La dación en pago de participaciones sociales del Estado gravadas con prenda, como mecanismo para satisfacer la obligación principal al acreedor prendario, no resulta jurídicamente procedente

Oficio 220-002891 Enero 16 de 2009 Oficio 220-002891 Enero 16 de 2009 Asunto: La dación en pago de participaciones sociales del Estado gravadas con prenda, como mecanismo para satisfacer la obligación principal al acreedor prendario, no resulta jurídicamente procedente Me refiero a su escrito radicado en esta Entidad con el número 2008-01-244005, por medio del cual formula algunos interrogantes relacionados con la posibilidad de que una empresa de servicios públicos oficial constituya prenda sobre las participaciones sociales que tiene en otras compañías, y con la viabilidad de que dichas participaciones sean entregadas al acreedor prendario en dación en pago en cumplimiento de la obligación principal. Sobre el particular, sea lo primero poner de presente que los conceptos que profiere la Superintendencia de Sociedades en ejercicio de su facultad legal de absolver consultas, comportan una opinión o punto de vista en general y en abstracto sobre un tema de su competencia que le someten a su consideración, y de allí que dichos conceptos no tengan carácter obligatorio ni comprometan la responsabilidad de la Entidad. En este sentido se pronunció la Corte Constitucional en Sentencia C-542 del 24 de mayo de 2005, en la cual expresó: “ 2.2.2.- El derecho de petición de consultas está consagrado en los artículos 25 a 26 del Código Contencioso Administrativo y con fundamento en él es factible acudir ante la autoridad pública para que por medio de un concepto oriente a los administrados sobre algún asunto que pueda afectarlos. Los conceptos desempeñan una función orientadora y didáctica que debe realizar la autoridad pública bajo el cumplimiento de los supuestos exigidos por la Constitución y las leyes. El contenido mismo del concepto, sin embargo, no comprometerá la responsabilidad de las entidades que lo emiten ni será tampoco de obligatorio cumplimiento. Se entiende, más bien, como una manera de mantener fluida la comunicación entre el pueblo y los administración para absolver de manera eficiente y de acuerdo con los principios de economía, celeridad, eficacia e imparcialidad, las dudas que puedan tener las ciudadanas y los ciudadanos y el pueblo en general sobre asuntos relacionados con la administración que puedan afectarlos. Tal como quedó plasmado en el Código Contencioso Administrativo, el derecho de petición de consulta tiene, entonces, una connotación de simple consejo, opinión o dictamen no formal de la administración cuyo propósito no es ser fuente de obligaciones ni resolver un punto objeto de litigio.” Efectuada la precisión que antecede, procede ahora realizar algunas consideraciones de orden constitucional y legal relacionadas con el tema materia de consulta. OBJETO SOCIAL DE LAS EMPRESAS DE SERVICIOS PÚBLICOS Dispone el artículo 18 de la Ley 142 de 1994: “ La empresa de servicios públicos tiene como objeto la prestación de uno o más de los servicios públicos a los que se aplica esta ley, o realizar una o varias de las actividades complementarias, o una y otra cosa. Las comisiones de regulación podrán obligar a una empresa de servicios públicos a tener un objeto exclusivo cuando establezcan que la multiplicidad del objeto limita la competencia y no produce economías de escala o de aglomeración en beneficio del usuario. En todo caso, las empresas de servicios públicos que tengan objeto social múltiple deberán llevar contabilidad separada para cada uno de los servicios que presten; y el costo y la modalidad de las operaciones entre cada servicio deben registrarse de manera explícita. Las empresas de servicios públicos podrán participar como socias en otras empresas de servicios públicos; o en las que tengan como objeto principal la prestación de un servicio o la provisión de un bien indispensable para cumplir su objeto, si no hay ya una amplia oferta de este bien o servicio en el mercado. Podrán también asociarse, en desarrollo de su objeto, con personas nacionales o extranjeras, o formar consorcios con ellas. PARÁGRAFO. Independientemente de su objeto social, todas las personas jurídicas están facultadas para hacer inversiones en empresas de servicios públicos. En el objeto de las comunidades organizadas siempre se entenderá incluida la facultad de promover y constituir empresas de servicios públicos, en las condiciones de esta ley y de la ley que las regule. En los concursos públicos a los que se refiere esta ley se preferirá a las empresas en que tales comunidades tengan mayoría, si estas empresas se encuentran en igualdad de condiciones con los demás participantes.” De este precepto se desprende que la capacidad jurídica de las empresas de servicios públicos, se circunscribe a la prestación de servicios públicos tales como acueducto, alcantarillado, aseo, energía eléctrica, y/o a la prestación de actividades complementarias de dichos servicios, al mismo tiempo que a la posibilidad de realizar inversiones en el capital de otras compañías prestadoras de servicios públicos y a la de asociarse en desarrollo de su objeto con personas nacionales o extranjeras. Igualmente se entienden incluidos dentro del objeto de dichas empresas, los actos que se relacionen directamente con el mismo y los que tengan como finalidad ejercer los derechos y cumplir las obligaciones, legal o convencionalmente derivados de la existencia y la actividad de la sociedad (artículos 19.15. Ley 142 de 1994 y 99 C.Co). ENAJENACIÓN DE LA PROPIEDAD ACCIONARIA DEL ESTADO Señala el artículo 60 de la Constitución Política: “ El Estado promoverá, de acuerdo con la ley, el acceso a la propiedad. Cuando el Estado enajene su participación en una empresa, tomará las medidas conducentes a democratizar la titularidad de sus acciones, y ofrecerá a sus trabajadores, a las organizaciones solidarias y de trabajadores, condiciones especiales para acceder a dicha propiedad accionaria. La ley reglamentará la materia.” En cuanto al contenido y finalidad de esta norma, la Corte Constitucional, en Sentencia C-632 de 1996 expresó: “ Claramente, como lo ha señalado esta Corporación en otros pronunciamientos, el anterior precepto tiene dos contenidos normativos diferenciados: el primero, relacionado con el deber asignado al Estado de promover el acceso generalizado a la propiedad, de acuerdo con la ley, correlativo al derecho de las personas de acceder a la propiedad (inciso 1o.), y el segundo, conformado por el mandato de adopción de medidas conducentes a la democratización de la titularidad de las acciones estatales y el ofrecimiento de condiciones especiales a los trabajadores y a las organizaciones solidarias, de conformidad con la reglamentación que el Legislador señale para este particular, cuando el Estado decida enajenar su participación en una empresa (inciso 2o.). El derecho de preferencia así reconocido a un grupo social determinado, frente a los demás integrantes de la comunidad, resulta de la voluntad del Constituyente de 1991 de democratizar la propiedad accionaria de las empresas en las cuales el Estado tiene participación y se ha decidido su enajenación, así como de la intención de impedir la concentración del capital, en los medios de producción y del sistema financiero, para desconcentrar dichas acciones hacia ese grupo, con propósitos redistributivos del ingreso y de la propiedad. (… ) Como se puede ver, los propósitos de democratización del acceso a la propiedad estatal, con las pautas garantísticas que los materializan, como la oferta especial y el derecho de preferencia de trabajadores y organizaciones solidarias, al igual que los fines que sustentaron la expedición de ese inciso segundo del artículo 60 de la Carta, adquieren pleno sentido dentro de los procesos de privatización de la propiedad accionaria estatal. Sobre el particular la Corporación expresó: "Puede concluirse entonces, que la "democratización", según la Carta, constituye una estrategia del Estado en desarrollo de la cual, se busca facilitar, dentro de los procesos de privatización, el acceso de los trabajadores y organizaciones solidarias, al dominio accionario de las empresas de participación oficial, otorgándoles para tal fin, "condiciones especiales" que les permitan lograr dichos objetivos. Como resultado de tal estrategia tiene que alcanzarse el crecimiento y consolidación de las organizaciones solidarias, multiplicar su participación en la gestión empresarial nacional (arts. 57, 58 y 333), y por contera, reducir el tamaño de la concentración del dominio empresarial, que tradicionalmente ha constituido una forma de obstaculizar la democratización de la propiedad.” De acuerdo con esta jurisprudencia, la finalidad perseguida por el inciso segundo del artículo 60 de la Constitución Política, el que dicho sea de paso fue reglamentado por la Ley 226 de 1995, es la de procurar la democratización de la propiedad accionaria del Estado, al igual que impedir la concentración del capital en los medios de producción y en el sistema financiero, ello con un propósito distributivo del ingreso y de la propiedad. Lo anterior se materializa en un derecho de preferencia a favor de los trabajadores y de las organizaciones solidarias, y en el otorgamiento a estos agentes de interés de condiciones especiales operantes al tiempo en que se vaya a producir la enajenación de la propiedad accionaria del Estado (artículos 3º y 11 Ley 226 de 1995). De esta suerte se posibilita el acceso de los mencionados grupos al dominio de participaciones de capital estatal, al mismo tiempo que la participación de los mismos en la gestión empresarial nacional. DERECHOS DEL ACREEDOR PRENDARIO ANTE EL NO PAGO DE LA OBLIGACIÓN PRINCIPAL Consagra el artículo 2422 del Código Civil: “ El acreedor prendario tendrá derecho de pedir que la prenda del deudor moroso se venda en pública subasta, para que con el producido se le pague; o que, a falta de postura admisible, sea apreciada por peritos y se le adjudique en pago, hasta concurrencia de su crédito; sin que valga estipulación alguna en contrario, y sin perjuicio de su derecho para perseguir la obligación principal por otros medios. Tampoco podrá estipularse que el acreedor tenga la facultad de disponer de la prenda, o de apropiársela por otros medios que los aquí señalados.” De este precepto se colige que cuando el deudor prendario no ha cumplido con el pago de la obligación principal, el acreedor cuenta con el derecho a pedir que los bienes gravados con prenda se vendan en pública subasta, para que con el producto de la venta le sea cancelado su crédito, o a falta de postura admisible, a que dichos bienes sean valorados por peritos y le sean adjudicados en pago. Ello sin perjuicio de que el acreedor persiga la satisfacción de la obligación principal por otros medios. En cuanto a la segunda posibilidad con la que cuenta el acreedor prendario, es claro conforme al artículo 2422 transcrito, que la adjudicación en pago de los bienes gravados con prenda como mecanismo encaminado a la satisfacción de la obligación principal, se sujeta a la condición consistente en que en la subasta no hubiere existido postura admisible. EFECTOS PRINCIPALES DE LA DACIÓN EN PAGO Sobre este tema ha manifestado la doctrina nacional: “ Nos seduce bastante la explicación que dan los tratadistas Mazeaud y de Juglart acerca de la dación en pago. Resumida esta es su exposición: Mediante el acuerdo de voluntades de las partes, que es válido, es posible convenir que la cosa debida será reemplazada por otra. No se trata de la situación de una obligación por otra. La operación consiste en la entrega de una cosa en vez de la obligación debida. Con lo cual no se crea una obligación nueva sino que se extingue definitivamente toda la obligación. La operación supone la transferencia inmediata de la propiedad de la cosa que se da en pago y su entrega, también inmediata. Un ejemplo muy claro: el deudor debe a su acreedor un millón. En vez del dinero le da una joya, en lo cual existe mutuo acuerdo. Con esto la obligación de que era titular el acreedor, se extingue y a la vez se trasfiere la propiedad de la cosa (… ) Con similar claridad se ha dicho también que la dación en pago consiste en una dación, esto es, en una transferencia de derecho real, que esta dación vale como un pago inmediato de la obligación originaria y no es simple novación por cambio de objeto.” (MANUAL DE OBLIGACIONES. ALBERTO TAMAYO LOMBANA, TEMIS 2003. Pags. 116 y ss) Resulta esclarecedora la doctrina anterior, en la medida en que precisa que la dación en pago comporta la transferencia del derecho real de dominio del bien que se entrega en pago en lugar de la prestación inicialmente debida. Dicho en otras palabras, por virtud de la dación se produce un cambio en la titularidad del bien que es entregado por el deudor al acreedor. Teniendo en cuenta las anteriores consideraciones, se pasa a dar respuesta a sus interrogantes en el mismo orden en que fueron planteados: “ 1.- ¿Una entidad como la EMPRESA DE RECURSOS TECNOLOGICOS S.A. E.S.P., sociedad de servicios públicos oficial en los términos del artículo 14.5 de la Ley 142 de 1.994, puede pignorar libremente participaciones sociales (partes de interés, cuotas sociales o acciones) que tenga en sociedades comerciales?.” Si bien la capacidad jurídica de una empresa de servicios públicos se circunscribe principalmente a la prestación de servicios públicos y a la de sus actividades complementarias y a la participación en el capital de otras compañías de servicios públicos, nada obsta para que una empresa de tal naturaleza constituya prenda sobre las participaciones de capital que posea en otras sociedades, claro está, siempre que tal acto tenga relación directa con el objeto social o tenga por finalidad el ejercer derechos o cumplir obligaciones, derivados legal o convencionalmente de la existencia o actividad de la sociedad (artículos 19.15. Ley 142 de 1994 y 99 C.Co). “ 2.- ¿Una entidad como la EMPRESA DE RECURSOS TECNOLOGICOS S.A. E.S.P, en caso de haber pignorado participaciones sociales en una sociedad de la cual es accionista, podría hacer “ dación en pago” por el crédito que adquirió y del cual se deriva la garantía real, al titular de la misma, con las acciones pignoradas o siempre para la enajenación de éstas deberá seguir lo señalado por la Ley 226 de 1.995?.” En opinión de este Despacho, en el caso planteado no resulta viable que el deudor, empresa de servicios públicos oficial, entregue en dación en pago las participaciones sociales de su propiedad gravadas con prenda, como medio de satisfacer la obligación principal con el acreedor prendario. Tal afirmación alcanza sustento en el hecho de que si la dación en pago implica una transferencia del derecho real de dominio, ello trae como consecuencia en la hipótesis que se analiza el cambio en la titularidad de las acciones, cuotas o partes de interés del Estado, lo cual por mandato del artículo 60 de la Constitución Política demanda el posibilitar de manera preferente y en condiciones especiales el acceso de los trabajadores y de las organizaciones solidarias a la propiedad accionaria del Estado. El permitir que el acreedor prendario por el simple acuerdo de dación en pago con el deudor, se haga a la titularidad de las participaciones sociales estatales, imposibilita que los grupos mencionados tengan acceso a tales participaciones, lo cual traería como resultado el desconocimiento del principio de democratización consagrado en el ya citado artículo 60 superior. Adicionalmente, en el supuesto bajo estudio en lugar de procurarse la distribución del ingreso y de la propiedad, finalidad esta perseguida como se vio por el artículo 60 de la Carta, podría darse la concentración del capital en manos de aquellos que cuentan con los recursos para financiar la actividad económica, y que por ende son los que participan en el tráfico mercantil como acreedores. En este orden de ideas, y considerando que al acreedor prendario le asiste el derecho a pedir que los bienes gravados con prenda sean vendidos en pública subasta (artículo 2422 C.C.), lo que procede es la aplicación de la Ley 226 de 1995, en particular lo relativo a la venta de la participación accionaria estatal a través del mecanismo de las operaciones de martillo (artículo 9 de la citada Ley 226). De esta manera se garantiza el derecho a los trabajadores y a las organizaciones solidarias a que se les ofrezcan en primer lugar y de manera exclusiva las mencionadas participaciones (artículo 11 Ibídem), al mismo tiempo que con el producto de la venta se obtienen los recursos para cancelar la obligación al acreedor prendario. Ahora bien, en el evento en que agotado el procedimiento antes referido no se efectúe la venta de las participaciones sociales del Estado, a juicio de este Organismo las mismas podrán ser apreciadas por peritos para que sean adjudicadas en pago al acreedor, en observancia de lo dispuesto en el inciso primero del artículo 2422 del Código Civil. “ 3..- ¿El término enajenación utilizado por la Ley 226 de 1.995, debe entenderse en el sentido de venta directa o como cualquier acto jurídico que implique cambio de la propiedad en el caso de participaciones sociales en sociedades que tengan las entidades de derecho público?.” Para absolver el presente interrogante, resulta pertinente traer a colación el texto de algunas de las disposiciones de la Ley 226 de 1995. Determina el artículo 10 de la citada ley: “ Además de lo establecido en las disposiciones legales, el contenido del programa de enajenación, en cada caso particular, comprenderá los siguientes aspectos: (… ) 5. Indicará los demás aspectos para la debida ejecución del programa de venta.” A su turno prevé el artículo 11 de la referida ley: “ La enajenación accionaria que se apruebe para cada caso particular, comprenderá las siguientes condiciones especiales, de las cuales serán destinatarios exclusivos los mencionados en el artículo 3o., de la presente Ley: (… ) 3. La ejecución del programa de enajenación se iniciará cuando el titular, o una o varias instituciones. hayan establecido líneas de crédito o condiciones de pago para financiar la adquisición de las acciones en venta, que impliquen una Financiación disponible de crédito no inferior, en su conjunto, al 10% del total de las acciones objeto del programa de enajenación, las cuales tendrán las siguientes características: (… ) d. Serán admisibles como garantía las acciones que se adquieran con el producto del crédito. El valor de las acciones, para determinar la cobertura de la garantía, será el precio fijo, inicial o ajustado, de venta de aquéllas.” Por otro lado, dispone el artículo 15 de la comentada ley: “ La nulidad absoluta de los contratos de compraventa de acciones de entidades estatales sólo podrá ser alegada por las partes contratantes o por el Ministerio Público. La nulidad relativa solo la podrá alegar aquel en cuyo favor está establecida. En caso de ineficacia o de declaratoria de nulidad de los contratos de compraventa de acciones, sólo habrá lugar a la restitución de las acciones cuando el órgano público vendedor así lo solicite. En todo caso, no habrá lugar a obtener la restitución de acciones que se encuentran en poder de terceros de buena fe. Cuando no haya lugar a la restitución sólo podrá haber lugar a las reparaciones pecuniarias correspondientes.” De las expresiones “ programa de venta” , “ acciones en venta” , “ venta de aquellas” y “ compraventa de acciones” utilizadas por esta normatividad, se concluye que para efectos de lo dispuesto en la Ley 226 de 1995, el término “ enajenación” debe ser entendido como venta de acciones. En los anteriores términos damos respuesta a su consulta, manifest ándole que el alcance del concepto expresado es el previsto en el artículo 25 del Código Contencioso Administrativo.