Imposibilidad de cancelar acreencias de los accionistas a favor de la compañía a través de la readquisición de sus acciones. Readquisición de acciones a título gratuito.

REF: IMPOSIBILIDAD DE CANCELAR ACREENCIAS DE LOS ACCIONISTAS A FAVOR DE LA COMPAÍA A TRAVÉS DE LA READQUISICIÓN DE SUS ACCIONES. READQUISICIÓN DE ACCIONES A TÍTULO GRATUITO. Me refiero a su escrito radicado en esta Superintendencia con el número 2009-01- 151241, mediante el cual, luego de exponer el caso en que una sociedad anónima pretende readquirir acciones de propiedad de algunos de los accionistas deudores de la misma, quienes le han formulado su voluntad de cancelar la acreencia con el traspaso a la sociedad de sus acciones, eleva tres inquietudes, las cuales se resolverán en su orden: 1. Puede esta transacción canalizarse como una recompra de acciones que la empresa hace al accionista Luego la empresa cruza la cuenta por cobrar al accionista con la cuenta por pagar por la recompra de las acciones. En los estatutos se establece que para realizar la operación se emplearán fondos tomados de las utilidades líquidas. Puede hacerse esto con utilidades retenidas de períodos anteriores R. Sea lo primero sealar que el artículo 396 del ordenamiento mercantil regula lo concerniente a la readquisición de acciones exigiendo para su procedencia el cumplimiento de los siguientes requisitos: 1 Que medie decisión favorable del máximo órgano social 2 que se empleen fondos tomados de utilidades líquidas y 3 que se trate de acciones totalmente liberadas. Con base en dicha normatividad, ha sido criterio de esta oficina que la única posibilidad para que una sociedad pueda readquirir sus propias acciones, además de aquella derivada de una donación con carácter gratuito de las mismas que efectúe el accionista a favor de la compaía, deriva de una compraventa de las mismas con ocasión de la cual deba recurrir a fondos tomados de utilidades líquidas, tal como se expone en el Oficio 220-6310 del 27 de febrero de 1998, que recoge el tratamiento de la figura a la luz del referido artículo 396, y del cual me permito transcribir lo pertinente: Es claro a la luz de las disposiciones legales citadas por Usted de manera acertada en su comunicación, que las acciones que conforman el capital de una sociedad anónima son libremente negociables por los titulares de las mismas, salvo que dentro de los estatutos sociales de la compaía, se encuentre consagrado el derecho de preferencia en favor de la sociedad o de los accionistas o de ambos. A su vez, el artículo 396 ibídem, consagra una limitante, cual es que la sociedad anónima no puede adquirir sus propias acciones, sino por decisión de la asamblea con un número de votos favorables, agregando además el citado artículo que fuera del anterior requisito, es fundamental que las acciones sean adquiridas con fondos tomados de las utilidades liquidas y que dichas acciones se hallen totalmente liberadas. Tenemos entonces bajo una óptica jurídica diáfana que no admite interpretación diferente, como la legislación mercantil de manera expresa e imperativa, consagra solo dos formas en las cuales la sociedad puede readquirir sus propias acciones cuales son las consagradas en los artículos 379, numeral 3 y 396 del Código de Comercio. Se reafirma el criterio del legislador en este aspecto, al establecer que en el evento que la sociedad decida imputar las sumas recibidas por parte del accionista moroso a la liberación del número de acciones que correspondan a las cuotas pagadas, deberá colocar de inmediato las acciones que la sociedad retire al accionista moroso. Ahora bien, no existe duda alguna de que la compaía puede iniciar un proceso ejecutivo contra un accionista deudor de la misma a la luz de lo establecido en el numeral 6 del artículo 681 del Código de Procedimiento Civil. Pero este proceso solo se puede predicar respecto del Embargo de la Acción y se extiende a los dividendos, utilidades, intereses y demás beneficios que al derecho embargado correspondan....., así como sobre cualquier bien de propiedad del asociado. Y es que no podemos desconocer el entorno de las normas legales, las cuales deben interpretarse dentro de un concierto de lógica jurídica, en el cual es fundamental la armonía de las diferentes disposiciones existentes, tanto desde el punto de vista de lo consagrado en el Código de Comercio como en el Código de Procedimiento Civil. Es así como los principios que gobiernan la formación y extinción de las obligaciones de derecho civil son aplicables a las obligaciones mercantiles y debemos por lo tanto acudir a tales principios, salvo que la Ley Comercial disponga otra cosa, como ocurre en el asunto objeto del presente pronunciamiento, donde se encuentra establecida una limitación expresa. La Dación en Pago, ha sido definida por la doctrina como: ...una modalidad de pago que consiste en que el deudor o un tercero, con el consentimiento del acreedor, soluciona la obligación con una prestación distinta de la debida. La Dación en Pago es un acto jurídico de naturaleza convencional, pero que solo se perfecciona y produce sus efectos mediante la ejecución de la prestación sustitutiva.... RÉGIMEN GENERAL DE LAS OBLIGACIONES, Guillermo Ospina Fernández. Editorial Temis 1994, página 421. En este orden de ideas y siendo consecuentes con lo afirmado, podemos concluir que la Dación en Pago entre la sociedad como acreedora y el accionista como deudor, deberá recaer sobre bienes distintos a las acciones de la compaía, pues de manera imperativa la legislación mercantil, fija los casos en los cuales una sociedad puede readquirir sus propias acciones. Aceptar como Dación en Pago, en favor de la sociedad las acciones de que es titular el accionista en la compaía implicaría un desacato legal, desconociendo el espíritu que le dio origen a la ley. . Como conclusión, se tiene que la readquisición de acciones solamente se puede realizar recurriendo a las utilidades, no es posible otra forma, es una norma de carácter imperativo y por ende de obligatorio cumplimiento, por ende, la operación planteada en este punto de su consulta no resulta legalmente viable. 2. Establece el Código de Comercio que las acciones propias readquiridas pueden después enajenarse a terceros. Es necesario elaborar un reglamento de colocación de acciones para colocar éstas a terceros y obtener la aprobación de la Superintendencia de Sociedades R. De conformidad con lo expuesto en el último inciso del artículo 396 del Código de Comercio La enajenación de las acciones readquiridas se hará en la forma indicada para la colocación de acciones en reserva. Por su parte, el artículo 385 ídem dispone que Las acciones no suscritas en el acto de constitución y las que emita posteriormente la sociedad serán colocadas de acuerdo con el reglamento de suscripción. Ahora, la Superintendencia de Sociedades sólo se encuentra facultada para autorizar la colocación de acciones con dividendo preferencial y sin derecho a voto y de acciones privilegiadas, siempre que se trata de sociedades sometidas a su vigilancia, Numeral 9, artículo 84 de la Ley 222 de 1995, y respecto de las sociedades sometidas a su control sí debe autorizar la colocación de cualquier clase de acciones, Numeral 3, artículo 85 ídem. Así, si la enajenación de las acciones readquiridas debe efectuarse en la forma indicada para la colocación de acciones en reserva, procedimiento este último que requiere de un reglamento de colocación, puede concluirse que, en todo caso, para colocar las acciones readquiridas debe mediar un reglamento, el cual solamente deberá ser sometido a aprobación de esta entidad, respecto de las sociedades sometidas a su vigilancia, si se trata de acciones privilegiadas o de acciones con dividendo preferencial y sin derecho a voto, y, en todo caso, si es que se trata de sociedades controladas por ésta. 3. Los socios pueden donar sus acciones a la sociedad para que ésta las pueda colocar a terceros Si esto es posible, qué trámites internos y ante la Supersociedades debemos hacer R. En criterio de esta oficina, resulta viable la donación de acciones por parte de un accionista a la misma sociedad, es decir, la readquisición de éstas a título gratuito, para lo cual la sociedad, a través de su máximo órgano social y bajo las condiciones de convocatoria, quórum y mayorías previstas en la ley y los estatutos, deberá manifestar su voluntad de aceptar tal donación, luego de lo cual, las mismas, al tratarse de acciones readquiridas y, tal como se explicó en el punto anterior, podrán ser colocadas para su adquisición por parte de terceros, situación que resulta claramente explicada en el Oficio 220-19794 del 26 de marzo de 2003, del cual me permito transcribir lo siguiente: Al respecto es oportuno advertir, en primer lugar, que no es jurídico el perfeccionamiento de la donación a que se alude hasta tanto la sociedad manifieste su voluntad negocial a través del máximo órgano social de manera expresa y en los términos previstos en el artículo 396 del Código de Comercio, esto es, en las condiciones de convocación, quórum y mayorías previstas en los estatutos o en la ley, según se trate o no, la sociedad a la cual pretende hacerse la donación, de aquéllas a las que se refiere el artículo 67 de la Ley 222de 1995. En segundo lugar, es oportuno considerar que por cuanto el caso planteado trata de una eventual readquisición de acciones de la sociedad, a título gratuito, es necesario hacer el análisis de su viabilidad a través de lo previsto en el Código de Comercio en materia de readquisición de acciones que consagra en su artículo 396 ibidem, que La sociedad anónima no podrá adquirir sus propias acciones, sino por decisión de la asamblea con voto favorable de no menos del setenta por ciento de las acciones suscritas. Para realizar esa operación empleará fondos tomados de las utilidades líquidas, requiriéndose además, que dichas acciones se hallen totalmente liberadas. Mientras estas acciones pertenezcan a la sociedad, quedarán en suspenso los derechos inherentes a las mismas. La enajenación de las acciones readquiridas se hará en la forma indicada para la colocación de acciones en reserva. Conforme a la citada norma, para que opere la readquisición de acciones debe ponerse a consideración del máximo órgano social, en este caso la presunta donación de las acciones, a fin de que con el quórum previsto en los estatutos o en la ley, adopte la respectiva decisión. En cuanto a la mayoría requerida debe tenerse en cuenta lo previsto en el artículo 68 de la Ley 222 de 1995, por cuanto que entre las excepciones de que trata esta norma no se halla la del asunto en estudio. En cuanto a que las acciones deben estar totalmente liberadas, no puede ser de otra forma ya que por ejemplo, tratándose de acciones en mora, corresponde a la sociedad aplicar los arbitrios del artículo 397 ibídem, para su cobro, además de que en forma expresa el legislador dispone que las acciones que la sociedad retire al accionista moroso deben ser colocadas de inmediato. Así mismo, si se tratara de acciones no pagadas en su totalidad, haría a la sociedad si las adquiriera en tal circunstancia, solidariamente responsable del importe no pagado de las mismas artículo 405 Ibídem, lo cual atentaría contra la prenda general de los acreedores internos y externos. Ahora bien, en cuanto al deber de la sociedad de contar con utilidades líquidas para adelantar la negociación, en el caso que nos ocupa no es óbice para llevar a cabo la operación pues evidentemente no debe implicar erogación alguna para la sociedad por tratarse de una donación, es decir de una transferencia de acciones a título gratuito. Conforme a lo anterior, podemos resumir la respuesta de la siguiente manera: 1. Sin lugar a dudas, el tratamiento jurídico y contable de la readquisición de acciones a título de donación, es el mismo de las acciones propias readquiridas de que trata el artículo 396 ibidem, con la diferencia de que por tratarse de una transferencia a título gratuito, no va a haber erogación de ninguna naturaleza para la sociedad, por tal concepto. 2. Una vez readquiridas las acciones con el lleno de requisitos estatutarios y legales, los derechos inherentes a las mismas quedarán en suspenso y su enajenación si la sociedad lo decidiera, deberá llevarse a cabo con los mismos requisitos de una colocación de acciones artículo 385 y siguientes del Código de Comercio. De conformidad con lo previsto en el artículo 417 del Código de Comercio, la sociedad podrá adoptar con las acciones readquiridas uno cualquiera de los arbitrios previstos por la norma, Por último, resulta de anotar que para efectuar la donación de acciones a la sociedad, no debe surtirse trámite alguno ante esta entidad y para el caso de la colocación de las acciones donadas, tal como se explicó en un punto anterior, deberá mediar autorización de este organismo, respecto de las sociedades vigiladas en tratándose de acciones privilegiadas y sin derecho a voto o con dividendo preferencial, y para las sociedades controladas, en todo caso, independientemente de la clase de acción de que se trate. En los anteriores términos se ha dado respuesta a su consulta, no sin antes observarle que el alcance de los mismos es aquel al que alude el artículo 25 del Código Contencioso Administrativo.