220-66569, La actividad consorcial es propia de la Sociedades Administradoras de Consorcios Comerciales y diferente de los Consorcios y Uniones temporales a que se refiere el Estatuto sobre Contratación Administrativa, Ley 80 de 1993

Ref.: La actividad consorcial es propia de la Sociedades Administradoras de Consorcios Comerciales y diferente de los Consorcios y Uniones temporales a que se refiere el Estatuto sobre Contratación Administrativa -Ley 80 de 1993- Me refiero a su escrito radicado con el número 2004-01-161892, en donde formula algunos interrogantes, relacionados con los consorcios en general y sobre los cuales me permito manifestarle lo siguiente: En el interrogante 1 plantea una situación de la cual precisa que se trata de un consorcio, sociedad comercial, por lo que no cabe duda que hace referencia a la actividad que desarrollan las Sociedades Administradoras de Consorcios Comerciales, definida en el artículo 1 literal b del Decreto 1970 de 1979, en armonía con el Decreto 1941 de 1986, como La captación de recursos del ahorro privado con destino a la formación de fondos en que participen grupos de personas interesadas en la adquisición de determinados bienes o servicios, mediante abonos anticipados, periódicos o excepcionales, de cuotas que comprendan el valor o servicios ofrecidos y los gastos de administración del fondo o gestiones del grupo correspondiente. Entonces, si bien la actividad propiamente dicha se encuentra sujeta al régimen de las Compaías de Financiamiento Comercial, en la actualidad contemplado en el Decreto 633 de 1993 o Estatuto Orgánico del Sistema Financiero, reformado por la Ley 510 de 1999 y demás normas que la hayan modificado, en cuento al funcionamiento de la persona jurídica, la misma se encuentra sujeta a las disposiciones de carácter general y especial de las sociedades anónimas, previstas en el ordenamiento mercantil, normativa que no establece incompatibilidades ni prohibiciones para el ejercicio de la representación legal. Por el contrario, de acuerdo con los artículos 110 numeral 6 y 196 del Código de Comercio, en los estatutos debe indicarse las atribuciones, facultades yo limitaciones en el ejercicio del cargo del o los representantes legales, puesto que a falta de ello, se entiende que aquellos podrán celebrar o ejecutar todos los actos y contratos comprendidos dentro del objeto social o que se relacionen directamente con la existencia y el funcionamiento de la sociedad. Entonces, acorde con lo dispuesto en las cláusulas contractuales, los representantes legales de la compaía pueden obrar conjunta o separadamente, y si nada se dice en el contrato respecto de vínculos de consanguinidad por ejemplo, se entiende que no existe prohibición alguna para desempear tal cargo. En cuanto a los interrogantes planteados en los puntos 2, 3 y 4, el Despacho entiende que los mismos hacen relación al funcionamiento de los consorcios y de las uniones temporales, previstos en los artículos 6 y 7 de la Ley 80 de 1.993 o Estatuto General de Contratación de la Administración Pública, diferentes a los consorcios, sociedad comercial a los que nos hemos referido . A propósito de los consorcios contemplados en la Ley 80 citada, es oportuno traer a colación algunos apartes del Oficio SL-00768, de enero 20 de 1988, publicado en el Libro de Doctrinas y Conceptos Jurídicos 1995, página 132, 133 y 134, en el que esta Superintendencia ha expresado lo siguiente: 1. NATURALEZA JURIDICA: Para comenzar, debe sealarse que no existe en nuestro Derecho un concepto claro y preciso acerca de la naturaleza consorcial, por lo cual a efecto de que se la pueda estudiar y analizar como una categoría nueva y diferente, resulta oportuno precisar en torno de la figura algunos puntos. En forma general y sin pretender abarcar todo el término, puede definirse el consorcio o grupo de interés económico, como el ente mediante el cual dos o más personas naturales o jurídicas se unen, por un tiempo determinado, con miras a poner en común todos los medios necesarios y adecuados para facilitar o desarrollar la actividad económica de sus miembros, para mejorar o acrecentar los resultados de esa actividad. Es decir, implica una concentración empresarial dirigida a regular la actividad de cada una de las compaías consorciales, de forma tal que no se origina por la actividad particular de cada una de ellas el menor perjuicio a las otras. El consorcio ejerce una función de coordinación o cooperación de los intereses de los miembros, por tanto, es un medio de que se valen los particulares o las entidades públicas para lograr un objetivo común de tal manera que no sustituye o reemplaza a los consorciados, pues éstos continúan actuando en la esfera de sus propias facultades. Son características comunes de los consorcios las siguientes: 1. Son agrupaciones de empresarios que ejercen la misma actividad económica o actividades conexas o complementarias, y tienen por objeto la ordenación de intereses comunes mediante una organización común 2. Estas agrupaciones no tienen personalidad propia, habida cuenta de que cada empresa de las asociadas conservan su personalidad e independencia jurídica. 3. La responsabilidad de los consorcios es solidaria y mancomunada 4. Las empresas se imponen recíprocamente límites y prohibiciones 5. La participación puede constituir un fondo común, pero no se asimila al patrimonio autónomo de las sociedades. 6. Las empresas consorciadas permanecen jurídicamente autónomas, con patrimonios separados y responsabilidad propia respecto a terceros. El consorcio no es una sociedad mercantil ni civil, no es una sociedad irregular o de hecho, no es una asociación, tal como se encuentran definidas estas figuras en la ley colombiana es una modalidad de contrato, no tipificado en la legislación nacional y por tanto, son contratos donde las partes gozan de una amplia libertad para determinar los efectos de dichos convenios. Haciendo un paralelo entre unos de esos entes colectivos y el consorcio encontramos diferencias esenciales, a saber: La sociedad mercantil vr. gr. surge de un contrato celebrado por dos o más personas que se obligan a efectuar un aporte en dinero, en trabajo o en bienes apreciables en dinero, con la finalidad de repartirse entre sí las utilidades que resulten de la actividad social, en tanto que, el consorcio puede constituirse por escritura pública o por documento privado celebrado entre empresarios que explotan la misma actividad económica, o actividades conexas o complementarias, sin que sea indispensable la aportación de capital y no buscando, en principio, el reparto de utilidades y ganancias. El instrumento notarial constitutivo de una sociedad mercantil debe ser inscrito en el registro mercantil para que la misma pueda oponerse a terceros, en tanto, que el documento constitutivo del consorcio sólo deberá registrarse si con él se afecta en alguna manera la administración de las empresas que lo integran art. 28 numeral 6o. del C. de Co.. La sociedad legalmente constituida forma una persona jurídica diferente de sus asociados, en tanto que el consorcio no. El grupo de interés económico no es una persona jurídica y, por tanto, carece de los atributos inherentes a tal personalidad, como la capacidad jurídica, el patrimonio, el domicilio y la nacionalidad. 2. LOS CONSORCIOS NO SON SUJETOS DE VIGILANCIA .... 1. El control que ejerce esta Entidad se dirige exclusivamente a las sociedades comerciales, características que no llena el consorcio y 2. La función va dirigida a hacer cumplir y velar porque dichas sociedades se ajusten a las leyes sobre las mismas, lo cual no puede cumplirse frente a la figura que nos ocupa, toda vez que no existe un ordenamiento legal que la regule y al cual deba ajustarse. Por todo lo expuesto, puede concluirse que según nuestra legislación actual, el consorcio, independientemente de que en su formación participen sociedades mercantiles vigiladas, no queda bajo el control y vigilancia de este Despacho, por cuanto como se dijo, no reúne las características que deben tener los entes objeto de la vigilancia de esta Entidad. De lo expresado anteriormente, se colige que los asuntos planteados escapan a la competencia de esta Entidad, pues si bien el Consorcio y las Uniones Temporales se encuentran definidos en la ley, se trata de modalidades de contratos, no tipificados, salvo en materia de la responsabilidad solidaria de sus obligaciones, en donde las partes intervinientes gozan de una amplia libertad para determinar las condiciones y demás aspectos que regirán el contrato por ellos suscrito. En tal caso, al tratarse de un acuerdo de voluntades, es decir, un contrato de naturaleza privada, corresponderá a la parte consorciada que considere sus intereses lesionados o las condiciones del mismo incumplidas, de acuerdo con el documento de constitución del consorcio, intentar las acciones que considere pertinentes ante la justicia ordinaria, competente para resolver conflictos entre los particulares. Para mayor información e ilustración sobre los temas en consulta, le sugiero examinar la página de Internet de la Entidad www.supersociedades.gov.co. http:portal.supersociedades.gov.co En los anteriores términos hemos dado respuesta a su consulta, no sin antes manifestarle que los efectos del presente pronunciamiento son los contemplados en el artículo 25 del Código Contencioso Administrativo.