SOCIEDADES SUJETAS A Conservación y custodia de archivos de INSPECCIÓN Y VIGILANCIA DE ESTA SUPERINTENDENCIA NO SON DESTINATARIAS DE LA LEY 564 DE 2000.

OFICIO 220-203640 DEL 19 DE SEPTIEMBRE DE 2017. Ref: SOCIEDADES SUJETAS A Conservación y custodia de archivos de INSPECCIÓN Y VIGILANCIA DE ESTA SUPERINTENDENCIA NO SON DESTINATARIAS DE LA LEY 564 DE 2000. Aviso recibo de su escrito, mediante el cual formula una solicitud en los siguientes términos: “1. De manera respetuosas solicito … dar claridad sobre si o no los Auxiliares de la Justicia, Liquidadores, Interventores deben tener presente el Decreto 2578 de 2012., y si los grupos de liquidaciones, reorganización y Intervención tiene presente dicha norma para ser aplicada a las sociedad que tengan algún vínculo con alguna entidad de estado, municipio gobernación alcaldía etc. “2. En varias providencias emitidas por Ustedes como Juez han solicitado a los liquidadores de las sociedades que se encuentren liquidando, que al ser alto Costo de la Conservación y Custodia de los Archivos, ellos deben realizar la depuración del mismo, teniendo en cuenta esto solicito que me sea informado cual son las normas legales para realizar dicha depuración basándonos en el decreto 2578 /2012. y las normas emitidas por el Archivo General de la nación. 3. Sírvase indicar señor SUPERINTENDENTE DE SOCIEDADES, cual es la responsabilidad que tiene el Juez y el auxiliar de la justicia, Liquidador, y Interventor en cuanto al archivo de cada sociedad que se encuentre en Liquidación Judicial en Liquidación por adjudicación e intervenida, toda vez que también se evidencia que el juez del Concurso solicita informar donde se encuentra Archivo, material fotográfico del mismo, volumen contenido y a la hora de dar la respectiva información solicita depurarlo para bajar costos del mismo, al realizar la depuración esto genera un gasto cuales son los Costos beneficio del mismo y si la entidad que los tiene se niega a entregarlos por tener una deuda con ellos que Actuación debe tener el Juez para hacer valer los Archivos de dichas sociedades?. Al respecto es preciso señalar que al tenor de lo dispuesto en el numeral 2 del artículo 11 del Decreto 1023 de 2012, es función de esta oficina la de absolver las consultas formuladas por los organismos públicos y privados así como por los usuarios y particulares sobre las materias a cargo de la Entidad y en esa medida emite un concepto u opinión de carácter general en los términos del artículo 28 del Código de Procedimiento Administrativo que como tal no es vinculante ni compromete la responsabilidad de la Entidad. De ahí que sus respuestas en esta instancia no se dirigen a prestar asesoría a los particulares o sus apoderados sobre temas relacionados con los procesos concursales que se tramitan ante la Entidad, máxime si se tiene en cuenta que de acuerdo con la Sentencia C-1641 del 29 de noviembre de 2000, M.P. Alejandro Martínez Caballero, no le es dable a la Entidad como autoridad administrativa pronunciarse ni intervenir en asuntos que haya de conocer en ejercicio de facultades jurisdiccionales o administrativas, en relación con los cuales se debe pronunciar como juez en las instancias procesales a que haya lugar. Desde esa premisa procede efectuar las siguientes consideraciones jurídicas de orden general: Prescribe el artículo 28 del Decreto 2578 de 2012 lo siguiente: (…) “Entidades liquidadas, escindidas, suprimidas o intervenidas. Las entidades privadas que cumplen funciones públicas que sean liquidadas, suprimidas o intervenidas, una vez decretada la liquidación, supresión o intervención, deberán levantar inventario de los documentos y archivos que se deriven de la prestación del servicio público respectivo, el cual deberá ser entregado a la entidad interventora o a la que se transfieren las funciones, con el fin de mantener un control sobre los mismos. “Parágrafo. Las entidades privadas que cumplen funciones públicas, en proceso de liquidación, supresión, fusión o escisión, deberán elaborar un plan integral de archivo, asegurando dentro de sus presupuestos los recursos que este plan demande, con miras a la organización, conservación y consulta de los documentos y archivos producidos en desarrollo de la prestación del servicio público; del mencionado plan entregará una copia al Ministerio o superintendencia que haya ejercido el control o la vigilancia o a la entidad que asuma sus funciones, para su correspondiente control y seguimiento.” (Negrilla y subraya fuera de texto). Como de su tenor literal se desprende, la norma aplica para las entidades privadas que cumplen funciones públicas, en procesos de liquidación, de escisión, suprimidas o intervenidas. A este propósito, ilustran las consideraciones que esta Oficina puso de presente en el Oficio 220-097393 del 01 de junio de 2016, así: (…) “En efecto recientemente el Archivo General de la Nación, mediante Oficio Nro. 2- 2016-01579 del 6 de abril de 2016, emitido por la Oficina Jurídica de la entidad, se pronunció sobre el ámbito de aplicación de la Ley 594 de 2000, y al respecto manifestó: (…) “Para determinar cuáles son las entidades privadas que se encuentran obligadas al cumplimiento de la Ley 594 de 2000, es pertinente conocer su ámbito de aplicación “A.DE LOS SUJETOS OBLIGADOS AL CUMPLIMIENTO DE LA LEY 594 DE 2000. “Se encuentran mencionados en el artículo 22 de la Ley 594 de 2000: Ámbito de aplicación. La presente ley comprende a la administración pública en sus diferentes niveles, las entidades privadas que cumplen funciones públicas y los demás organismos regulados por la presente ley. “B. DE LAS ENTIDADES PRIVADAS QUE CUMPLEN FUNCIONES PÚBLICAS - FUNCIONES ADMINISTRATIVAS. “La jurisprudencia ha desarrollado las siguientes definiciones. “1. Función Pública. Se trae como referencia lo expresado por el Consejo de Estado: “El manejo que generalmente se hace de la función pública se ha reducido exclusivamente al ámbito del derecho administrativo, para significar la relación que une al servidor público con la administración, y en tal sentido entonces se entiende, con carácter totalmente restringido como, el conjunto de regímenes de administración laboral aplicables a las personas que prestan sus servicios al Estado, cuando es lo cierto que, el concepto de función pública tiene una connotación mucho mayor. En efecto, función pública es toda actividad ejercida por los órganos del Estado para la realización de sus fines y, excepcionalmente, por expresa delegación legal o por concesión, por parte de los paniculares; pero, "es de señalar que la función pública significa una actividad de Estado que no puede jamás concebirse como análoga a la de un particular, aun cuando se tratara de una empresa'; (...). (Resaltado fuera de texto). “2. Función Administrativa. “En el mismo sentido; el Consejo de Estado define la función administrativa como: “De modo que la naturaleza de la función administrativa está determinada ante todo por su origen y su inmanencia al Poder Público, en cuanto es sustancialmente expresión o forma suya de manifestarse, y no porque se trate de actividad desarrollada por el Estado, o regulada, vigilada y controlada por el mismo cuando la presten los particulares, caso este en el cual tales mecanismos de Intervención estatal no convierten per se la actividad o el servicio de que se trate en función administrativa pues, ( ... ). La función administrativa es siempre actividad del poder estatal, sea que se realice por órganos o autoridades públicas o por particulares, de allí que éstos, en ese caso, adquieran el carácter de autoridades, (Resaltado fuera de texto). “3. Relación entre Función Pública y Función Administrativa. “Reiterando la misma línea jurisprudencial, la misma Corporación judicial se ha pronunciado así: “En desarrollo de esta idea, la misma decisión atribuye a esta actividad el carácter de función administrativa, como especie dentro del género función pública3. (Resaltado fuera de texto). Los particulares y el cumplimiento de funciones públicas. A partir de la Ley y de la jurisprudencia, se pueden identificar las siguientes categorías. Particular, persona natural o jurídica que cumple funciones públicas. Particular, persona natural o jurídica o dependencia de persona jurídica que desempeñe función pública. Particular que administra fondos o recursos de naturaleza u origen públicos. Particular que administra recursos fiscales y parafiscales de naturaleza u origen públicos. Particulares que administran, ejecutan concesiones con el Estado. Los Partidos, Movimientos Políticos o Grupos Significativos de Ciudadanos4. (..) “C. DEL ÁMBITO DE APLICACIÓN DEL ARTÍCULO 2.8.2.3.1. DEL DECRETO 1080 DE 2015. “La referenciada disposición, a su tenor literal expresa: (…) “Se precisa entonces que, el ámbito de aplicación del artículo 2.8.2.3.1 del Decreto 1080 de 2015, en relación con las personas naturales o jurídicas de derecho privado, comprende los particulares que cumplen funciones públicas o prestan servicio públicos. “Así mismo, no se encuentran obligadas a someterse a sus directrices, las personas naturales o jurídicas de derecho privado que no cumplan funciones públicas o presten servicios públicos.” (s.f.t.) “D. CONCLUSIONES “Para determinar si una persona natural o jurídica de derecho privado se encuentra obligada al cumplimiento de la Ley 594 de 2000, la naturaleza de la misma no es el único criterio a considerar. Determina sí son sujetos obligados a acatarla, sí éstas cumplen funciones públicas - o prestan servicios públicos. “Si la entidad privada no cumple funciones públicas o no presta servicios públicos, ésta no se encuentra obligada al cumplimiento de la Ley 594 de 2000 y demás disposiciones que se han expedido para su reglamentación, incluido lo dispuesto en el artículo 2.8.2.3.1. del Decreto 1080 de 2015, obligación de conformar archivos en entidades vigiladas por el Estado. “ “En consecuencia, no todas las Entidades vigiladas por el Estado deben sujetarse lo ordenado en la Ley 594 de 2000 y demás disposiciones reglamentarias.” “Por su parte hay que poner de presente que por delegación expresa del legislador (numeral 24, artículo 189 de la Constitución Política) son sujetos exclusivos de las atribuciones de inspección, vigilancia y control de la Superintendencia de Sociedades, según los términos de la Ley 222 de 1995, las sociedades comerciales, sucursales de sociedades extranjeras y empresas unipersonales, mas no, entidades privadas que cumplen funciones públicas o presten servicios públicos, a las que se refiere el artículo 2° de la mencionada Ley 594 de 2000. “En esa medida y dadas las precisiones jurídicas expuestas por el Archivo General de la Nación que esta Entidad hace suyas, es dable reiterar que las sociedades sujetas a inspección y vigilancia de esta Superintendencia no son destinatarias de la Ley 564 de 2000- ley general de archivos ni sus decretos reglamentarios, razón por la cual a esta Entidad no le corresponde emitir acto administrativo alguno relacionado con la normatividad archivística dispuesta por la referida Ley.” Finalmente es necesario precisar que es competencia del Juez del concurso impartir las ordenes e instrucciones pertinentes a los auxiliares de la justicia ( liquidador – Interventor) o a quien corresponda, tendientes a la conservación, destrucción, ponderación de los costos, modo, lugar, duración de conservación de los archivos de contabilidad de las sociedades en liquidación judicial e intervención, en los plazos y condiciones que correspondan con arreglo al artículo 5 de la Ley 1116 de 2006, lo que igualmente determina que será el Juez el llamado a determinar los alcances de sus decisiones. Sobre este aspecto y la normatividad aplicable sobre la conservación de los papeles del comerciante, es oportuno consultar los Oficio 220-017568 del 13 de febrero de 20171, 220-252836 del 28 de diciembre de 2016, y 340-005149 del 08 de febrero de 2006. 1(,…) “De conformidad con la normatividad transcrita, hoy día el comerciante debe conservar la documentación societaria por un periodo de diez (10) años contados a partir de la fecha del último asiento, documento, o comprobante, pero para tal efecto puede elegir si lo hace en medio escrito, o en cualquier medio técnico, magnético o electrónico que garantice su reproducción exacta, que debe cumplir los requisitos establecidos en el artículo 12 de la Ley 527 de 1999. “Por otra parte, no sobra hacer mención acerca de la posibilidad que la actual normatividad, específicamente el Decreto 805 del 24 de abril de 2013 (que modifica el artículo 56 del Código de Comercio) brinda al comerciante de llevar los libros de comercio en forma electrónica, incluso, prevé la posibilidad de que las cámaras de comercio presten el servicio de archivo y custodia de los libros de comercio que se lleven en dicho medio. “(…)” “En este orden de ideas, se tiene entonces que los comerciantes en general, tienen la obligación de conservar los libros y la documentación, por los medios que le facilita la ley, por un periodo mínimo de diez (10) años, término a partir del cual cesa la obligación; por ende, nada obsta para proceder a la su destrucción, sin perjuicio que con posterioridad decidan continuar conservándolos. En los anteriores términos, su solicitud ha sido atendida en el plazo y con los efectos descritos en el artículo 28 de la Ley 1755 de 2015, que sustituyó Sustitúyase el Título II, Derecho de Petición del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.