TRANSFORMACIÓN SOCIEDADES DE ECONOMÍA MIXTA EN EMPRESAS INDUSTRIALES Y COMERCIALES DEL ESTADO

OFICIO 220-170216 DEL 17 DE JULIO DE 2024 REFERENCIA: RADICACIÓN 2024-01-552821 ASUNTO: TRANSFORMACIÓN SOCIEDADES DE ECONOMÍA MIXTA EN EMPRESAS INDUSTRIALES Y COMERCIALES DEL ESTADO Me remito a la comunicación radicada en esta Entidad con el número de la referencia, en la que se solicita que se aclare un concepto emitido por esta Oficina cuyo asunto versa sobre la constitución de sociedades de economía mixta. A este propósito, plantea la consulta en los siguientes términos: “(…) para solicitar aclaración del oficio No 220-331627 de 19 de diciembre de 2022, en relación con la imposibilidad que en el oficio la Supersociedades manifiesta de poder transformar una sociedad normal, estableciendo puntualmente los siguiente (…) En tales condiciones, no es posible que se incorpore una sociedad de economía mixta, sobre la estructura jurídica de una sociedad comercial S.A.S. previamente existente, puesto que el régimen jurídico que gobierna las sociedades de economía mixta exige la constitución de una persona jurídica nueva, mediante la celebración del contrato de sociedad, en el cual la voluntad estatal debe haber sido expresada previamente a través de una autorización que expida el respectivo concejo municipal, en la cual se establezca la forma de ejercer el respectivo control de tutela. Oficio 220 331627 de 19 de diciembre de 2022 Encontramos que esta apreciación no es afín con el artículo 101 de la ley 489 de 1998 cuando dice: “ARTÍCULO 101.- Transformación de las sociedades en empresas. Cuando las acciones o cuotas sociales en poder de particulares sean transferidas a una o varias entidades públicas, la sociedad se convertirá, sin necesidad de liquidación previa, en empresa industrial y comercial o Sociedad entre entidades públicas. Los correspondientes órganos directivos de la entidad Página | 1 ________________________________________________________________________ procederán a modificar los estatutos internos en la forma a que hubiere lugar.” Ley 489 de 1998 Motivo por el cual, comedidamente, comedidamente, solicitamos se aclare y de ser necesario se reconsidere las pautas con las que se generó el oficio No 220-331627 de 19 de 331627 de 19 de diciembre de 2022.” En atención al derecho de petición en la modalidad de consulta, con fundamento en los artículos 14 y 28 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, el artículo 11, numeral 2 del Decreto 1736 de 2020 y el artículo 2 (numeral 2.3) de la Resolución 100-000041 del 2021 de esta Superintendencia, se emite un concepto de carácter general sobre las materias a su cargo, que no se dirige a resolver ni a decidir situaciones de orden particular, ni constituye asesoría encaminada a solucionar controversias, o determinar consecuencias jurídicas derivadas de actos o decisiones de los órganos de una sociedad determinada. En este contexto, se explica que las respuestas en instancia consultiva no son vinculantes, no comprometen la responsabilidad de la Entidad, no constituyen prejuzgamiento y tampoco pueden condicionar el ejercicio de sus competencias judiciales o administrativas en una situación de carácter particular y concreto. La petición de consulta solicita la modificación del pronunciamiento de este Despacho contenido en el Oficio 220-331627 del 19 de diciembre de 2022,1 relacionado con el régimen jurídico de constitución de sociedades de economía mixta, con el propósito de que se evalúe la viabilidad de la transformación de sociedades comerciales en sociedades de economía mixta sin seguir el procedimiento de creación de sociedades de economía mixta previsto en la ley. Para tal efecto, la petición se fundamenta en el contenido del artículo 101 de la Ley 489 de 1998, que autoriza la posibilidad de que las sociedades se transformen en empresas industriales y comerciales del Estado o en sociedades públicas, en función de los cambios en la titularidad de las participaciones en el capital social de aquellas. En tales condiciones, según se desprende de la redacción de la petición, se sugiere que como la norma indicada autoriza la transformación de una “sociedad normal” en empresa industrial y comercial del Estado, o en sociedad pública, también debe entenderse que se encuentra autorizada la transformación de sociedades comerciales en sociedades de economía mixta con base en la misma disposición. Evaluado el contenido de la petición, se considera que no hay lugar a modificar el pronunciamiento de este Despacho, contenido en el Oficio 220-331627 del 19 de diciembre de 2022, en razón a que la norma invocada en la petición de consulta 1 COLOMBIA. SUPERINTENDENCIA DE SOCIEDADES. Oficio 220-331627 (19 de diciembre de 2022). Asunto: ALGUNOS ASPECTOS RELACIONADOS CON LA CONSTITUCIÓN DE UNA SOCIEDAD DE ECONOMÍA MIXTA. Disponible en https://tesauro.supersociedades.gov.co/jsonviewer/6HQ2fYUBwA8Rhfy3XKIn Página | 2 ________________________________________________________________________ regula una situación jurídica que no se encuentra dirigida a cualquier tipo de “sociedad normal”, sino expresamente a las sociedades de economía mixta. A este propósito se pone de presente que el Capítulo XIV, artículo 101 de la Ley 489 de 1991,2 dispone lo siguiente: “CAPITULO XIV. SOCIEDADES DE ECONOMÍA MIXTA (…) ARTÍCULO 101. TRANSFORMACIÓN DE LAS SOCIEDADES EN EMPRESAS. Cuando las acciones o cuotas sociales en poder de particulares sean transferidas a una o varias entidades públicas, la sociedad se convertirá, sin necesidad de liquidación previa, en empresa industrial y comercial o en Sociedad entre entidades públicas. Los correspondientes órganos directivos de la entidad procederán a modificar los estatutos internos en la forma a que hubiere lugar.” Como se puede apreciar, la norma transcrita debe ser interpretada de forma sistemática a partir del régimen jurídico de las sociedades de economía mixta, como quiera que dicha disposición se encuentra incluida en el Capítulo XIV de la Ley 489 de 1998, mediante el cual se determina la organización y funcionamiento de las entidades estatales y, en especial, de las sociedades de economía mixta. En tales condiciones, debe tenerse en cuenta que cuando esta disposición autoriza la transformación de una sociedad en empresa industrial y comercial del Estado o en sociedad entre entidades públicas, se está refiriendo de manera expresa a una sociedad de economía mixta, cuyas participaciones en poder de particulares sean transferidas a una o varias entidades públicas. No se refiriere genéricamente a cualquier tipo de sociedad comercial. Es en las circunstancias anotadas que el legislador autoriza, de manera expresa y anticipada, que la sociedad de economía mixta se transforme en empresa industrial y comercial del estado, o en sociedad entre entidades públicas, sin necesidad de liquidación previa. En los anteriores términos su solicitud ha sido atendida en el plazo y con los efectos descritos en el artículo 28 de la Ley 1437 de 2011, no sin antes señalar que en la Página WEB de la Entidad puede consultar la normatividad, la Circular Básica Jurídica, los conceptos que la misma emite sobre las materias de su competencia y la herramienta tecnológica Tesauro. 2 COLOMBIA. CONGRESO DE LA REPÚBLICA. Ley 489 de 1991. “Por la cual se dictan normas sobre la organización y funcionamiento de las entidades del orden nacional, se expiden las disposiciones, principios y reglas generales para el ejercicio de las atribuciones previstas en los numerales 15 y 16 del artículo 189 de la Constitución Política y se dictan otras disposiciones.” Visible en http://www.secretariasenado.gov.co/senado/basedoc/ley_0489_1998.html#1 Página | 3