Empresas Multinacionales Andinas. Están vigiladas por esta Superintendencia.

ASUNTO: Empresas Multinacionales Andinas. Están vigiladas por esta Superintendencia. Me refiero a su comunicación radicada con el número 2011-01-242423, mediante la cual formula las siguientes consultas: 1. Además del trámite normal previsto por la ley para la constitución de una sociedad anónima, qué trámites adicionales habría que cumplir en Colombia para constituir una Empresa Multinacional Andina EMA como una modalidad especial de sociedad anónima 2. Se requiere permiso de funcionamiento previo por parte de la Superintendencia de Sociedades, o licencia para su constitución por parte de alguna otra autoridad en Colombia 3. Cuando el artículo 29 de la Decisión 292 de la CAN, dice que los países Miembros, por medio del organismo nacional competente y dentro de los sesenta días siguientes a la constitución, transformación o adecuación de las empresas multinacionales andinas, informarán documentadamente a la junta y ésta llevará un registro de las empresas multinacionales andinas , en Colombia, cuál es el organismo nacional competente para informar a la Junta del Acuerdo de Cartagena sobre la constitución de una EMA podría el mismo constituyente informar tal situación a la Junta. Sea lo primero tener en cuenta que la consulta se resuelve en el entendido que la actividad que proyecta realizarse en el país por no ser especial no está sujeta a ninguna autorización previa. Para el efecto, valga precisar que aquellas inversiones con regímenes especiales, están también reguladas en el Decreto 2080 del 3 de julio de 2000 y sus modificaciones, así: Artículo 7 del Decreto 2080 de 2000, salvo lo previsto en regímenes especiales contemplados en este Decreto, la realización de inversión extranjera no requiere autorización. Los regímenes especiales a los que alude la citada disposición, están relacionados con la actividad financiera, la actividad de hidrocarburos y minería y a la inversión de capital del exterior de portafolio. Por su parte, el artículo 16 del Decreto 2080 de 2000, dispone lo siguiente: En los casos de inversiones y actos jurídicos conducentes a la instalación de empresas en sectores prohibidos o en forma no autorizada, cuando esto fuere necesario y sin perjuicio de lo dispuesto en el Código de comercio y demás normas concordantes, la Superintendencia de conformidad con las funciones que tiene asignadas, decretará la suspensión y liquidación de la actividad en el primer caso y en ambos casos solicitará al Banco de la República la cancelación del registro si a ello hay lugar . Lo anterior, sin perjuicio de las funciones que tiene las entidades de control Carecerá de derechos y garantías cambiarias cualquier inversión de capital del exterior que se realice en contravención a lo dispuesto en este Decreto. ll. Consideraciones previas: 1. El artículo 333 de Constitución de 1991, dispone lo siguiente: La actividad económica y la iniciativa privada son libres, dentro de los límites del bien común. Para su ejercicio, nadie podrá exigir permisos previos ni requisitos, sin autorización de la ley. . 2 Con fundamento en la referida disposición, mediante el Decreto 2155 del 30 de diciembre de 1992, se reestructuró la Superintendencia de Sociedades y se suprimieron algunas funciones entre las que se cuenta el permiso de funcionamiento, en el mismo sentido, este organismo expidió la Circular Externa Número 001 del 3 de febrero de 1993, en la cual sealó lo siguiente: En lo sucesivo las sociedades que queden sometidas a la vigilancia de esta entidad no requerirán permiso de funcionamiento de la misma para ejercer su objeto social, pero deberán informar a esta Superintendencia cuando queden incursas en alguna de las causales actualmente vigentes lll. Respuesta a interrogantes en el orden propuesto: 1. Debe tenerse en cuenta que la constitución de una Empresa Multinacional Andina EMA, debe ceirse a los presupuestos sealados en la Decisión 292 de la comisión del Acuerdo de Cartagena, bajo el entendido que a la luz de los artículos 14 y 15 de la misma decisión, Las empresas multinacionales andinas o sus sucursales podrán participar en los sectores de la actividad económica reservados para las empresas nacionales, de conformidad con las respectivas legislaciones de los Países Miembros, así como a instalar sucursales en Países Miembros distintos del país del domicilio principal. Su funcionamiento debe sujetarse a lo dispuesto en la legislación nacional del País Miembro en el que se instalen. Adicionalmente, estas sociedades deben constituirse bajo el tipo de las sociedades anónimas y con los requisitos sealados en el artículo 1, así: Artículo 1.- Para los efectos del presente Régimen, se entiende por empresa multinacional andina, la que cumple con los requisitos siguientes: a Su domicilio principal estará situado en el territorio de uno de los Países Miembros, o en el que tenga lugar la transformación o fusión de la empresa. b Deberá constituirse como sociedad anónima con sujeción al procedimiento previsto en la legislación nacional correspondiente y agregar a su denominación las palabras Empresa Multinacional Andina o las iniciales EMA. c Su capital estará representado por acciones nominativas y de igual valor que conferirán a los accionistas iguales derechos e impondrán iguales obligaciones. d Tendrá aportes de propiedad de inversionistas nacionales de dos o más Países Miembros que en conjunto sean superiores al 60 del capital de la empresa. e Cuando esté constituida con aportes de inversionistas de sólo dos Países Miembros, la suma de los aportes de los inversionistas de cada País Miembro no podrá ser inferior al quince por ciento del capital de la empresa. Si existen inversionistas de más de dos Países Miembros, la suma de los aportes de los accionistas de por lo menos dos países, cumplirán, cada uno, con el porcentaje mencionado. En ambos casos, las inversiones del país del domicilio principal serán por lo menos igual al quince por ciento o más del capital de la empresa. Deberá preverse por lo menos un Director por cada País Miembro cuyos nacionales tengan una participación no inferior al quince por ciento en el capital de la empresa. f La mayoría subregional del capital se refleje en la dirección técnica, administrativa, financiera y comercial de la empresa, a juicio del correspondiente organismo nacional competente. g En el Estatuto Social, deberán contemplarse plazos y previsiones que aseguren a los accionistas el ejercicio del derecho de preferencia. Asimismo, otros mecanismos que contemple la legislación respectiva o se hubieren contemplado en el Estatuto Social. No obstante, el inversionista podrá renunciar al ejercicio del derecho de preferencia, si así lo considerase conveniente. 2 Ninguna sociedad comercial, requiere para ejercer su objeto social, permiso de funcionamiento, por tanto, tampoco es una exigencia para la sociedad anónima que se constituya como Empresa Multinacional Andina.Sin embargo, debe tenerse en cuenta que por disposición del Decreto 4350 del 4 de diciembre de 2006, por el cual se determinan las personas jurídicas sujetas a la vigilancia de la Superintendencia de Sociedades, las EMAS, están sometidas a la vigilancia de esta Superintendencia y por ende deben cumplir todas las obligaciones que se derivan de esa condición, como por ejemplo, enviar anualmente los estados financieros de fin de ejercicio, en los términos y condiciones sealadas en la circular que anualmente publica esta entidad, pagar la contribución que se fije por el ejercicio de las funciones, atender las órdenes y requerimientos que le formule la entidad y cumplir las obligaciones que se deriven del cumplimiento de las demás funciones asignadas a esta Superintendencia. 3. En cuanto al organismo competente para informar a la Junta del Acuerdo de Cartagena sobre la constitución de una EMA, es preciso tener en cuenta que de acuerdo con el artículo 13 del Decreto 2080 de 2008, le corresponde al Ministerio de Comercio, Industria y turismo, calificar como inversión subregional, la inversión extranjera perteneciente a los inversionistas de países miembros que hubieren demostrado el cumplimiento de las exigencias que la Decisión 292 de la Comisión del Acuerdo de Cartagena contempla como requisitos para calificar a un inversionista como de la subregión, función que podría facilitar al mismo organismo llevar el registro de las EMAS en el país y por ende cumplir la función de informarle a la Junta del Acuerdo de Cartagena. Al respecto, el artículo 13 del Decreto 2080 de 2008, dispone lo siguiente: El Ministerio de Comercio exterior, previa solicitud del interesado certificará como de inversionistas nacionales las inversiones de origen subregional cuyos titulares sean inversionistas nacionales de países miembros del acuerdo de Cartagena, siempre que se acredite el carácter de inversionista nacional en el país de origen, mediante certificación expedida por el organismo nacional competente en dicho país. Los términos de inversionista nacional, subregional, extranjero, empresa nacional, mixta y extranjera y empresa Multinacional Andina, tendrán el significado que establecen las decisiones 291 y 292 del Acuerdo de Cartagena o las decisiones que las modifiquen, sustituyan o complementen. Parágrafo 1. Para los efectos de la calificación de la empresa como nacional, mixta o extranjera, el organismo competente será el Ministerio de comercio Exterior . Por lo anterior, le sugiero consultar con el referido ministerio, si cumple esa función, pues no está dentro de las funciones que por ley o Decreto le han sido asignadas a esta Superintendencia llevar el registro mencionada. En los anteriores términos se han atendido sus inquietudes, no sin antes manifestarle que el presente oficio tiene los alcances del artículo 25 del Código Contencioso Administrativo.