se informa que de llegar a ser necesario, adicional a la referida consulta virtual, los procesos como sus diferentes pronunciamientos también podrán consultarse personalmente en esta Superintendencia ubicada en la Avenida el Dorado # 51-80, Oficina 102, Grupo de Apoyo Judicial, en horario de 8:00 a.m. a 5:00 p.m., jornada continua. “2. PUEDE INICIARSE EL PROCEDIMIENTO DE LA LEY 1116 FRENTE A UN PATRIMONIO AUTÓNOMO EN DISOLUCIÓN”. Considera esta Oficina viable la solicitud de admisión a un proceso de insolvencia ante la Superintendencia de Sociedades de un patrimonio autónomo en 2COLOMBIA. SUPERINTENDENCIA DE SOCIEDADES. Auto 400-008002 del 02 de junio de 2023 (Rad. 2023- 01-499511). Exp.107664 PATRIMONIO AUTÓNOMO ERNESTO CORTISSOZ “PA ACREEDORES” EN REORGANIZACIÓN. Disponible en: https://servicios.supersociedades.gov.co/barandaVirtual/#!/app/radicaciones. 3COLOMBIA SUPERINTENDENCIA DE SOCIEDADES. Auto 460-003202 del 06 de marzo de 2023 (Rad. 2023- 01-118126). Exp.91761 PATRIMONIO AUTÓNOMO FIDEICOMISO LOTE PROYECTO URAKU SUITES EN LIQUIDACIÓN JUDICIAL Disponible en: https://servicios.supersociedades.gov.co/barandaVirtual/#!/app/radicaciones. 4COLOMBIA. SUPERINTENDENCIA DE SOCIEDADES. Auto 460-008725 del 31 de agosto de 2020 (Rad. 2020- 01-488086). Exp.98712 PATRIMONIO AUTÓNOMO FIDEICOMISO ORMECO PEREIRA EN LIQUIDACIÓN JUDICIAL. Disponible en: https://servicios.supersociedades.gov.co/barandaVirtual/#!/app/radicaciones. 5COLOMBIA. SUPERINTENDENCIA DE SOCIEDADES. Auto 400-011585 del 02 de septiembre de 2015 (Rad. 2015-01-366327). Exp.81153 PATRIMONIO AUTÓNOMO FIDEICOMISO CAMPOLLO EN VALIDACIÓN JUDICIAL DE UN ACUERDO EXTRAJUDICIAL DE REORGANIZACIÓN. Disponible en: https://servicios.supersociedades.gov.co/barandaVirtual/#!/app/radicaciones. 6COLOMBIA. SUPERINTENDENCIA DE SOCIEDADES. Auto 400-010328 del 04 de agosto de 2015 (Rad. 2015- 01-340972). Exp.81110 PATRIMONIO AUTÓNOMO FONDO NACIONAL DEL GANADO EN REORGANIZACIÓN. Disponible en: https://servicios.supersociedades.gov.co/barandaVirtual/#!/app/radicaciones. Página | 4 ________________________________________________________________________ disolución, siempre y cuando se cumplan con ciertos requisitos previstos en la Ley 1116 de 2006, artículos 2 y 97, sus Decretos Reglamentarios 1038 de 2009, artículos 1 y 28 y el Decreto 1074 de 2015, artículos 2.2.2.12.1 y 2.2.2.12.29, tales como:  Que el patrimonio autónomo haya desarrollado actividades empresariales;  Que se encuentre en estado de cesación de pagos, lo que significa que no puede cumplir con sus obligaciones vencidas y exigibles; 7 COLOMBIA. Ley 1116 de 2006, “Por la cual se establece el Régimen de Insolvencia Empresarial en la República de Colombia y se dictan otras disposiciones”. ARTÍCULO 2o. “AMBITO DE APLICACIÓN. Estarán sometidas al régimen de insolvencia las personas naturales comerciantes y las jurídicas no excluidas de la aplicación del mismo, que realicen negocios permanentes en el territorio nacional, de carácter privado o mixto. Así mismo, estarán sometidos al régimen de insolvencia las sucursales de sociedades extranjeras y los patrimonios autónomos afectos a la realización de actividades empresariales. (resaltado fuera de texto)”. ARTÍCULO 9o. “SUPUESTOS DE ADMISIBILIDAD. El inicio del proceso de reorganización de un deudor supone la existencia de una situación de cesación de pagos o de incapacidad de pago inminente. 1. Cesación de pagos. El deudor estará en cesación de pagos cuando: Incumpla el pago por más de noventa (90) días de dos (2) o más obligaciones a favor de dos (2) o más acreedores, contraídas en desarrollo de su actividad, o tenga por lo menos dos (2) demandas de ejecución presentadas por dos (2) o más acreedores para el pago de obligaciones. En cualquier caso, el valor acumulado de las obligaciones en cuestión deberá representar no menos del diez por ciento (10%) del pasivo total a cargo del deudor a la fecha de los estados financieros de la solicitud, de conformidad con lo establecido para el efecto en la presente ley. 2.Incapacidad de pago inminente. El deudor estará en situación de incapacidad de pago inminente, cuando acredite la existencia de circunstancias en el respectivo mercado o al interior de su organización o estructura, que afecten o razonablemente puedan afectar en forma grave, el cumplimiento normal de sus obligaciones, con un vencimiento igual o inferior a un año. PARÁGRAFO. En el caso de las personas naturales comerciantes, no procederá la causal de incapacidad de pago inminente. Para efectos de la cesación de pagos no contarán las obligaciones alimentarias, ni los procesos ejecutivos correspondientes a las mismas”. Disponible en: http://www.secretariasenado.gov.co/senado/basedoc/ley_1116_2006.html#7 8 COLOMBIA. Decreto 1038 de 2009, “Por el cual se reglamentan los artículos 2, 12, 17, 34, 55, 67, 74, 75, 76 y 78 de la Ley 1116 de 2006”. ARTÍCULO 1°. “PATRIMONIOS AUTÓNOMOS AFECTOS A ACTIVIDADES EMPRESARIALES, SUJETOS AL RÉGIMEN DE INSOLVENCIA. Para los efectos del artículo 2° de la Ley 1116 de 2006, los patrimonios autónomos afectos a actividades empresariales tienen por objeto principal adelantar en forma organizada la administración o custodia de bienes destinados a procesos de producción, transformación, circulación o prestación de servicios”. ARTÍCULO 2°. “SUPUESTOS DE ADMISIÓN AL PROCESO DE REORGANIZACIÓN. Los supuestos de admisión al proceso de reorganización de los patrimonios autónomos afectos a la realización de actividades empresariales, serán respecto de tales patrimonios los consagrados en el artículo 9 y en los numerales 3 y 4 del artículo 10 de la Ley 1116 de 2006. Adicionalmente, el negocio fiduciario no debe estar en ninguna de las causales de extinción de que trata el artículo 1240 del Código de Comercio. Parágrafo. El acuerdo de reorganización no podrá establecer un plazo de cumplimiento mayor al término del contrato, salvo que se acuerde su prórroga, pero en ningún caso por un término superior al máximo señalado en la ley”. Disponible en: https://www.funcionpublica.gov.co/eva/gestornormativo/norma.php?i=35808 9COLOMBIA. Decreto 1074 de 2015, “Por medio del cual se expide el Decreto Único Reglamentario del Sector Comercio, Industria y Turismo” ARTÍCULO 2.2.2.12.1. “PATRIMONIOS AUTÓNOMOS AFECTOS A ACTIVIDADES EMPRESARIALES, SUJETOS AL RÉGIMEN DE INSOLVENCIA. Para los efectos del artículo 2 de la Ley 1116 de 2006, los patrimonios autónomos afectos a actividades empresariales tienen por objeto principal adelantar en forma organizada la administración o custodia de bienes destinados a procesos de producción, transformación, circulación o prestación de servicios”. ARTÍCULO 2.2.2.12.2. “SUPUESTOS DE ADMISIÓN AL PROCESO DE REORGANIZACIÓN. Los supuestos de admisión al proceso de reorganización de los patrimonios autónomos afectos a la realización de actividades empresariales, serán respecto de tales patrimonios los consagrados en el artículo 9 y en el numeral 3 del artículo 10 de la Ley 1116 de 2006. Adicionalmente, el negocio fiduciario no debe estar en ninguna de las causales de extinción de que trata el artículo 1240 del Código de Comercio…” Página | 5 ________________________________________________________________________  Que exista evidencia de una inminente insolvencia. Si se cumplen estos requisitos, aunados a los requisitos formales que establecen los artículos 4 y 510 del precitado Decreto 1038 de 2009, y 2.2.2.12.4 y 2.2.2. 12.511 del Decreto 1074 de 2015, se considera posible solicitar la apertura del proceso de insolvencia ante la Superintendencia de Sociedades, quien en su calidad de juez concursal analizará la situación financiera del patrimonio autónomo y determinará si procede la admisión a un proceso de Reorganización o la apertura a un proceso de Liquidación Judicial, en los términos de la Ley 1116 de 2006. “3. CUÁL ES LA NORMA PERTINENTE FRENTE A LA RESPONSABILIDAD COEXISTENTE DE LOS FIDEICOMITENTES” La responsabilidad de los fideicomitentes en Colombia se encuentra regulada por un conjunto de normas que establecen que los fideicomitentes pueden ser responsables solidaria o subsidiariamente por los daños y perjuicios causados por su culpa o negligencia. A continuación, se mencionan algunas normas que se consideran importantes: Normatividad aplicable CÓDIGO CIVIL Ley 57 de 1887 Arts. 794 al 822. 10COLOMBIA. GOBIERNO NACIONAL. Decreto 1038 de 2009, “Por el cual se reglamentan los artículos 2, 12, 17, 34, 55, 67, 74, 75, 76 y 78 de la Ley 1116 de 2006”. ARTÍCULO 4°. “INSCRIPCIÓN EN EL REGISTRO MERCANTIL DE LOS PATRIMONIOS AUTÓNOMOS AFECTOS A ACTIVIDADES EMPRESARIALES. Para efectos de la admisión de un patrimonio autónomo afecto a actividades empresariales a un proceso de insolvencia, será un requisito de procedibilidad, la inscripción del contrato que le dio origen junto con sus modificaciones en cuanto la clase de contrato, las partes y los bienes fideicomitidos, en el registro mercantil de la cámara de comercio con jurisdicción en el domicilio del fideicomitente, sin perjuicio de la inscripción o registro que, de acuerdo con la clase de acto o con la naturaleza de los bienes, deba hacerse conforme a la ley”. ARTÍCULO 5°. “CERTIFICACIÓN DE LA INSCRIPCIÓN EN EL REGISTRO MERCANTIL DE LOS PATRIMONIOS AUTÓNOMOS AFECTOS A ACTIVIDADES EMPRESARIALES. Con base en la inscripción del patrimonio autónomo de que trata el artículo anterior, las cámaras de comercio expedirán la certificación respectiva, firmada por el secretario o quien haga sus veces, en el formato adoptado para el efecto, el cual deberá contener como mínimo la fecha de inscripción del contrato en el registro mercantil y las partes que lo suscriben”. 11COLOMBIA. GOBIERNO NACIONAL. Decreto 1074 de 2015, “Por medio del cual se expide el Decreto Único Reglamentario del Sector Comercio, Industria y Turismo” ARTÍCULO 2.2.2.12.4. “Inscripción en el registro mercantil de los patrimonios autónomos afectos a actividades empresariales. Para efectos de la admisión de un patrimonio autónomo afecto a actividades empresariales a un proceso de insolvencia, será un requisito de procedibilidad, la inscripción del contrato que le dio origen junto con sus modificaciones en cuánto la clase de contrato, las partes y los bienes fideicomitidos, en el registro mercantil de la cámara de comercio con jurisdicción en el domicilio del fideicomitente, sin perjuicio de la inscripción o registro que, de acuerdo con la clase de acto o con la naturaleza de los bienes, deba hacerse conforme a la ley. ARTÍCULO 2.2.2.12.5. Certificación de la inscripción en el registro mercantil de los patrimonios autónomos afectos a actividades empresariales. Con base en la inscripción del patrimonio autónomo de que trata el artículo anterior, las cámaras de comercio expedirán la certificación respectiva, firmada por el secretario o quién haga sus veces, en el formato adoptado para el efecto, el cual deberá contener cómo mínimo la fecha de inscripción del contrato en el registro mercantil y las partes que lo suscriben. Página | 6 ________________________________________________________________________ CÓDIGO COMERCIO Decreto 410 de 1971 Arts. 1226 al 1244. ESTATUTO ORGÁNICO DEL SISTEMA FINANCIERO Decreto Ley 663 de 1993 Arts. 29, 146 numeral 1º. REGIMEN DE INSOLVENCIA EMPRESARIAL Ley 1116 de 2006 Arts. 2, 12, 17, 34, 43, 50 numeral 7º, 55. NORMAS QUE REGLAMENTAN ALGUNOS ARTÍCULOS DE LA LEY 1116 DE 2006 SOBRE PATRIMONIOS AUTONÓMOS. DECRETO 1038 DE 2009 Arts. 1 al 16. NORMAS SOBRE PROMOCIÓN DE ACCESO AL CRÉDITO Y GARANTÍAS MOBILIARIAS. Ley 1676 de 201312 Arts. 3, 8,11,18,19,21 (*) 12Colombia Ley 1676 de 2013, “Por la cual se promueve el acceso al crédito y se dictan normas sobre garantías mobiliarias”. ARTÍCULO 3o. “CONCEPTO DE GARANTÍA MOBILIARIA Y ÁMBITO DE APLICACIÓN. Las garantías mobiliarias a que se refiere esta ley se constituirán a través de contratos que tienen el carácter de principales o por disposición de la ley sobre uno o varios bienes en garantía específicos, sobre activos circulantes, o sobre la totalidad de los bienes en garantía del garante, ya sean estos presentes o futuros, corporales o incorporales, o sobre los bienes derivados o atribuibles de los bienes en garantía susceptibles de valoración pecuniaria al momento de la constitución o posteriormente, con el fin de garantizar una o varias obligaciones propias o ajenas, sean de dar, hacer o no hacer, presentes o futuras sin importar la forma de la operación o quien sea el titular de los bienes en garantía. Independientemente de su forma o nomenclatura, el concepto de garantía mobiliaria se refiere a toda operación que tenga como efecto garantizar una obligación con los bienes muebles del garante e incluye, entre otros, aquellos contratos, pactos o cláusulas utilizados para garantizar obligaciones respecto de bienes muebles, entre otros la venta con reserva de dominio, la prenda de establecimiento de comercio, las garantías y transferencias sobre cuentas por cobrar, incluyendo compras, cesiones en garantía, la consignación con fines de garantía y cualquier otra forma contemplada en la legislación con anterioridad a la presente ley. Cuando en otras disposiciones legales se haga referencia a las normas sobre prenda, prenda civil o comercial, con tenencia o sin tenencia, prenda de establecimiento de comercio, prenda de acciones, anticresis, bonos de prenda, prenda agraria, prenda minera, prenda del derecho a explorar y explotar, volumen aprovechable o vuelo forestal, prenda de un crédito, prenda de marcas, patentes u otros derechos de análoga naturaleza, derecho de retención, y a otras similares, dichas figuras se considerarán garantías mobiliarias y se aplicará lo previsto por la presente ley. PARÁGRAFO. Al contrato de fiducia en garantía se aplicará lo dispuesto en la presente ley en lo referente al registro, la oponibilidad y la restitución de la tenencia del bien objeto de comodato precario. El registro establecido en esta ley tendrá para el contrato de Fiducia Mercantil con fines de garantía los efectos previstos en el parágrafo del artículo 55 de la Ley 1116 de 2006”. (resaltado fuera de texto). Disponible en: http://www.secretariasenado.gov.co/senado/basedoc/ley_1676_2013_pr001.html#50 (*)Nota: Si bien la Ley 1676 de 2013, no regula específicamente los contratos de fiducia en garantía, sí contiene algunas disposiciones que pueden ser relevantes para este tipo de figuras, como las dispuestas en el cuadro de resumen de normas. Página | 7 ________________________________________________________________________ No obstante, es importante tener en cuenta que la responsabilidad de los fideicomitentes es una materia compleja que debe ser analizada en cada caso particular y concreto, como sería, por ejemplo:  Si los fideicomitentes no proporcionan al fiduciario la información completa y precisa que necesita para cumplir con sus obligaciones.  Si los fideicomitentes aprueban decisiones que son perjudiciales para el fideicomiso.  Si los fideicomitentes no supervisan adecuadamente la gestión del fiduciario. Por su parte, la Honorable Corte Suprema de Justicia ha señalado que la responsabilidad de los fideicomitentes se basa en el principio de buena fe y en la obligación de los fideicomitentes de actuar en beneficio del fideicomiso13. De esta manera, los fideicomitentes pueden ser responsables por los daños y perjuicios que cause el fiduciario a terceros, si estos daños se causaron como consecuencia del incumplimiento de las obligaciones de los fideicomitentes. “4. ¿QUÉ MECANISMOS LEGALES EXISTEN CUANDO LOS RECURSOS DEL PATRIMONIO AUTÓNOMO EN LIQUIDACIÓN SON INSUFICIENTES PARA ATENDER LAS DEUDAS CONTRAÍDAS POR ÉSTE?”. Sobre el particular se podrían explorar, entre otras, las siguientes alternativas: 4.1. Inicio del Proceso de Insolvencia Ley 1116 de 2006: El artículo 2 de la citada ley, establece que los patrimonios autónomos que desarrollen actividades empresariales pueden acogerse al régimen de insolvencia, que para el supuesto consultado por el peticionario, parecería ser el proceso de liquidación judicial, adelantado por la Superintendencia de Sociedades. En dicho proceso se deben respetar las prelaciones de pago establecidas en la Ley. Esto implica que los recursos disponibles se distribuirán de manera ordenada entre los diferentes acreedores. 13COLOMBIA, H. CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SC5175-2020 Rad. 05001-31-03-014-2015-00222-01 (Aprobado en sesión del 11 de Nov. 2020). Magistrado Ponente. Dr. LUIS ALONSO RICO PUERTA.- Disponible en: https://cortesuprema.gov.co/corte/wp-content/uploads/2021/01/SC5175-2020-2015-00222-01.pdf Página | 8 ________________________________________________________________________ 4.2. Conciliación y Negociación con Acreedores: La Ley 1116 de 2006 permite que, dentro del proceso de insolvencia, se implementen mecanismos como la conciliación con los acreedores para lograr acuerdos sobre el pago de sus deudas. Esto puede ayudar a reestructurar las obligaciones y facilitar el pago de los pasivos con los recursos disponibles. Sobre el tema, esta Oficina se ha pronunciado en diversos conceptos, para lo cual se traen a colación algunos apartes del Oficio 220-097696 del 16 de septiembre de 201914: “(…) 7.1 Conciliación en el proceso de liquidación judicial. En Oficio 220-083827 del 30 de mayo de 2018, esta Oficina precisó lo siguiente: “(…) El liquidador en su papel de auxiliar de la justicia y representante legal de la sociedad en concurso, por ministerio de la ley cuenta con la facultad para proceder a conciliar las objeciones propuestas por los acreedores en orden a resolver no solo los conflictos frente a obligaciones que tienen un carácter claro, expreso, exigible, sino que también puede en uso de tales atribuciones proceder a conciliar los conflictos de carácter declarativo presentados ante la justicia ordinaria, propuestos en contra de la sociedad concursada, en los términos de los artículos 53, 29 y 30 de la Ley 1116 de 2006. Es de anotar también, que el régimen de insolvencia, en lo que tiene que ver con el procedimiento de liquidación judicial, no previó regla alguna que le exija al liquidador solicitar previamente autorización del juez del concurso para poder conciliar obligaciones litigiosas de carácter ordinario. Lo anterior, sin perjuicio de las facultades y atribuciones del juez del concurso en los términos del artículo 5 de la Ley 1116 de 2006.” Esta situación, tiene su arraigo y se corrobora también en las precisiones dadas en el Manual del Liquidador4, sin perjuicio del cumplimiento de los 14 COLOMBIA, SUPERINTENDENCIA DE SOCIEDADES. Oficio 220-097696 (16 de septiembre de 2019), Rad.2019-01-337597. Asunto: PARA PODER CONCILIAR EN EL TRAMITE DE REORGANIZACION SE DEBE CONTAR CON LA AUTORIZACION PREVIA DEL JUEZ DEL CONCURSO. Disponible en: https://tesauro.supersociedades.gov.co/jsonviewer/BU5r94kBn95eDcW1kDcd Página | 9 ________________________________________________________________________ deberes establecidos en el Manual de Ética, y conducta profesional para los auxiliares de la justicia de la lista administrada por la Superintendencia de Sociedades.” Luego entonces, el liquidador puede y está legitimado para poder celebrar acuerdos conciliatorios en defensa de la sociedad que representa, sin perjuicio de las facultades, atribuciones e instrucciones que ejerza el juez del concurso como director del proceso concursal al respecto. 4 “1.6. Con competencia para conciliar. Como ya se señaló, el liquidador desde el inicio de su gestión debe identificar el problema que pueda afectar el curso normal del proceso y plantear estrategias para su solución. Ello implica que este auxiliar tenga condiciones de conciliador en la búsqueda de resolver los problemas. “Lo anterior no significa que el régimen de insolvencia haya facultado al liquidador para actuar como conciliador en los términos previstos en las leyes 446 de 1998 y 640 de 2001, es decir, como tercero neutral y calificado que ayuda a las partes a gestionar por si mismas la solución de sus diferencias, proponiendo fórmulas de arreglo. En efecto, en la liquidación judicial el liquidador no es un tercero ajeno al proceso; por el contrario, representa a una de las partes de la relación, esto es al deudor insolvente, y, por ello, debe velar por defender los intereses de su representado de manera negocial y proactiva durante el curso del proceso, en la medida que todo hecho que genere obligaciones o trabas le impone al auxiliar la carga de atenderla o procurar su solución. La función que impone la Ley 1116 al liquidador para procurar la conciliación de las objeciones formuladas al proyecto de calificación y graduación de créditos y derechos de voto, en un término de diez (10) días, no comporta la obligación necesaria de acudir a un centro de conciliación, pues no puede perderse de vista que el liquidador como representante del insolvente y tenedor de su información debe procurar la solución de la objeción, buscando el acercamiento con la parte objetante, sin que ello implique, por ejemplo, comprometer la responsabilidad del insolvente cuando no exista certeza o soporte de la obligación. En ocasiones tal gestión sólo se traduce, en términos contables, en una conciliación de cifras o datos que por la marcha normal de los negocios del deudor en su vida activa pudieron generar datos errados o simplemente faltó actualizar información, como suele ocurrir con los fondos de pensiones que no recibieron los reportes de novedad por parte del empresario como patrono conforme se lo exige la ley 100 de Página | 10 ________________________________________________________________________ 1993. Igual situación puede ocurrir con los créditos del fisco, que requieren datos o información para actualizar el valor real de la deuda. Para realizar la anterior labor, el liquidador cuenta con la Oficina de Conciliación de la Superintendencia de Sociedades. En algunas ocasiones procederá la conciliación como mecanismo alterno de solución de conflictos, en cuyo caso la promoción de la misma por parte del liquidador deberá cumplir con los principios, efectos y formalismos exigidos en las normas, sea que se efectúe ante un centro de conciliación o ante una autoridad administrativa investida de tales facultades. Cuando se trate de obligaciones de carácter laboral, para que la conciliación surta efecto legal debe realizarse ante autoridad laboral, partiendo de los soportes documentales que obren en los archivos de la concursada. En todo caso, el liquidador al vencimiento del término legal para procurar la conciliación de objeciones al proyecto de calificación y graduación y derechos de voto debe reportar al juez del concurso el resultado de dicha gestión, acompañado del documento soporte de cada conciliación o transacción. “Es importante destacar que el espíritu conciliador del auxiliar de justicia contribuye al avance del proceso, dando así aplicación a los principios procesales de celeridad y economía en beneficio de los acreedores como destinatarios de la masa. No obstante, debe tener presente su sujeción a los términos de ley.” Manual del liquidador LJ-M-001 12-11-09, SISTEMA GESTIÓN INTEGRADO. Manual de Ética, y conducta profesional para los auxiliares de la justicia de la lista administrada por la Superintendencia de Sociedades.” 4.3. Acción de Responsabilidad Civil: En esta materia podría considerarse aplicable el régimen general de la responsabilidad si se dan los supuestos. Si la situación de crisis o insolvencia para el caso en concreto de un patrimonio autónomo, fue ocasionada por una conducta activa u omisiva del fideicomitente, el fiduciario o los administradores del patrimonio autónomo. En consecuencia, los acreedores del patrimonio autónomo pueden presentar una acción de responsabilidad civil contra los fideicomitentes, el fiduciario o los administradores del patrimonio autónomo, si consideran que éstos han incumplido con sus obligaciones y que dicho incumplimiento ha ocasionado el déficit patrimonial. Página | 11 ________________________________________________________________________ Para tener éxito en esta acción, los acreedores deberán probar la existencia de un incumplimiento, el daño causado y la relación causal entre el incumplimiento y el daño. 4.4. Ejecución de Garantías: Los artículos 43 y 50 de la Ley 1116 de 2006, disponen que los créditos a cargo de la deudora en insolvencia amparados por contratos de fiducia mercantil y encargos fiduciarios serán tratados como acreedores garantizados de segunda y tercera clase de acuerdo con la naturaleza de los bienes fideicomitidos, salvo que exista cláusula que disponga otra cosa. A su turno, el artículo 50 y siguientes de la Ley 1676 de 2013, conceden algunos beneficios a los acreedores que cuenten con garantías reales a su favor. Por su parte esta Superintendencia de Sociedades a través de la Delegatura de Procesos de Insolvencia, ha precisado que los contratos de fiducia mercantil y de garantía mobiliaria, si bien es cierto son figuras distintas y autónomas, por lo cual, un contrato de fiducia no implica per se, la aplicación del régimen de garantías mobiliarias -Auto 2021-01-087557 de 19 de marzo de 202215, también lo es, que los acreedores beneficiarios de dichos negocios fiduciarios, cuentan con la posibilidad de solicitar la ejecución conforme lo permite la precitada Ley 1676 de 2013, la cual será llevada a cabo en los términos definidos en el contrato de fiducia, pues de conformidad con el numeral 1º del artículo 43 de la Ley 1116 de 200616, este tipo de garantías tienen el mismo tratamiento de las demás garantías reales para efectos del proceso concursal. 15COLOMBIA, SUPERINTENDENCIA DE SOCIEDADES, Auto 400-003193 (19 de marzo de 2021) Proceso de Reorganización de Spiwak Compañía Edificadora S.A.- Disponible en: https://servicios.supersociedades.gov.co/barandaVirtual/#!/app/radicaciones. 16Op. Cit. Ley 1116 de 2006, “Por la cual se establece el Régimen de Insolvencia Empresarial en la República de Colombia y se dictan otras disposiciones”. ARTÍCULO 43. “CONSERVACIÓN Y EXIGIBILIDAD DE GRAVÁMENES Y DE GARANTÍAS REALES Y FIDUCIARIAS. En relación con las garantías reales y los contratos de fiducia mercantil y encargos fiduciarios que incluyan entre sus finalidades las de garantía y que estén vinculadas con acuerdos de reorganización, aplicarán las siguientes reglas: 1. Los créditos amparados por fiducias mercantiles y encargos fiduciarios se asimilan a los créditos de la segunda y tercera clase previstos en los artículos 2497 y 2499 del Código Civil, de acuerdo con la naturaleza de los bienes fideicomitidos o que formen parte del patrimonio autónomo, salvo cláusula expresamente aceptada por el respectivo acreedor que disponga otra cosa. (…)”. Disponible en: http://www.secretariasenado.gov.co/senado/basedoc/ley_1116_2006_pr001.html#46 Página | 12 ________________________________________________________________________ Así las cosas, la ejecución de las garantías se realiza de acuerdo con lo establecido en la ley17 y en los contratos de constitución de las mismas. “5. ES POSIBLE INICIAR UNA ACCIÓN SUBSIDIARIA DE RESPONSABILIDAD EN CONTRA DEL FIDEICOMITENTE DE UN PATRIMONIO AUTÓNOMO DISUELTO Y EN LIQUIDACIÓN VOLUNTARIA SI SE TRATA DE UN FIDEICOMITENTE QUE HA DECIDIDO DISOLVERSE Y LIQUIDARSE HAY ALGÚN PROCEDIMIENTO ESPECÍFICO PARA QUE RESPONDA POR LAS DEUDAS EXISTENTES EN EL PATRIMONIO AUTÓNOMO 6. ES POSIBLE INICIAR UNA ACCIÓN SUBSIDIARIA DE RESPONSABILIDAD FRENTE A LOS CONTROLANTES DEL PATRIMONIO AUTÓNOMO DISUELTO Y EN LIQUIDACIÓN, AÚN SI ALGUNO DE AQUELLOS ESTÁ EN DISOLUCIÓN Y LIQUIDACIÓN” Sobre el particular, es preciso señalar que deberá analizarse en cada caso específico si procede la acción de responsabilidad, así como el cumplimiento de los requisitos para poder incoar la misma, en la medida que es competencia de este Despacho asesorar a las partes en procesos judiciales que se adelanten en la entidad o ante los juzgados ordinarios. Ahora bien, sobre el asunto, se considera pertinente traer a colación algunos apartes del Oficio 220-271741 del 22 de diciembre de 202018 en el que este Despacho manifestó: 17COLOMBIA. CONGRESO DE LA REPÚBLICA. Ley 1676 de 2013, “Por la cual se promueve el acceso al crédito y se dictan normas sobre garantías mobiliarias”. ARTÍCULO 52. “LAS GARANTÍAS REALES EN LOS PROCESOS DE LIQUIDACIÓN JUDICIAL. Los bienes en garantía de propiedad del deudor en liquidación judicial podrán excluirse de la masa de la liquidación en provecho de los acreedores garantizados o beneficiarios de la garantía siempre y cuando la garantía esté inscrita en el registro de garantías mobiliarias o en el registro que, de acuerdo con la clase de acto o con la naturaleza de los bienes, se hubiere hecho conforme a la ley. Si el valor del bien dado en garantía no supera o es inferior al valor de la obligación garantizada este bien podrá ser directamente adjudicado por el juez del concurso al acreedor garantizado. Si el valor del bien supera el valor de la obligación garantizada, el producto de la enajenación se adjudicará en primera medida al acreedor garantizado y el remanente se aplicará a los demás acreedores en el orden de prelación legal correspondiente. El acreedor garantizado podrá optar por quedarse con el bien en garantía y pagar el saldo al liquidador para que lo aplique al pago de los demás acreedores. De operar el pago por adjudicación, al acreedor garantizado se le adjudicará el bien hasta concurrencia del valor de la obligación garantizada y el remanente será adjudicado a los demás acreedores en el orden de prelación legal. En todo caso, lo establecido en el presente artículo no aplicará en detrimento de derechos pensionales. PARÁGRAFO. La exclusión de los bienes en garantía en los procesos de liquidación judicial se hará sin perjuicio de los acuerdos que puedan celebrarse entre el acreedor garantizado y el liquidador, cuando los bienes en garantía hagan parte de la unidad de explotación económica del deudor y esta pueda venderse en los términos del parágrafo del artículo 81 de la Ley 1116 de 2006. Enajenado el bien en garantía el liquidador asignará al acreedor garantizado el valor del bien dado en garantía o podrá optar por pagar previo a la enajenación un importe equivalente al valor del bien dado en garantía y proceder a la enajenación en el curso del proceso”. Disponible en: http://www.secretariasenado.gov.co/senado/basedoc/ley_1676_2013_pr001.html#50 18 COLOMBIA. SUPERINTENDENCIA DE SOCIEDADES. Oficio 220-271741 (22 de diciembre de 2022), Rad.2022-01-678422. Asunto: “ES POSIBLE INICIAR UNA ACCIÓN SUBSIDIARIA DE Página | 13 ________________________________________________________________________ “(…) LOS PATRIMONIOS AUTÓNOMOS SON SUJETOS DEL RÉGIMEN DE INSOLVENCIA. Sobre la insolvencia de patrimonios autónomos, también el artículo 12 de la Ley 1116 de 2006, establece: “Artículo 12. Matrices, controlantes, vinculados y sucursales de sociedades extranjeras en Colombia. Una solicitud de inicio del proceso de reorganización podrá referirse simultáneamente a varios deudores vinculados entre sí por su carácter de matrices, controlantes o subordinados, o cuyos capitales estén integrados mayoritariamente por las mismas personas jurídicas o naturales, sea que estas obren directamente o por conducto de otras personas, o de patrimonios autónomos afectos a la realización de actividades empresariales que no tengan como efecto la personificación jurídica. Para tales efectos, no se requerirá que la situación de control haya sido declarada o inscrita previamente en el registro mercantil. El inicio de los procesos deberá ser solicitado ante la Superintendencia de Sociedades de existir deudores sujetos a su competencia, que tengan un vínculo de subordinación o control, quien será la competente para conocer de los procesos de todos los deudores vinculados, sin perjuicio de la posibilidad de celebrar acuerdos de reorganización independientes. El reconocimiento del proceso extranjero de insolvencia de la matriz o controlante de la sucursal extranjera establecida en Colombia, en la forma prevista en esta ley, dará lugar al inicio del proceso de reorganización de la sucursal. Por otra parte, es preciso señalar que, por el hecho del inicio del proceso de reorganización, no podrá decretarse al deudor la terminación unilateral de ningún contrato, incluidos los contratos de fiducia mercantil y encargos fiduciarios con fines diferentes a los de garantía, en los términos de los artículos 17 y 21 de la Ley 1116 de 2006. RESPONSABILIDAD EN CONTRA DE LOS CONTROLANTES DE UN PATRIMONIO AUTÓNOMO EN LIQUIDACIÓN JUDICIAL”. Disponible en: https://tesauro.supersociedades.gov.co/jsonviewer/iE75iYoBn95eDcW1xzdY Página | 14 ________________________________________________________________________ De suerte que, los patrimonios autónomos afectos a actividades empresariales, considerados individualmente o que formen parte de deudores vinculados entre sí, podrán solicitar ser admitidos a un proceso de insolvencia. II. RESPONSABILIDAD EN LOS PATRIMONIOS AUTÓNOMOS. Sobre los patrimonios autónomos afectos a actividades empresariales, el artículo 1° del Decreto 1038 de 2009, acota lo siguiente: “Artículo 1°. Patrimonios autónomos afectos a actividades empresariales, sujetos al régimen de insolvencia. Para los efectos del artículo 2° de la Ley 1116 de 2006, los patrimonios autónomos afectos a actividades empresariales tienen por objeto principal adelantar en forma organizada la administración o custodia de bienes destinados a procesos de producción, transformación, circulación o prestación de servicios. Así mismo, el artículo 3° del citado decreto establece lo siguiente: “Artículo 3°. Administradores del Patrimonio Autónomo en Insolvencia. Para los efectos de la aplicación de la Ley 1116 de 2006, en los procesos de insolvencia de patrimonios autónomos afectos a la realización de actividades empresariales, cuando la ley habla del deudor se entenderá que se refiere al patrimonio autónomo; cuando habla de acreedor interno, se entenderá que se refiere al fideicomitente y cuando habla de administradores, se entenderá que se refiere al fideicomitente o a quien ejerce influencia dominante en sus decisiones, o control sobre el mismo, salvo cuando se haga referencia a las obligaciones formales del fiduciario, en los términos de los artículos 1233 y 1234 del Código de Comercio y del Decreto 1049 de 2006 y de aquellas normas que los adicionen, modifiquen o sustituyan, en cuyo caso se entenderá que se refiere al vocero del patrimonio autónomo o fiduciario.” Ahora bien, a continuación, se mencionarán los sujetos sobre los cuales recae la responsabilidad de la fiducia. Responsabilidad del Fideicomitente Al fiduciante le corresponde, entre otros derechos, el de ejercer la acción de responsabilidad contra el fiduciario, exigir las cuentas y, en general, todos los derechos expresamente estipulados y que no sean incompatibles con los del fiduciario o del beneficiario, o con la esencia de la institución, a tono con lo Página | 15 ________________________________________________________________________ previsto en los artículos 1234 y 1236 del Código de Comercio y demás normas concordantes. Responsabilidad de la Entidad Fiduciaria La Entidad Fiduciaria responderá hasta de la culpa leve y solo podrá renunciar a su gestión, entre otros motivos, cuando los bienes fideicomitidos no rindan productos suficientes para cubrir las compensaciones estipuladas a favor del fiduciario y, cuando el fiduciante, sus causahabientes o el beneficiario, en su caso, se nieguen a pagar dichas compensaciones, en los términos de los artículos 1232, 1234, 1239 y 1243 del Código de Comercio. Responsabilidad de los Beneficiarios Los beneficiarios tendrán derecho, entre otros, a exigir al fiduciario el fiel cumplimiento de sus obligaciones y hacer efectiva la responsabilidad por el incumplimiento de ellas, de conformidad con lo previsto por el artículo 1235 del Código de Comercio. Lo anterior, sin perjuicio del procedimiento que se debe adelantar para las garantías reales en los procesos de reorganización, conforme lo previsto por el artículo 50 de la Ley 1676 de 2013. En torno a la responsabilidad por la insuficiencia o ausencia de los bienes objeto de la fiducia, se tendrán que verificar detenidamente los términos y las circunstancias fácticas y jurídicas del contrato de fiducia, en aras de establecer la responsabilidad conforme a las obligaciones y al derecho de cada uno de los actores intervinientes en este tipo de contratos, lo que será analizado por el juez natural correspondiente que avoque el conocimiento y examine si hay lugar a dicha responsabilidad. (…) Finalmente, en torno de la insolvencia de patrimonios autónomos pueden consultarse las siguientes providencias: Mediante Auto 400-011585 de 2 de septiembre de 2015, la Superintendencia de Sociedades resolvió decretar la apertura del proceso de validación judicial del Acuerdo extrajudicial de reorganización del patrimonio autónomo FC Campollo. Página | 16 ________________________________________________________________________ Mediante Auto 400-010328 del 18 de agosto de 2015, la Superintendencia de Sociedades admitió al Fondo Nacional del Ganado, administrado por la Federación Colombiana de Ganaderos, al proceso de reorganización regulado por la Ley 1116 de 2006 y las normas que la complementan o adicionan. “B) ¿HAY RESPONSABILIDAD DEL FIDEICOMITENTE DE UN PATRIMONIO AUTÓNOMO CUANDO LOS RECURSOS DE ESTE SON INSUFICIENTES PARA CUMPLIR CON LAS OBLIGACIONES CONTRAÍDAS POR ESE FIDEICOMISO, Y EN EL CONTRATO DE FIDUCIA NADA SE INDICÓ SOBRE LA INSUFICIENCIA DE RECURSOS DEL FIDEICOMISO? ¿QUIÉN RESPONDE POR LAS DEUDAS QUE NO PUEDEN SER ATENDIDAS CUANDO EL PATRIMONIO AUTÓNOMO NO CUENTA CON RECURSOS?” Sin perjuicio de lo expuesto en el acápite anterior, el artículo 61 de la Ley 1116 de 2006, establece lo siguiente: “Artículo 61. De los controlantes. Cuando la situación de insolvencia o de liquidación judicial, haya sido producida por causa o con ocasión de las actuaciones que haya realizado la sociedad matriz o controlante en virtud de la subordinación y en interés de esta o de cualquiera de sus subordinadas y en contra del beneficio de la sociedad en reorganización o proceso de liquidación judicial, la matriz o controlante responderá en forma subsidiaria por las obligaciones de aquella. Se presumirá que la sociedad está en esa situación concursal, por las actuaciones derivadas del control, a menos que la matriz o controlante o sus vinculadas, según el caso, demuestren que esta fue ocasionada por una causa diferente. El Juez de Concurso conocerá, a solicitud de parte, de la presente acción, … Esta acción tendrá una caducidad de cuatro (4) años. En razón de lo anterior, es posible iniciar una acción subsidiaria de responsabilidad en contra de los controlantes, dentro de un proceso de liquidación judicial en los términos del 61 de la Ley 1116 de 2006, y será el Juez quien dilucidará si hay lugar a dicha responsabilidad subsidiaria, conforme a los presupuestos de la señalada acción. Al respecto de los presupuestos de esta acción, pueden consultarse las siguientes sentencias:  Radicado 2018-01-345453  Radicado 2018-01-341100  Radicado 2019-01-460640 Página | 17 ________________________________________________________________________ (…).” “7. EXISTE ALGUNA MEDIDA CAUTELAR QUE PERMITA EVITAR LA LIQUIDACIÓN SIMULTÁNEA DE LOS CONTROLANTES Y EL PATRIMONIO AUTÓNOMO DEJANDO OBLIGACIONES INSOLUTAS” La definición de las medidas cautelares a solicitar por parte del demandante en un eventual proceso judicial de responsabilidad, corresponderán al demandante junto con su apoderado judicial, frente a las cuales el Juez, en su autonomía e independencia, se pronunciará en las instancias procesales a que haya lugar, no siendo competencia de este Despacho asesorar a las partes en procesos judiciales que se adelanten en la entidad o ante los juzgados ordinarios. En los anteriores términos su solicitud ha sido atendida, con los efectos descritos en el artículo 28 Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, no sin antes señalar que en la Página WEB de la Entidad puede consultar directamente la normatividad y los conceptos que la misma emite sobre las materias de su competencia en el aplicativo Tesauro. 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