ADMINISTRADOR – ENAJENACIÓN DE ACCIONES

OFICIO 220-149794 DEL 21 DE OCTUBRE DE 2025 ASUNTO: ADMINISTRADOR – ENAJENACIÓN DE ACCIONES. Me refiero a su comunicación radicada con el número de la referencia, mediante la cual formula una consulta referida a la responsabilidad administrativa de administradores en los siguientes términos: “(…) 1. Sobre la gerente y accionista mayoritaria ¿Es jurídicamente viable que una accionista mayoritaria de una sociedad anónima, que además ostenta las calidades de gerente y miembro principal de la junta directiva, pueda enajenar sus acciones a favor de la misma sociedad que lidera, sin agotar el derecho de preferencia estatutariamente previsto a favor de los demás accionistas y sin someter dicha operación a la aprobación de la asamblea general, bajo el argumento de que en la práctica social se ha consolidado una costumbre mercantil que ha permitido transacciones similares con otros accionistas? 2. Sobre la suplente del gerente En el mismo escenario, ¿resulta jurídicamente procedente que la suplente de la gerente, quien igualmente es miembro principal de la junta directiva y se desempeña como directora financiera de la sociedad, enajene sus acciones a favor de la sociedad bajo las mismas condiciones descritas en el punto anterior, sin agotar el derecho de preferencia y sin pasar por la asamblea general? 3. Sobre los mecanismos societarios En caso de considerarse jurídicamente viable la operación tanto para la gerente como para su suplente, ¿cuál sería el mecanismo societario o contractual idóneo para perfeccionar la compra de dichas acciones por parte de la sociedad, en armonía con lo previsto en la normativa vigente sobre sociedades anónimas? 4. Sobre posibles conflictos de interés En el evento en que las operaciones puedan calificarse como viciadas por un eventual conflicto de interés, derivado de que las accionistas vendedoras son simultáneamente administradoras de la sociedad (gerente, suplente de gerente, miembros de junta y directora financiera), ¿qué alternativas jurídicas serían aplicables para mitigar o evitar dicho conflicto, especialmente teniendo en cuenta que en la práctica social de la compañía ha existido una costumbre mercantil de admitir operaciones similares en el pasado?” Al tenor de lo dispuesto en el numeral 2 del artículo 11 del Decreto 1736 de 2020, es función de la Oficina Asesora Jurídica de esta entidad absolver las consultas jurídicas externas en los temas de competencia de la Superintendencia Página: 1 de Sociedades, salvo las que correspondan a actuaciones específicas adelantadas por las dependencias de la Entidad y, en esa medida, emite un concepto u opinión de carácter general y abstracto que como tal no es vinculante ni compromete su responsabilidad. De ahí que sus respuestas en esta instancia, no se dirigen a prestar asesoría a los particulares o sus apoderados sobre temas relacionados con los procesos concursales que se tramitan ante la Entidad o por los despachos judiciales, máxime si se tiene en cuenta que la doctrina constitucional sobre el ejercicio de funciones judiciales por las superintendencias, invariablemente exige, que los funcionarios administrativos que ejercen funciones judiciales, estén dotados de independencia e imparcialidad, doctrina que reitera la Sentencia C-1641 del 29 de noviembre de 2000, M.P. Alejandro Martínez Caballero, en la que la H. Corte Constitucional advierte que no le es dable a esta Superintendencia como autoridad administrativa, intervenir en asuntos que haya de conocer en ejercicio de facultades jurisdiccionales o administrativas, en relación con los cuales se debe pronunciar como juez en las instancias procesales a que haya lugar. Con el alcance indicado, esta Oficina procede a responder su consulta en los siguientes términos: Para responder las preguntas 1 y 2, reiteramos lo indicado en el oficio 220- 047597 del 27 de septiembre de 2007, de la siguiente manera: “I. CONTENIDO Y ALCANCES DEL ARTÍCULO 404 DEL CÓDIGO DE COMERCIO. Dispone el artículo 404 del Código de Comercio: Los administradores de la sociedad no podrán ni por sí ni por interpuesta persona, enajenar o adquirir acciones de la misma sociedad mientras estén en ejercicio de sus cargos, sino cuando se trate de operaciones ajenas a motivos de especulación y con autorización de la junta directiva, otorgada con el voto favorable de las dos terceras partes de sus miembros, excluido el del solicitante, o de la asamblea general, con el voto favorable de la mayoría ordinaria prevista en los estatutos, excluido el del solicitante. Los administradores que infrinjan esta prohibición serán sancionados con multas hasta de cincuenta mil pesos que impondrá la Superintendencia de Sociedades, de oficio o a petición de cualquier persona y, además, con la pérdida del cargo Artículo 86, numeral 3 de la Ley 222 de 1995. Respecto de los alcances de la norma transcrita, esta Superintendencia se ha pronunciado en reiteradas oportunidades, expresando su opinión particularmente en los Oficios 220-17648 del 30 de abril de 2001, 220- 47341 del 21 de septiembre de 2004 y 220-64841 del 21 de noviembre de 2006, los cuales se tendrán en cuenta para el análisis que a continuación se realiza: Página: 2 1. Sujetos sobre los que recae la prohibición La prohibición para enajenar o adquirir acciones de qué trata el artículo 404 del Código de Comercio, radica en cabeza de quienes ostentan la calidad de administradores, valga decir, representantes legales, liquidadores, factores, miembros de juntas o consejos directivos, y demás personas que de acuerdo con los estatutos ejerzan o detenten funciones de administración artículo 22 Ley 222 de 1995. 2. Condición de que los administradores estén en ejercicio de sus cargos. Como quiera que la norma parte del supuesto de que quien tiene acceso a los documentos y a la información de la sociedad se encuentra en ventaja frente a aquellos accionistas que no cuentan con esa posibilidad, la disposición exige que los administradores no solo detenten tal calidad sino que se encuentren en ejercicio de sus cargos, porque es de esta manera como valiéndose de su posición en la compañía pueden derivar provecho de la información que conocen para enajenar o adquirir acciones en condiciones más favorables y de las cuales no tienen conocimiento los demás asociados. 3. Conductas prohibidas a los administradores El artículo 404 del estatuto Mercantil centra la prohibición en dos actos específicos, el de enajenar acciones y el de adquirir acciones de la misma compañía por parte de sus administradores. La enajenación debe entenderse como el acto jurídico de disposición a cualquier título de las acciones de propiedad de quien ostenta la calidad de administrador, en virtud del cual se transfieren las participaciones de capital a otra persona, lo que indica que para los efectos de la disposición en comento quien enajena detenta simultáneamente dos condiciones, la de accionista y la de administrador. En tanto que la adquisición comporta el ingreso de las acciones como bienes muebles al patrimonio particular del administrador, en razón de una negociación de acciones en la que este participa como comprador, o de una suscripción de acciones derivada de un proceso de colocación de acciones adelantado por la sociedad en la que aquel ejerce dicho cargo. En el caso de la suscripción de acciones cuando el administrador además de ostentar esta calidad reviste el estatus de accionista de la sociedad que administra, tal suscripción obedece al ejercicio del derecho de suscripción preferente que consagra la ley a favor de todos los accionistas en toda nueva emisión de acciones artículo 388 C.Co, y de allí que en este caso no aplique la prohibición contenida en el artículo 404 del Ordenamiento Mercantil. En este sentido se ha pronunciado esta Superintendencia de tiempo atrás, posición que se encuentra vigente y que se transcribe para una mayor ilustración. Página: 3 Esta disposición art. 404 como en varias ocasiones lo ha dicho la superintendencia, no es aplicable al caso de la suscripción de acciones por parte de administradores que ostentan la calidad de accionistas previamente a la nueva emisión, ya que tal suscripción es un derecho de los accionistas, reconocido expresamente en nuestra legislación en los artículos 382 y 388 del código citado. Por consiguiente, cuando un administrador es a la vez accionista de una sociedad, tiene derecho a suscribir acciones de la misma en toda nueva emisión, a menos, naturalmente, que se prescinda legalmente del derecho de preferencia, en los términos del artículo últimamente citado. La ley, por otra parte, lo que quiere evitar con la prohibición establecida en el artículo 404 antes citado es que los administradores se valgan de su posición para especular con las acciones de la sociedad, especulación que considera no se da en el caso de que esos administradores, en ejercicio de sus derechos de accionistas, suscriban acciones en toda emisión. Concepto OA 05417 del 17 de abril de 1973. Se concluye pues que en el evento de una emisión de acciones, el administrador que al mismo tiempo es accionista adquiere acciones en virtud del derecho de preferencia establecido por la ley a favor de todos los asociados artículos 382 y 388 C.Co, no opera en este caso el artículo 404 del Código de Comercio. 4. Forma en la que se incurre en la prohibición La disposición bajo análisis prohíbe que el administrador bien sea por si mismo o bien a través de interpuesta persona, enajene o adquiera acciones de la misma sociedad. En el primero de los casos actúa por si mismo cuando el acto de enajenación o de adquisición de acciones lo realiza de manera directa, a nombre propio y por cuenta propia. Mientras que en el segundo de ellos quien celebra el respectivo negocio jurídico es otra persona que aparentemente y frente a terceros lo hace a nombre propio pero que en realidad obra a favor del administrador de la sociedad. En este último evento estamos en el terreno de la interposición de personas, fenómeno este íntimamente relacionado con la figura de la simulación. (…)1”. Siendo así que por prohibición expresa del artículo 404 del Código de Comercio, el administrador en ejercicio de su cargo y que sea a la vez accionista de la 1 COLOMBIA. SUPERINTENDENCIA DE SOCIEDADES. Oficio 220-047597 (27 de septiembre de 2007). Asunto: Prohibición de los administradores de sociedades anónimas para enajenar y adquirir acciones, alcance del artículo 404 del Código de Comercio. Disponible en: https://tesauro.supersociedades.gov.co/jsonviewer/kYELEoIB4r6qVUO6PB-4 Página: 4 sociedad que administra, no puede enajenar sus acciones a otras personas y menos a la sociedad, pues es él quien padece la prohibición expresa, independientemente de quien sea su comprador. En este sentido, la prohibición recae entonces en el administrador que se encuentre en ejercicio del cargo, esto teniendo en cuenta que el representante legal suplente solo podrá suplir al representante legal principal en sus faltas temporales o absolutas y cuando este en ejercicio del cargo se encontrará con la misma prohibición. Al respecto de la tercera inquietud, como se indicó no es jurídicamente viable que el administrador accionista en ejercicio de su cargo proceda a enajenar sus acciones a la sociedad, pretermitiendo la prohibición del artículo 404 del Código de Comercio, así como disposiciones de orden público, como el derecho de preferencia respectivo. Sin embargo, y solo para efectos de superar la prohibición respectiva, el mismo artículo 404 dispone que: “(…) sino cuando se trate de operaciones ajenas a motivos de especulación y con autorización de la junta directiva, otorgada con el voto favorable de las dos terceras partes de sus miembros, excluido el del solicitante, o de la asamblea general, con el voto favorable de la mayoría ordinaria prevista en los estatutos, excluido el del solicitante”, siendo así que el administrador en ejercicio de su cargo y socio si podrá enajenar las acciones correspondientes con autorización de la junta directiva, otorgada con el voto favorable de las dos terceras partes de sus miembros, excluido el del solicitante, o de la asamblea general, con el voto favorable de la mayoría ordinaria prevista en los estatutos, excluido el del solicitante; lo anterior, sin perjuicio de que el accionista administrador deba cumplir con disposiciones tales como el derecho de preferencia, así como con los requisitos de la readquisición de acciones por parte de la sociedad. Por último, respecto de la cuarta inquietud, sobre posibles conflictos de interés y su mitigación, es preciso indicar que la prohibición del artículo 404 del Código de Comercio busca mitigar justamente que el administrador en ejercicio de su cargo con el conocimiento que tiene de la información privilegiada que le otorga ser quien administra pueda hacer uso de información privilegiada, por lo cual la única manera de enajenar sus acciones será mediante la autorización de la junta directiva o de la Asamblea General de Accionistas en las condiciones antes descritas. En los anteriores términos su solicitud ha sido atendida, con los efectos descritos en el artículo 28 del Código Contencioso Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, no sin antes señalar que en la Página WEB de la Entidad puede consultar directamente la normatividad, los conceptos que la misma emite sobre las materias de su competencia y el aplicativo Tesauro.