220-22719,REF : CESIÓN DE CUOTAS

REF : CESIÓN DE CUOTAS Me refiero a su comunicación radicada en esta Entidad con el número 263781, por medio de la cual se refiere a la cesión que de sus cuotas en la sociedad denominada MULTISERVICIOS SANCHEZ VARGAS LIMITADA, desea realizar previo el cumplimiento de los pasos contemplados en los artículos 363, 364 y 365 del Código de Comercio, sin lograr la adquisición de las mismas por parte de la sociedad ni existiendo interés de los consocios por sus cuotas, manifestando que por tal motivo presentó a un tercero para tal efecto, no logrando la aprobación de la mayoría para dicha cesión y en consecuencia formula varios interrogantes al respecto. Sobre el particular, en aras de un mejor entendimiento y precisión jurídica y a fin de dilucidar sus inquietudes, es pertinente realizar previamente las siguientes consideraciones : El artículo 362 del Código de Comercio, seala que los socios tendrán derecho a ceder sus cuotas y en desarrollo de tal principio, el artículo 363 y siguientes ibídem, consagran el procedimiento para realizar, conforme a la ley, la cesión de cuotas correspondientes. Dentro del procedimiento a seguir y mediante el cual se regula el ejercicio del derecho de preferencia se fijaron las condiciones para que el mismo sea ejercido acorde con el referido derecho en la cesión de cuotas, establecido así mismo en su favor, de modo que salvo estipulación expresa en contrario, el socio que pretenda ceder sus cuotas, está en la obligación de ofrecerlas en primer lugar a los demás socios, a quienes les asiste además la facultad de decidir sobre el ingreso de un extrao cuando no se efectué por cualquier causa en su favor la cesión, determinación ésta que se tomará con el voto de la mayoría que para tal efecto se estipule en el contrato social. Es de anotar que el artículo 363 citado, es una norma de orden privado ya que tiene la finalidad de proteger intereses individuales, por lo cual la reglamentación en el establecida, puede ser reemplazada por la libre determinación de los particulares, como efectivamente se prescribe de manera razonable al sealar que se puede pactar lo contrario, lo cual quiere decir que no solamente puede excluirse el derecho de preferencia sino estipular estatutariamente un procedimiento distinto al indicado en dicha disposición, con tal que no sea contrario a la ley, en especial al derecho de cesión previsto en el artículo 362 del mismo código, según el cual ningún asociado puede quedar obligado contra su voluntad, a permanecer vinculado a la sociedad. Ahora bien, debemos precisar que el artículo 365 ibídem, no le impone al cedente la obligación de presentar necesariamente un candidato dispuesto a adquirir sus cuotas como condición para poder efectuar la oferta, pues entre otros no se compadecería con el derecho que la ley le otorga en los términos del artículo 362 del Código de Comercio de desvincularse de la sociedad, el fijarle una carga adicional, que en un momento dado seria imposible de cumplir haciendo nugatorio el derecho referido se trata simplemente de una potestad que al socio le asiste de presentar subsidiariamente, es decir en defecto de sus consocios, una persona extraa interesada en comprar las cuotas en las condiciones fijadas en la oferta y cuyo ingreso a la sociedad en todo caso está supeditado a la voluntad del máximo órgano social, hecho este con el cual se busca además facilitar que la cesión finalmente se lleve a cabo. Y es que el presupuesto consistente en la no obtención de la autorización de la mayoría prevista para el ingreso de un extrao , no supone la necesidad de que deba presentarse un tercero respecto del cual la junta de socios imperiosamente debe manifestar su rechazo, ya que al no exigirlo así dicha disposición ni inferirse de ella, no es viable establecerlo por vía interpretativa, dado el principio de hermenéutica según el cual donde la ley no distingue no es dable hacerlo al interprete. Por ello dicho presupuesto ocurre no solo cuando el órgano rector claramente expresa su rechazo a un tercero determinado, sino también cuando tal manifestación no se da, simplemente por el hecho de no presentarse a consideración un tercero en razón de haber agotado el oferente los medios para conseguirlo y no haberlo logrado. Si agotados los mecanismos establecidos por la ley, como son conocidos por usted, el socio no ha logrado su propósito de desvincularse de la sociedad por imposibilidad de perfeccionar la cesión, bien puede la junta de socios excluirlo a menos que opte por la disolución de la sociedad, pues de lo contrario se llegaría al absurdo de obligar al socio a permanecer indefinidamente atado y contra su voluntad a la sociedad, violando además del artículo 362 antes citado, el derecho constitucional de la libre asociación. Partiendo entonces de la base de que en los estatutos de la sociedad de la cual usted es socia, no existe un procedimiento diferente al consagrado en los artículos 362, 363, 364 y 365 del Código de Comercio para la cesión de cuotas, es decir que no se hizo uso de la libertad contractual que sobre el asunto permiten las normas legales vigentes, debemos afirmar que debe estarse a lo consagrado en los artículos antes citados. En este orden de ideas y con relación a sus inquietudes tenemos que en el evento de no lograr su propósito de desvincularse de la sociedad de la cual forma parte por imposibilidad de perfeccionar la cesión, deben proceder los restantes socios a tomar alguna de las dos siguientes medidas, o bien disolver la compaía o excluirla de la misma. Ahora bien, dando por hecho de que el camino escogido por la compaía es el de excluirla , se debe dar inicio al procedimiento que la doctrina ha denominado disolución parcial de la sociedad, el cual ocurre cuando uno o mas asociados se desvinculan del contrato que le da origen, sin que ello impida la subsistencia de la persona jurídica que, distinta de los socios individualmente considerados, emerge a partir de su constitución legal esto último, según lo prevé el artículo 98- inciso 2 del Código de Comercio. En otros términos, se trata del retiro de un socio o de varios en forma tal, que dicha circunstancia solo afecta su relación contractual individualmente, pero no las de los restantes. El asunto objeto de comentario, encuentra clara explicación en el hecho de ser el contrato de sociedad eminentemente plurilateral, vale decir, que en él cada asociado es parte. Es un negocio jurídico de colaboración, mas no de contraprestación, de suerte que, como en el caso de la disolución parcial, el desaparecimiento del nexo contractual de un socio no trasciende al de los demás ni, como ya se anotó, la persona jurídica se ve afectada en su existencia. Así entendidas las cosas, en cuanto al procedimiento pertinente, una vez los socios opten por excluir al interesado sin éxito en ceder sus cuotas, se tendrá en cuenta que dicha operación conlleva el reembolso del aporte al socio excluido, lo que a su turno implica una disminución del capital social que constituye una reforma estatutaria que ha de ser aprobada y formalizada de acuerdo con la ley y los estatutos artículos 145 y 147 del Estatuto Mercantil, numeral 7 del artículo 86 de la ley 222 de 1995 y numeral 20 del Decreto 1080 de 1996. Ciertamente el reembolso del aporte, puede traer aparejado discrepancias en cuanto el precio que espera el socio excluido se le pague por sus cuotas así como el plazo que se establezca por la sociedad para cancelarle la totalidad de las mismas, es en este momento cuando surge la posibilidad de acudir a los peritos para que fijen uno u otro. Lo anterior tiene razón de ser en lo consagrado en la parte final del artículo 365 del estatuto mercantil, cuando expresa que las cuotas deben liquidarse en la forma establecida en el artículo anterior, cual es el 364 ibídem. Es así como en relación con sus inquietudes relacionadas con el peritazgo, es pertinente manifestarle que con la expedición de la ley 222 de 1995, por la cual se modifica el Libro ll del Código de Comercio, se expide un nuevo régimen de Procesos Concursales y se dictan otras disposiciones , el nombramiento de peritos para este caso que nos ocupa le corresponde realizarlo a la Cámara de Comercio correspondiente al domicilio principal de la sociedad, quien a su vez es la encargada de elaborar las listas respectivas. En efecto, el artículo 231 de la citada ley estipula : PERITOS. En los casos en que de acuerdo con esta ley o con el Libro Segundo del Código de Comercio, deban designarse peritos, ésta la hará la Cámara de Comercio correspondiente al domicilio principal de la sociedad, las cuales y para tal fin, elaborarán listas integradas por expertos en cada una de las respectivas materias . Es así como consideramos que debe dirigirse a la Cámara de Comercio respectiva, para que sea dicha Entidad quien le informe sobre el particular. Con relación a su solicitud para que se realice una visita de inspección a la sociedad Multiservicios Sánchez Vargas Limitada, le informo que en la fecha se esta dando traslado de su petición al Grupo de Visitas, Investigaciones Administrativas y Evaluación de Descargos para que se pronuncie al respecto.