INDICADORES DE DETERIORO PATRIMONIAL Y RIESGO DE INSOLVENCIA

OFICIO 220-158891 DEL 21 DE JULIO DE 2022 REFERENCIA: RADICACIÓN 2022-01-487074 ASUNTO: INDICADORES DE DETERIORO PATRIMONIAL Y RIESGO DE INSOLVENCIA Acuso recibo del escrito citado en la referencia, por medio del cual formula una consulta respecto de los indicadores de deterioro patrimonial y riesgo de insolvencia. La consulta es del siguiente tenor: “Los indicadores del negocio en marcha definidos en el decreto 854 del 3 de agosto de 2021, son de obligatorio cumplimiento para una empresa de carácter comercial que no está en etapa operativa?, es decir, no vende aún bienes o servicios”, no desarrolla actividades de producción y/o comercialización”, no es una Sociedad activa en operación aún de los negocios enmarcados en el objeto social, sino que por ser una empresa que se dedicará a la ejecución de proyectos de infraestructura, está actualmente en una etapa preoperativa, con más de noventa (90) años por delante de acuerdo con la duración estipulada en su escritura de constitución. Es una empresa del carácter de las anónimas que durante varios años ha venido desarrollando estudios, solicitudes de concesión, planificación de territorios, etc, pero cuya ejecución de proyectos se dará luego de concretarse varios estudios y procesos adicionales y cuya financiación siempre ha sido a través de emisión de acciones que adquieren los mismos socios y eventualmente otros nuevos que entran a través de emisiones cerradas, conociéndose entonces por parte de todos los Socios que la empresa está en etapa pre-operativa y que no se generarán ingresos ni utilidades hasta tanto no se empiece la ejecución de proyectos que actualmente se planifican, lo cual demora varios años. En algunos años de existencia de la Sociedad se han visto pequeñas pérdidas de 17 o 20 millones anuales que son muy inferiores al crecimiento neto de los activos, pérdidas resultado no de la operación de ningún negocio, sino fruto de partidas que no se pueden descontar del impuesto a la renta y las cuales han oscilado 2/6 históricamente entre el 0% y 0,3% respecto del activo, y que se han originado por el impacto de variables fiscales, como son: intereses pagados a la DIAN, el 50% del gravamen de los movimientos financieros, gastos extraordinarios, el impuesto sobre la renta, entre otros. Igualmente es de anotar que si bien “La pérdida contable es una disminución del activo de la empresa”, el activo en el 2020 por ejemplo se incrementó en un 4,5% respecto del 2019, mientras que la utilidad sobre el activo fue del - 0,3%, quedando un incremento neto del activo del 4,2%.” Antes de resolver lo propio, debe reiterarse que la competencia de esta Entidad es eminentemente reglada y sus atribuciones se hayan enmarcadas en los términos del numeral 24 del artículo 189 de la Constitución Política, en concordancia con los artículos 82, 83, 84, 85 y 86 de la Ley 222 de 1995 y el Decreto 1736 de 2020. Así, al tenor de lo dispuesto en el numeral 2 del artículo 11 del Decreto 1736 de 2020, en concordancia con lo previsto en los artículos 14 y 28 de la Ley 1437 de 2011, es función de la Oficina Asesora Jurídica de esta Entidad absolver las consultas jurídicas externas en los temas de competencia de la Superintendencia de Sociedades, salvo las que correspondan a actuaciones específicas adelantadas por las dependencias de la Entidad y, en esa medida, emite un concepto u opinión de carácter general y abstracto que como tal no es vinculante ni compromete su responsabilidad. Su consulta es particular, por lo que esta Oficina no se referirá específicamente a la misma; sin embargo, se expondrán algunas consideraciones de índole general que servirán de guía al consultante para abordar la temática propuesta. Con el alcance indicado, este Despacho procede a responder su consulta en los siguientes términos: Se observa del escrito de petición, que la consulta se dirige a inquirir por el ámbito de aplicación de los indicadores de deterioro patrimonial y riesgo de insolvencia. En tales condiciones, el pronunciamiento que sigue se orienta a revisar los elementos presentes en la reglamentación mencionada, frente a las entidades destinatarias de sus mandatos, para advertir el sentido y alcance de tales previsiones. A continuación, se hace una revisión del marco normativo aplicable: 1. Artículo 4º Ley 2069 de 2020. “ARTÍCULO 4. CAUSAL DE DISOLUCIÓN POR NO CUMPLIMIENTO DE LA HIPÓTESIS DE NEGOCIO EN MARCHA. Constituirá causal de disolución de una sociedad comercial 3/6 el no cumplimiento de la hipótesis de negocio en marcha al cierre del ejercicio, de conformidad con lo establecido en la normatividad vigente. Cuando se pueda verificar razonablemente su acaecimiento, los administradores sociales se abstendrán de iniciar nuevas operaciones, distintas a las del giro ordinario de los negocios, y convocarán inmediatamente a la asamblea general de accionistas o a la junta de socios para informar completa y documentadamente dicha situación, con el fin de que el máximo órgano social adopte las decisiones pertinentes respecto a la continuidad o la disolución y liquidación de la sociedad, so pena de responder solidariamente por los perjuicios que causen a los asociados o a terceros por el incumplimiento de este deber. Sin perjuicio de lo anterior, los administradores sociales deberán convocar al máximo órgano social de manera inmediata, cuando del análisis de los estados financieros y las proyecciones de la empresa se puedan establecer deterioros patrimoniales y riesgos de insolvencia, so pena de responder solidariamente por los perjuicios que causen a los asociados o a terceros por el incumplimiento de este deber. El Gobierno nacional podrá establecer en el reglamento las razones financieras o criterios para el efecto. PARÁGRAFO 1o. Las menciones realizadas en cualquier norma relativas a la causal de disolución por pérdidas se entenderán referidas a la presente causal. Las obligaciones establecidas en la presente norma serán igualmente exigibles a las sucursales de sociedad extranjera. PARÁGRAFO 2o. Deróguese el numeral 7 del artículo 34 la Ley 1258 de 2008, así como los artículos 342, 351, 370, 458, 459, 490, el numeral 2 del artículo del artículo 457 del Decreto 410 de 1971.” (Se subraya). 2. ARTÍCULO 2.2.1.18.2. del Decreto 1074 de 2015. Alertas y criterios sobre deterioros patrimoniales y riesgos de insolvencia. Adicionado por el Decreto 854 de 2021 y modificado por el Decreto 1378 de 2021. “ARTÍCULO 2.2.1.18.2. Alertas y criterios sobre deterioros patrimoniales y riesgos de insolvencia. En cumplimiento de lo dispuesto en el inciso tercero del artículo 4 de la Ley 2069 de 2020, los administradores sociales deben hacer monitoreos de los estados financieros, la información financiera y las proyecciones de la sociedad comercial, para establecer la existencia o posibilidad de deterioros patrimoniales y riesgos de insolvencia y, si estos existieren, de manera inmediata informarán los resultados y entregarán los soportes de tales análisis al máximo órgano social para que este pueda adoptar las decisiones correspondientes. 4/6 Sin perjuicio de lo dispuesto en normas especiales, los administradores deberán establecer la existencia de deterioros patrimoniales y riesgos de insolvencia, conforme a las razones financieras o indicadores pertinentes, según su modelo de negocio y los sectores en los cuales la sociedad comercial desarrolla su objeto social. No obstante, los administradores deberán implementar los siguientes indicadores, si les son aplicables a su sociedad comercial: INDICADOR FORMULA Posición patrimonial negativa Deterioro Patrimonial Patrimonio total < $0 Dos períodos consecutivos de cierre con utilidad negativa en el resultado del ejercicio Deterioro Patrimonial (Resultado del ejercicio anterior < $0) y (Resultado del último ejercicio < $0) Dos períodos consecutivos de cierre con razón corriente inferior a 1, 0 Riesgo de Insolvencia (Activo Corriente / Pasivo Corriente < 1, 0, del ejercicio anterior) y (Activo Corriente / Pasivo Corriente < 1, 0, del último ejercicio) (…)” (Se subraya). 3. En alineación con las disposiciones indicadas, resulta altamente relevante transcribir el contenido del sexto considerando del Decreto 1378 del 21 de octubre de 2021, que se constituye en el eje sustancial que determina, para todas las sociedades comerciales y las sucursales de sociedades extranjeras radicadas en Colombia, el sentido de la obligación de implementar los indicadores individualizados en la norma antes referida: “Que se busca incorporar ajustes a los indicadores de referencia, de forma que se pueda cumplir con el criterio de objetividad que persigue el decreto. Así pues, es necesario incluir otros rubros del activo corriente, que hacen parte integral de la liquidez de las sociedades comerciales y permitirían gestionar el cumplimiento de las obligaciones de corto plazo, por lo anterior, se ajustará el indicador de referencia "Capital trabajo neto sobre deudas a corto plazo", sustituyéndolo por el de "Dos periodos consecutivos de cierre con razón corriente inferior a 1,0". Además, se considera necesario dar mayor claridad sobre el número de periodos en los cuales se debe implementar el indicador "Dos periodos consecutivos de cierre con utilidad negativa en el resultado del ejercicio". También debe ser hacerse expresa la vinculatoriedad de los indicadores en aquellos casos en que sean aplicables a una sociedad comercial.” (Se subraya). Con base en las normas y el considerando transcrito es posible realizar, entre otras, las siguientes conclusiones: 5/6  Es obligatoria la implementación de los indicadores en aquellos casos que les sean aplicables a la sociedad.  No hacerlo cuando hay lugar a ello implica el incumplimiento de los deberes1 de los administradores, situación que puede llegar a comprometer su responsabilidad personal frente a la sociedad, frente a los socios y frente a terceros.  Una vez implementados y analizados se pueden generar varias conclusiones para la compañía: i) que no exista deterioro patrimonial ni riesgo de insolvencia; ii) que exista deterioro patrimonial pero no riesgo de insolvencia; iii) que no exista deterioro patrimonial pero sí riesgo de insolvencia; iv) que exista deterioro patrimonial y riesgo de insolvencia; v) que las mediciones le sean aplicables a la compañía, y vi) que las mediciones no sean aplicables a la compañía.  La implementación no es una simple formalidad. El resultado de la medición debe ser revelado, de manera que el máximo órgano social tenga claridad sobre la situación de la empresa, conozca los riesgos y pueda adoptar las decisiones a que haya lugar.  Dicho lo anterior, no debe olvidarse el principio general de administración mundialmente reconocido: la regla de la discrecionalidad, o del buen juicio empresarial, conforme a la cual los administradores deben actuar de buena fe, de manera informada y diligente, en interés de la sociedad.2  Los indicadores financieros, como su nombre lo describe son indicadores de proceso que generan, de acuerdo a su configuración, una medición frente al riesgo de deterioro patrimonial o frente al riesgo de insolvencia de la entidad. Los indicadores, si son aplicables, deben ser implementados para que sirvan de soporte a la administración de las compañías como significado de la debida gestión.  En cumplimiento de lo dispuesto en el inciso tercero del artículo 4 de la Ley 2069 de 2020, y de lo establecido en el Decreto 1378 de 2021, los administradores sociales deben hacer monitoreo de los estados financieros, la información financiera y las proyecciones de la sociedad comercial, conforme a las razones financieras o indicadores pertinentes, según su modelo de negocio y los sectores en los cuales la sociedad desarrolla su objeto social, para establecer la existencia o posibilidad de deterioros patrimoniales y riesgos de insolvencia y, si estos existieren, de manera inmediata informarán los resultados y entregarán los soportes de tales análisis al máximo órgano social para que éste pueda adoptar las decisiones correspondientes.  En cada caso particular, los administradores deberán verificar si los indicadores establecidos en el Decreto 1378 de 2021 les son aplicables a su sociedad comercial 1 COLOMBIA. CONGRESO DE LA REPÚBLICA. Ley 222 (20 de diciembre de 1995), Art. 23. Diario Oficial 42.156 de 20 de diciembre de 1995. Disponible en: http://www.secretariasenado.gov.co/senado/basedoc/ley_0222_1995.html 2 COLOMBIA. SUPERINTENDENCIA DE SOCIEDADES – DELEGATURA DE PROCEDIMIENTOS MERCANTILES. Sentencia 800-52 (1 de septiembre de 2014). Disponible en https://supersociedades.gov.co/delegatura_mercantiles/jurisprudencia- mercantil/Jurisprudencia/S_Luque_Torres_01_09_2014.pdf 6/6 y en caso de que así sea, deberán proceder con su correspondiente implementación. En los anteriores términos su inquietud ha sido atendida, con los efectos descritos en el artículo 28 Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, no sin antes señalar que en la página WEB de la Entidad puede consultar directamente la normatividad, los conceptos que la misma emite sobre las materias de su competencia y la herramienta Tesauro.