CONSTITUCIÓN DE UNA SOCIEDAD POR ACCIONES SIMPLIFICADA SAS CON UNA COOPERATIVA COMO ACCIONISTA ÚNICO. TRANSFORMACIÓN DE UNA SOCIEDAD DE RESPONSABILIDAD LIMITADA LTDA EN SOCIEDAD POR ACCIONES SIMPLIFICADA SAS Y OTROS.

OFICIO 220-168265 DEL 03 DE AGOSTO DE 2017 ASUNTO: CONSTITUCIÓN DE UNA SOCIEDAD POR ACCIONES SIMPLIFICADA SAS CON UNA COOPERATIVA COMO ACCIONISTA ÚNICO. TRANSFORMACIÓN DE UNA SOCIEDAD DE RESPONSABILIDAD LIMITADA LTDA EN SOCIEDAD POR ACCIONES SIMPLIFICADA SAS Y OTROS. Aviso recibo de su solicitud radicada bajo el No. 2017-01-336622 del 21 de junio de 2017, mediante la cual formula una consulta que plantea una serie de interrogantes sobre la constitución de una sociedad por acciones simplificada SAS con una cooperativa como accionista único, la transformación de una sociedad de responsabilidad limitada LTDA en sociedad por acciones simplificada SAS y otros temas, a los que previa transcripción procede referirse en los términos y bajo las condiciones previstas en el artículo 28 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo. 1.- ¿Una cooperativa puede ser propietaria del 100% de las acciones de una SAS? 2.- En caso afirmativo ¿quién elige y conforma la junta directiva de la SAS? ¿Puede la cooperativa percibir utilidades, ganancias, beneficios de la SAS? ¿Cuáles? ¿Cómo? ¿Pueden celebrar contratos la cooperativa y la SAS? ¿De qué clase y en qué condiciones? 3.- ¿Una cooperativa puede la cooperativa puede ser la accionista o propietario mayoritario de una empresa mercantil? 4.- ¿Una SAS puede estar conformada por un solo accionista o propietario? 5.- ¿Una empresa LTDA puede transformarse en una SAS, donde una sola persona adquirirá la totalidad de las cuotas sociales de la LTDA? ¿El valor del capital debe cambiarse por el de la compra de las cuotas sociales de la LTDA? ¿Tiene algún efecto que el valor de la compra de las cuotas sociales sea superior al valor que aparece en la cámara de comercio? 6.- ¿Qué obligaciones tributarias tiene una SAS y en qué época se deben cumplir? 7.- ¿Qué informes y ante qué entidades y en qué épocas debe presentar una SAS? 8.- ¿Con qué funcionarios obligatoriamente debe contar una SAS? 9.- ¿El valor de las acciones de la SAS, qué debe representar en términos económicos? ¿Debe reflejar el valor de sus bienes? 10.- ¿Beneficios de una SAS respecto de las demás sociedades? Como antes se indicó, los pronunciamientos emitidos con fundamento en el Art. 28 del nuevo C.C.A., expresan una opinión de carácter general y abstracto sobre las materias a cargo de la Entidad, mas no en relación con una sociedad o situación en particular, lo que explica que sus respuestas en esta instancia no son vinculantes ni comprometen su responsabilidad. Ahora, en lo que concierne particularmente a las SAS, es dable señalar que desde la expedición de la Ley 1258 del 5 de diciembre de 2008, esta Superintendencia en ejercicio de sus funciones se ha dado a la tarea de estudiar e interpretar los alcances de las normas que regulan la creación, funcionamiento y extinción de estos nuevos sujetos destinatarios de la legislación jurídica mercantil, en desarrollo de lo cual ha proferido a esta altura una cantidad de conceptos que expresan su criterio sobre temas diversos, como los que son motivo de su solicitud. De ahí que para esos fines le resultara de gran utilidad consultar directamente la P. WEB de la Entidad, en la encuentra entre otros los pronunciamientos, como la cartilla denominada “Cien Preguntas y Respuestas sobre la Sociedad por Acciones Simplificada (SAS), entre otros. -Sin perjuicio de lo anterior se advierte que la mencionada Ley 1258 de 2008 “por medio de la cual se crea la sociedad por acciones simplificada” en adelante SAS de manera expresa determinó que este tipo societario, de naturaleza siempre comercial, puede ser constituido por una sola persona natural o jurídica1, sin distinción alguna; forma una persona jurídica distinta del accionista único, y el acto de constitución debe inscribirse en el registro mercantil. Adicionalmente, se prevé que en los estatutos de la SAS se puede determinar libremente la estructura orgánica y demás normas que rijan su funcionamiento, “teniendo en cuenta que la misma se adecue a sus necesidades y que el funcionamiento de ella les posibilite un mejor desenvolvimiento de las actividades _______________________ 1 Artículo 1. que se van a desarrollar”2, y en caso de que no exista previsión alguna sobre el particular, todas las funciones de la asamblea y demás órganos sociales serán ejercidas por el accionista único, en cuanto sean compatibles, “incluidas las del representante legal”3. -Es decir que en dicha sociedad no se requiere tener junta directiva, pero cuando en los estatutos se consagra su existencia y se trata de accionista único, se podrá integrar con uno o más personas, según sus propios estatutos, siendo “posible que un solo accionista haga las veces de miembro único de la asamblea, único director en la junta (si se hubiere estipulado su existencia) y representante legal de la sociedad”4; además, cuando el único accionista de una sociedad por acciones simplificada SAS es una persona jurídica, corresponde al representante legal de esta última ejercer los derechos y cumplir las obligaciones propias de los órganos sociales de aquella, de acuerdo con la ley y los estatutos que regulan el accionar de ambas organizaciones. -En consecuencia, en la SAS es obligatoria la existencia de asamblea general y representante legal, además de revisor fiscal cuando supere los montos de activos o ingresos consagrados en el parágrafo 2 del artículo 13 de la Ley 43 de 1990. -Por su parte, en cuanto hace a la participación de una cooperativa como accionista único de una SAS, se ha de tener en cuenta que pese a la ausencia de ánimo de lucro que caracteriza a este tipo de “empresa asociativa”, de las prohibiciones en relación con la aplicación de sus recursos y de la restricción para la celebración de convenios, combinaciones o acuerdos con sociedades o personas mercantiles, consagrados en la Ley 79 del 23 de diciembre de 1988, modificada por la Ley 454 del 4 de agosto de 1998, no existe impedimento alguno de orden legal para que una cooperativa sea propietaria de parte o de la totalidad de las acciones de una SAS. En efecto, esta Oficina ha precisado que “cualquier persona natural o jurídica, puede ser socio de una sociedad comercial, presupuesto que de suyo incluye las corporaciones y las fundaciones reguladas por el Código Civil, salvo que la capacidad prevista en los estatutos de cualquiera de mencionados entes jurídicos, limite tal posibilidad”, y “la participación de una corporación o fundación en el capital de una sociedad comercial, no cambia su naturaleza a comercial, pues como persona jurídica de carácter mercantil, distinta de los socios individualmente considerados, tiene la posibilidad legal de conformar su capital con cualquier persona natural o jurídica, con finalidades esencialmente distintas a la suya”5. __________________________ 2 Cien Preguntas y Respuestas sobre la Sociedad por Acciones Simplificada (SAS). Colección Buen Gobierno de la Superintendencia de Sociedades. Página 30. 3 Artículo 17. 4 SAS La Sociedad por Acciones Simplificada. Francisco Reyes Villamizar. Editorial Legis. Segunda Edición. Páginas 218 a 219. 5 Concepto 220-44289 del 9 de agosto de 2006. -Tampoco existe obstáculo para que la sociedad por acciones simplificada SAS celebre todo tipo de contrato lícito y afín a su objeto social con la cooperativa propietaria del 100% de sus acciones, siempre y cuando no se trate de hacer participar a la sociedad de “los beneficios o prerrogativas que las leyes otorguen a las cooperativas”, pues se trata de dos personas jurídicas capaces de ejercer derechos y contraer obligaciones independientemente. -En este punto se observa que “las sociedades comerciales pueden contratar con cualquier tipo de persona natural o jurídica, cualquiera que sea su naturaleza, sin que exista limitación alguna de carácter legal distinta a la que establece el numeral 4 del artículo 110 del Código de Comercio, relacionadas con las actividades o empresa social. (…) En ese orden de ideas, desde el punto de vista mercantil, si el querer del legislador hubiera sido restringir ciertos actos o contratos por la naturaleza de la persona o tipo social o impedir que personas jurídicas sin ánimo de lucro pudieran participar en negocios mercantiles lo habría consagrado de manera expresa, por lo que al no haberse consagrado expresamente no resulta posible suponer restricciones o limitaciones que el legislador no contempló”6. Esto significa que las utilidades o excedentes de la actividad socioeconómica que perciba la cooperativa como accionista único de una sociedad por acciones simplificada SAS, sólo pueden tener la destinación prevista en la Ley 79 del 23 de diciembre de 1988, modificada por la Ley 454 del 4 de agosto de 1998, como acontece con las reservas sociales y el remanente patrimonial en caso de liquidación. -De otro lado, en lo atinente a la transformación de una sociedad de responsabilidad limitada LTDA en SAS, como medida para enervar la causal de disolución por reducción del número mínimo de socios7, se debe resaltar que la transformación en ningún caso significa el nacimiento de una nueva persona jurídica; no produce “solución de continuidad en la existencia de la sociedad como persona jurídica, ni en sus actividades ni en su patrimonio”8, y para su perfeccionamiento exige el cumplimiento de los requisitos consagrados en los artículos 29 y 31 de la Ley 1258 del 5 de diciembre de 2008, así como los que sean compatibles de los artículos 167 a 171 del Código de Comercio y 13 de la Ley 222 del 20 de diciembre de 1995. En otras palabras, se exige “(1) Que la sociedad que pretende transformarse se encuentre regularmente constituida; (2) Que la sociedad no se halle disuelta y en estado de liquidación; (3) Que se cumplan los requisitos legales respecto de la SAS; y, (4) Que el acuerdo respectivo de la asamblea o junta de socios se adopte con el lleno de las condiciones legales y estatutarias que determinan su eficacia, entre ellas la aprobación unánime del máximo órgano social”9. _______________________ 6 Oficio 220-012976 del 10 de Marzo de 2006. 7 Parágrafo del artículo 35 de la Ley 1258 del 5 de diciembre de 2008. 8 Artículo 167 del Código de Comercio. Oficio 220-048104 del 5 de agosto de 2010. 9 SAS La Sociedad por Acciones Simplificada. Francisco Reyes Villamizar. Editorial Legis. 2ª Edición. Página 232. -En cuanto al capital se subraya que la modificación estatutaria producto de la transformación debe considerar el capital autorizado, suscrito y pagado, donde el capital social de la sociedad transformada10 constituya el capital suscrito y pagado de la nueva forma societaria; las condiciones de la conversión de las cuotas sociales en acciones; las clases de acciones; el valor nominal de las mismas, y los derechos que confieren las acciones de acuerdo a su naturaleza, entre otros cambios que se estimen pertinentes. -Lo que sí se produce, es una variación en la responsabilidad, pues mientras el socio de una sociedad de responsabilidad limitada LTDA puede ser llamado a responder subsidiariamente por las obligaciones laborales y tributarias de la persona jurídica, el socio de una sociedad por acciones simplificada SAS no está llamado a responder por las obligaciones de la sociedad11, pero en este evento se regula que “dicha modificación no afectará las obligaciones contraídas por la sociedad con anterioridad a la inscripción del acuerdo de transformación en el registro mercantil”12. Esto es así como quiera que la transformación de una sociedad de responsabilidad limitada LTDA en una sociedad por acciones simplificada SAS no entraña por si misma variaciones en su patrimonio ni en las obligaciones que hubiera asumido con anterioridad a la misma, como tampoco en el capital social, salvo que además se efectúe su aumento o disminución con el cumplimiento de los requisitos legales. -Sobre el valor de las cuotas sociales de la sociedad de responsabilidad limitada LTDA, se advierte que el valor nominal corresponde a una suma fija determinada en los estatutos al momento de constitución de la sociedad, y que el valor intrínseco es el resultante de dividir el patrimonio líquido (activos menos pasivos) de la sociedad entre el número de cuotas en poder de los socios, siendo este último el que corresponde a la realidad patrimonial de la empresa. -Ahora bien, como quiera que la cesión de cuotas sociales constituye un negocio jurídico sometido a las normas del derecho privado, en principio el propietario interesado en la cesión de común acuerdo con cesionario fija libremente su precio, entre los valores nominal e intrínseco, sin perjuicio de otros mecanismos que se empleen. _________________________ 10 Está referido al capital de la sociedad determinado en el balance general extraordinario elaborado para la transformación, al tenor del artículo 170 del Código de Comercio. 11 Excepto cuando se utilice la sociedad para cometer fraude a la ley, caso en el que opera la desestimación de la personalidad jurídica al tenor del artículo 42 de la Ley 1258 del 5 de diciembre de 2008. 12 Artículo 169 del Código de Comercio. -En cuanto a la presentación de informes por parte de la SAS , se advierte que en cuanto corresponde a esta Entidad, se remitirá la información a que haya lugar según que sea requerida por acto administrativo de carácter general o particular en ejercicio de sus facultades de supervisión en los niveles de inspección, vigilancia y control conferidas en los artículos 83 y siguientes de la Ley 222 del 20 de diciembre de 1995. Lo anterior sin perjuicio de los informes que sean requeridos por otras entidades del Estado, dependiendo de la especificidad de las actividades que realice la sociedad en desarrollo de su objeto social, aspecto frente el cual no le compete pronunciarse a esta Entidad. -La determinación de los beneficios de la AS frente a otros tipo societario ha de ser evaluada por los interesados en cada caso, amén de las características que su marco legal señala, como son la constitución mediante documento privado, la amplia libertad para estructurar el contrato social, la admisión de múltiples clases de acciones, la limitación de responsabilidad por obligaciones sociales, la viabilidad de objeto indeterminado, el voto múltiple, la posibilidad de renuncia al derecho a ser convocado a reuniones de la asamblea, el plazo de dos años para el pago del capital y la efectividad de los acuerdos de accionistas, entre otros13. Finalmente, esta Entidad se abstiene de pronunciarse sobre las obligaciones tributarias cualquiera sea el tipo del ente societario de que se trate ni sobre la época de su cumplimiento, como quiera que carece de competencia. En los anteriores términos su solicitud ha sido atendida, no sin antes reiterar que para mayor ilustración puede consultar en la página WEB donde encuentra la normatividad, los conceptos que la Entidad emite y la Circular Básica Jurídica, entre otros. ___________________________ 13 Francisco Reyes Villamizar. La Sociedad por Acciones Simplificada SAS. Editorial Legis. Segunda Edición. Página 8.