Formalidades de la cuenta final de liquidación en sociedades por acciones simplificadas Imposibilidad de constituir sociedades anónimas con menos de cinco accionistas

Oficio 220-128806 Del 3 de Noviembre de 2009 Oficio 220-128806 Del 3 de Noviembre de 2009 Asunto: Formalidades de la cuenta final de liquidación en sociedades por acciones simplificadas Imposibilidad de constituir sociedades anónimas con menos de cinco accionistas Me refiero a sus escritos radicados en esta Entidad con los números 2009-01-262211 y 2009-01-263394, por medio de los cuales formula dos interrogantes, el primero de ellos relacionado con la formalidad que se debe cumplir respecto de la cuenta final de liquidación en las sociedades por acciones simplificadas, y el segundo relativo a la posibilidad de la constitución y funcionamiento de una sociedad anónima con menos de cinco accionistas. Sobre el particular, a continuación se pasa a dar respuesta a sus inquietudes en el mismo orden en que fueron planteadas. “ Teniendo en cuenta lo previsto por el artículo 36 de la Ley 1258 de 2008, ¿la cuenta final de liquidación de una sociedad anónima simplificada (S.A.S.) debe ser elevada a escritura pública (como debe serlo la de una sociedad limitada)?.” Para dar respuesta a este cuestionamiento, resulta necesario transcribir el citado artículo 36 de la Ley 1258 de 2008, el cual dispone: “ La liquidación del patrimonio se realizará conforme al procedimiento señalado para la liquidación de las sociedades de responsabilidad limitada. Actuará como liquidador, el representante legal o la persona que designe la asamblea de accionistas.” Con relación a la remisión que el precepto citado hace al procedimiento de liquidación de las sociedades de responsabilidad limitada, resulta pertinente traer a colación lo manifestado en la exposición de motivos de la Ley 1258 de 2008, a saber: “ De igual forma, se flexibiliza el proceso liquidatorio, al sujetarlo al trámite previsto para la liquidación del patrimonio de sociedades de responsabilidad limitada, vale decir, sin que sea necesario agotar el trámite de presentación y aprobación de inventario a que alude el artículo 233 del Código de Comercio.” (Gaceta del Congreso 346 de 2007). Del extracto transcrito se desprende, que la remisión que el artículo 36 de la Ley 1258 de 2008 hace al procedimiento de liquidación de las sociedades de responsabilidad limitada, tiene por objeto el que a las sociedades por acciones simplificadas, no les sea aplicable el trámite de presentación y aprobación de inventario de patrimonio social por parte de la Superintendencia de Sociedades, contenido en los artículos 233 y siguientes del Código de Comercio. Por lo demás, y dado que como tal la normatividad mercantil vigente no contempla un procedimiento especial para la liquidación de sociedades de responsabilidad limitada, a las sociedades por acciones simplificadas les serán aplicables las normas generales que regulan la liquidación de todas las compañías, esto es,las contenidas en el Capítulo X, del Título I del Libro Segundo del Código de Comercio. Bajo la premisa a la que se acaba de hacer referencia, es preciso acudir a lo previsto en el artículo 248 del citado Código, a efectos de establecer si dicha norma impone alguna formalidad respecto de la cuenta final de liquidación. Señala el mencionado artículo: “ La distribución o prorrateo del remanente de los activos sociales entre los asociados se hará al tiempo para todos, si no se ha estipulado el reembolso preferencial de sus partes de interés, cuotas o acciones para algunos de ellos, caso en el cual sólo se dispondrá del remanente, una vez hecho dicho reembolso. Hecha la liquidación de lo que a cada asociado corresponda en los activos sociales, los liquidadores convocarán a la asamblea o a la junta de socios, para que aprueben las cuentas de los liquidadores y el acta de que trata el artículo anterior. Estas decisiones podrán adoptarse con el voto favorable de la mayoría de los asociados que concurran, cualquiera que sea el valor de las partes de interés, cuotas o acciones que representen en la sociedad. Si hecha debidamente la convocatoria, no concurre ningún asociado, los liquidadores convocarán en la misma forma a una segunda reunión, para dentro de los diez días siguientes; si a dicha reunión tampoco concurre ninguno, se tendrán por aprobadas las cuentas de los liquidadores, las cuales no podrán ser posteriormente impugnadas.” Del inciso segundo de este precepto, se observa que en punto de la cuenta final de liquidación, no se exige el cumplimiento de ninguna formalidad como lo es la escritura pública, lo que lleva a la conclusión consistente en que la aprobación de dicha cuenta únicamente ha de constar en la correspondiente acta de la asamblea o junta de socios en la que se imparte la debida aprobación. En este orden de ideas, y para dar respuesta a su pregunta, es dable afirmar que la cuenta final de liquidación en las sociedades por acciones simplificadas, no ha de ser elevada a escritura pública, ya que su aprobación simplemente ha de constar en la respectiva acta de la asamblea de accionistas. 2.- “ Durante cierto tiempo estuvo vigente un concepto de la Superintendencia de Sociedades que establecía que una sociedad del tipo de las anónimas podía constituirse con menos de 5 accionistas (con ocasión de la expedición del Decreto4463 de 2006) Estando vigente dicho concepto, se constituyó y registro en la Cámara de Comercio una sociedad anónima con tan sólo dos (2) accionistas. Hace ya un tiempo, la Superintendencia modificó su concepto inicial, y ahora considera que las sociedades anónimas no pueden constituirse con menos de (5) accionistas. ¿Qué sucede con la sociedad anónima constituida con sólo 2 accionistas? ¿Es nula? ¿Debe proceder al aumento del número de accionistas? ¿Puede seguir existiendo y funcionando con 2 accionistas?.” Previo a dar respuesta a esta pregunta, resulta pertinente traer a colación el concepto vigente de esta Superintendencia, relacionado con la posibilidad de que una sociedad anónima se constituya y funcione con menos de cinco accionistas, concepto que se transcribe con la salvedad consistente en que el artículo 22 de la Ley 1014 de 2006 y su Decreto reglamentario 4463 del mismo año, actualmente continúan en rigor en lo que respecta a sociedades pluripersonales, mas no así tratándose de sociedades de un solo socio, en este caso por virtud de lo consagrado en el artículo 46 de la Ley 1258 de 2008. Expresó este Despacho en el Oficio 220-091420 del 10 de septiembre de 2008: “ Sobre el particular, es de señalar que si bien el artículo 3º del Decreto 4463 de 2006, utiliza la expresión “ Independientemente del número de socios” , el mismo no está significando con tal expresión que en el caso de las sociedades anónimas estas puedan constituirse con menos de cinco asociados. En efecto, si se tiene en cuenta que el citado artículo 3º determina el régimen jurídico aplicable a las sociedades constituidas bajo los lineamientos del artículo 22 de la Ley 1014 de 2006, cual es el del tipo o especie escogido (colectiva, limitada o anónima), se ha de indicar que la expresión aludida hace referencia es a la unipersonalidad o pluripersonalidad de la compañía, pluripersonalidad que en todo caso debe ajustarse a lo requerido en el Estatuto Mercantil en cuanto a número mínimo de socios, el que en las sociedades anónimas es de cinco accionistas (artículo 374 C.Co). Reafirma lo anterior lo reglado en el artículo 6º del decreto, ya que al señalar que cuando en una sociedad unipersonal el socio único transfiere una parte de su participación, este debe adecuar la sociedad al número de socios requerido en el Código de Comercio para el tipo de sociedad escogido, está significando que en todo caso se deben observar los mínimos de socios establecidos por la ley. Dicho en otras palabras, si el socio único en una compañía del tipo de las anónimas decide enajenar sus participaciones de capital, debe hacerlo de tal forma que después de la enajenación la sociedad quede constituida por mínimo cinco accionistas (artículo 374 C.Co). En síntesis, y efectuando una interpretación sistemática de los artículos 1º, 3º y 6º del Decreto 4463 de 2006 y del artículo 374 del Código de Comercio, las sociedades anónimas en Colombia pueden formarse o bien por un solo accionista o bien por cinco accionistas, pero en ningún caso por dos, tres o cuatro asociados, pues carecería de sentido que por un lado una sociedad anónima pudiera constituirse con menos de cinco accionistas, y que por el otro la sociedad unipersonal al momento de configurarse un traspaso de acciones del titular único deba ajustarse al número mínimo de socios requerido por el Código de Comercio.” Del concepto transcrito se desprende, como primera medida, que en Colombia no ha existido la posibilidad de constituir sociedades anónimas con menos de cinco accionistas, pues el artículo 22 de la Ley 1014 de 2006 y su Decreto reglamentario 4463 del mismo año, contemplaban era la viabilidad de crear sociedades de cualquier clase con un único socio, incluídas las anónimas, viabilidad que actualmente ya no resulta posible, como quiera que el artículo 46 de la Ley 1258 de 2008, prohíbe la constitución de sociedades unipersonales con fundamento en el artículo 22 de la citada Ley 1014. En otras palabras, antes de la entrada en vigencia de la Ley 1258 de 2008, se podían crear sociedades del tipo de las anónimas con un número mínimo de cinco accionistas, como aún lo consagra el Código de Comercio, o con un único accionista, pero en ningún caso con dos, tres o cuatro asociados, por las razones expuestas en el oficio arriba transcrito. Sentado lo anterior, y teniendo en cuenta que de conformidad con el ordenamiento jurídico nacional las sociedades anónimas solo pueden constituirse y funcionar con un mínimo de cinco accionistas (artículo 374 C.Co), se ha de concluir que en el caso de una sociedad anónima conformada por tan solo dos asociados, la misma debe completar el número mínimo de cinco accionistas para que pueda seguir funcionando, pues de lo contrario persistiría en una causal de disolución (artículo 218 Num. 3º Ibídem). En los anteriores términos damos respuesta a su consulta, manifestándole que el alcance del concepto expresado es el previsto en el artículo 25 del Código Contencioso Administrativo.