Radicación 2014-01-424157 16/09/2014 LA PARTICIPACIÓN ESTATAL EN EL CAPITAL SOCIAL DE UNA SOCIEDAD SIN ATENDER AL PORCENTAJE DE PARTICIPACIÓN EN QUE HAYA CONTRIBUIDO JUNTO CON EL CAPITAL PRIVADO SE DENOMINA SOCIEDAD DE ECONOMÍA MIXTA.

ASUNTO: LA PARTICIPACIÓN ESTATAL EN EL CAPITAL SOCIAL DE UNA SOCIEDAD SIN ATENDER AL PORCENTAJE DE PARTICIPACIÓN EN QUE HAYA CONTRIBUIDO JUNTO CON EL CAPITAL PRIVADO SE DENOMINA SOCIEDAD DE ECONOMÍA MIXTA. Me refiero a su escrito radicado en esta entidad con el número citado en la referencia, mediante el cual solicita a este despacho le sea absuelto el interrogante que a continuación se ilustra: Solicito se me informe si la nación, dpto., municipio al invertir en una sociedad, grupo, asociación, este patrimonio y el de los demás se convierte en patrimonio público. Al respecto, este despacho se permite advertir que la función de atender las consultas sobre los temas relacionados con la Inspección Vigilancia y Control de las sociedades comerciales cuya supervisión le fue asignada a este organismo por mandato de la ley, es general y abstracta, de suerte que sus pronunciamientos no tienen la potestad de vincularla como tampoco comprometen su responsabilidad, entre cosas por cuanto su contenido, de suyo no es de obligatorio cumplimiento o ejecución. Sobre el cuestionamiento planteado en la consulta, este despacho se permite precisar lo siguiente: En orden a dar claridad y precisión sobre si la inversión de la Nación, Departamento, o Municipio, en una sociedad, junto con la de los particulares, se convierte en patrimonio público1 conforme a lo planteado en la consulta, resulta entonces 1 Se entiende por patrimonio público la totalidad de bienes, derechos y obligaciones correspondientes o propiedad del Estado, que le sirven para el cabal cumplimiento de sus obligaciones de conformidad con lo dispuesto para ello en la legislación positiva1. En un sentido amplio de la noción de patrimonio público, prevista en el artículo 4 de la Ley 472 de 1998, se ha considerado que en él se incluyen los bienes inmateriales y los derechos e intereses no susceptibles de propiedad por parte del Estado, pues existen eventos en que él mismo es llamado, -a un título distinto de propiedad-, a utilizarlos, usarlos, usufructuarlos, explotarlos, concederlos y, principalmente, a defenderlos. Tal es el caso del territorio nacional, del cual forman parte, entre otros, el mar territorial, la zona contigua, la plataforma continental, el espacio aéreo, el segmento de la órbita geoestacionaria, respecto de la cual en la doctrina del Derecho Internacional se ha admitido la titularidad de un dominio eminente por parte del Estado, sin que dicha noción corresponda o pueda confundirse con la de propiedad. Igual criterio puede adoptarse en necesario referirse desde el contexto propio al campo de la inversión que pudiera realizar una Entidad del sector central o descentralizado del Estado con aportes del sector privado en sociedades comerciales que desarrollan actividades de naturaleza industrial o comercial conforme a las reglas de derecho privado, lo que convierte a dichos patrimonios o inversiones a lo que la legislación de la organización y funcionamiento de las entidades del orden nacional denomina sociedades de economía mixta, conforme a lo prescrito en los artículo 97, 98, 99, 100, 101, 102, 106 y 109 de la Ley 489 del 29 de diciembre de 1998. Luego, para que una sociedad comercial pueda ser calificada como de economía mixta, se hace necesario citar la Sentencia C-953 de 1999 de la Corte Constitucional, que declaró inexequible el párrafo segundo2 del artículo 97 de la Ley 489 del 29 de diciembre de 1998, en la cual en su criterio, este tipo de sociedades se forma por el solo hecho de tener participación Estatal en el capital social sin atender al porcentaje de participación en que haya contribuido junto con el capital privado en la conformación de la misma, así: 4.5. Sentado lo anterior, encuentra la Corte que, efectivamente, como lo asevera el actor y lo afirma el seor Procurador General de la Nación, la Carta Política vigente, en el artículo 150, numeral 7, atribuye al legislador la facultad de crear o autorizar la constitución de sociedades de economía mixta, al igual que en los artículos 300 numeral 7 y 313 numeral 6 dispone lo propio con respecto a la creación de este tipo de sociedades del orden departamental y municipal, sin que se hubieren sealado porcentajes mínimos de participación de los entes estatales en la composición del capital de tales sociedades. Ello significa entonces, que la existencia de una sociedad de economía mixta, tan sólo requiere, conforme a la Carta Magna que surja de la voluntad del legislador, si se trata de una perteneciente a la Nación, o por así disponerlo una ordenanza departamental o un acuerdo relación con el patrimonio histórico o cultural de la Nación a cuyo goce tiene derecho la colectividad y que, por tratarse de un derecho general que hace parte del patrimonio de la comunidad, puede ser susceptible de protección mediante las acciones populares, sin que necesariamente, respecto de los mismos, pueda consolidarse propiedad alguna por parte del Estado o sus diversas entidades. La protección del patrimonio público busca que los recursos del Estado sean igualmente administrados de manera eficiente y responsable, conforme lo disponen las normas presupuestales. La regulación legal de la defensa del patrimonio público tiene una finalidad garantista en pro de la protección normativa de los derechos e intereses colectivos. En consecuencia, toda actividad pública está sometida a dicho control, la cual, si afecta al patrimonio público o a otros derechos colectivos podrá ser objeto de análisis judicial por vía de acción popular. Consejo de Estado. Sección Tercera. Sentencia del 31 de mayo de 2002. AP-25000-23-24-000-1999-01 AP-300. M.P. Dra. Ligia López Diaz. 2 Para que una sociedad comercial pueda ser calificada como de economía mixta es necesario que el aporte estatal, a través de la Nación, de entidades territoriales, de entidades descentralizadas y de empresas industriales y comerciales del Estado o sociedades de economía mixta no sea inferior al cincuenta por ciento 50 del total del capital social, efectivamente suscrito y pagado. Texto subrayado declarado INEXEQUIBLE por la Corte Constitucional mediante Sentencia C-953 de 1999. municipal, si se trata de entidades territoriales, a lo cual ha de agregarse que, lo que le da esa categoría de mixta es, justamente, que su capital social se forme por aportes del Estado y de los particulares, característica que determina su sujeción a un régimen jurídico que le permita conciliar el interés general que se persigue por el Estado o por sus entidades territoriales, con la especulación económica que, en las actividades mercantiles, se persigue por los particulares. 4.6. Por otra parte, se observa por la Corte que el artículo 210 de la Constitución establece que las entidades descentralizadas por servicios del orden nacional deben ser creadas por la ley o con su autorización con fundamento en los principios que orientan la actividad administrativa, norma ésta que en armonía con lo dispuesto por el artículo 150 de la Carta permite que el Congreso de la República en ejercicio de su atribución de hacer las leyes dicte el régimen jurídico con sujeción al cual habrán de funcionar los establecimientos públicos, las empresas industriales y comerciales del Estado y las empresas de economía mixta. Ello no significa que so pretexto de establecer ese régimen para estas últimas se pueda establecer desconocer que cuando el capital de una empresa incluya aportes del Estado o de una de sus entidades territoriales en proporción inferior al cincuenta por ciento 50 del mismo, no alcanzan la naturaleza jurídica de sociedades comerciales o empresas de economía mixta, pues, se insiste, esta naturaleza jurídica surge siempre que la composición del capital sea en parte de propiedad de un ente estatal y en parte por aportes o acciones de los particulares, que es precisamente la razón que no permite afirmar que en tal caso la empresa respectiva sea del Estado o de propiedad de particulares sino, justamente de los dos, aunque en proporciones diversas, lo cual le da una característica especial, denominada mixta, por el artículo 150, numeral 7 de la Constitución. De no ser ello así, resultaría entonces que aquellas empresas en las cuales el aporte de capital del Estado o de una de sus entidades territoriales fuera inferior al cincuenta por ciento 50 no sería ni estatal, ni de particulares, ni mixta, sino de una naturaleza diferente, no contemplada por la Constitución. 4.7. No sobra advertir, sin perjuicio de lo expuesto, que en atención al porcentaje de la participación del Estado o de sus entes territoriales en las empresas de economía mixta, puede el legislador en ejercicio de sus atribuciones constitucionales establecer, si así lo considera pertinente, regímenes jurídicos comunes o diferenciados total o parcialmente, pues es claro que para el efecto existe libertad de configuración legislativa. Sin embargo, los regímenes de las actividades y de los servidores de las sociedades de economía mixta en las cuales el aporte de la Nación, de entidades territoriales y de entidades descentralizadas, sea igual o superior al noventa 90 del capital social es el de las empresas industriales y comerciales del Estado, de conformidad con lo prescrito en el parágrafo del artículo de la Ley 489 del 29 de diciembre de 1998. Ahora bien, la participación del estado en una sociedad si bien la convierte en sociedad de economía mixta esto no significa que el patrimonio de la sociedad se convierta en patrimonio público, por cuanto seguirá tratándose de una sociedad de derecho privado con inversión pública, sin perjuicio claro está que por estar involucrado recursos del estado la sociedad esté sujeta a supervisión por parte de distintos entes de control del Estado. En los anteriores términos, se ha dado contestación a su consulta, en los plazos de ley, no sin antes advertirle que los efectos del presente pronunciamiento son los descritos en el artículo 28 del Código Contencioso Administrativo.