Enajenación de acciones con dividendo preferencial y sin derecho a voto

REF: ENAJENACIÓN DE ACCIONES CON DIVIDENDO PREFERENCIAL Y SIN DERECHO A VOTO Acuso recibo de su comunicación radicada bajo el número citado, mediante la cual solicita el concepto de esta Entidad en torno al precio de venta de acciones con dividendo preferencial y sin derecho a voto, asignado por la Junta Directiva. La consulta se formula en los siguientes términos: Nuestro Código de Comercio, Decreto 410 de 1971, regula gran parte de las disposiciones que rigen para las sociedades anónimas S.A.. En lo relativo al tipo de acciones que pueden existir en una sociedad anónima S.A., el artículo 61 establece: Sociedades que pueden emitirlas. Las sociedades por acciones podrán emitir acciones con dividendo preferencial y sin derecho a voto, las cuales tendrán el mismo valor nominal de las acciones ordinarias y no podrán representar más del cincuenta por ciento del capital suscrito. La emisión se hará cuando así lo decida la asamblea general de accionistas. Bajo ese marco parece claro que no obstante la sic diferencias de derechos entre acciones ordinarias y acciones con dividendo preferencial, la ley les impone a ambas un valor mínimo de igual proporción equivalente al valor nominal establecido en los estatutos sociales. Así pues, en el evento de presentarse una enajenación de acciones, si así lo decidiere la sociedad, tanto las acciones ordinarias como las preferenciales pueden ser vendidas a valor nominal. Sin embargo, en la práctica es común ver que las acciones sean vendidas a precios diferentes dependiendo de los derechos que los socios hayan otorgado a cada acción e igualmente de la estructura societaria que se desee conformar. Así las cosas, parece ser factible enajenar las acciones ordinarias a un valor más alto que las preferenciales o viceversa. No obstante lo anterior, hay situaciones que no parecieren muy justas para los titulares de las acciones, cuando esa diferencia de valores es supremamente grande entre unas y otras, más aún cuando dicha diferencia se presenta sin un sustento en los derechos conferidos. Para explicar con más claridad, me permito ejemplificar de la siguiente manera: La sociedad ALPHA tiene dos tipos de acciones A ordinarias y B con dividendo preferencial y sin derecho a voto. Los titulares de las acciones tipo A compraron a 1.000.000 cada acción, y los titulares de las acciones tipo B las adquirieron a 2.500.000 cada acción. El valor nominal es de 1.000.000. Ahora, se está considerando vender las acciones de la sociedad, para lo cual se llegó al siguiente acuerdo: todas las acciones tipo A serán vendidas a 4.000.000 cada una y, las acciones tipo B se enajenarán a 1.000.000 cada una lo anterior por decisión de la junta directiva que es el órgano facultado para avalar dicha operación. Los accionistas tipo B no está satisfechos por la decisión adoptada y en vista que no tienen voto se encuentran sometidos al arbitrio de lo que escoja la junta directiva. En su momento estos socios tipo B solicitaron un informe que sustentara la razón de la diferencia tan abrupta en la venta de las acciones, sin obtener una respuesta válida. Teniendo en cuenta el ejemplo anterior, la consulta elevada a esta entidad es existe algún criterio que pueda servir de base para argumentar que tanto las acciones ordinarias como las preferenciales al momento de una venta debería tener, si no es el mismo, al menos un valor cercano entre ambas, toda vez que no es posible determinar que unas pesen más que las otras o le otorguen mayor beneficio a la sociedad como para hacer una distinción en precio tan grande o si por el contrario esta entidad como doctrina autorizada en materia societaria considera que la decisión y precio de ventas de las acciones se encuentra a total discreción de los órganos correspondientes Aunque es sabido, es oportuno advertir que en atención al derecho de petición en la modalidad de consulta, la Superintendencia con fundamento en los Artículos 14 y 28 de la Ley 1755 de 2015, que sustituye un título del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, emite un concepto de carácter general sobre las materias a su cargo, que no se dirige a resolver situaciones de orden particular, ni constituyen asesoría encaminada a solucionar controversias, o determinar consecuencias jurídicas derivadas de actos, o decisiones de los órganos de una sociedad determinada. En este contexto se explica que las respuestas en instancia consultiva no son vinculantes, ni comprometen la responsabilidad de la entidad, como tampoco pueden condicionar el ejercicio de sus competencias en un caso concreto. Sin perjuicio de lo anterior, con fines ilustrativos, procede efectuar las siguientes consideraciones jurídicas de índole general. Verificado el contenido de la consulta se aprecia una posible contradicción conceptual en el sustrato de la misma que, en criterio de este Despacho, exige una precisión sobre la temática relacionada: a. Se parte del supuesto de que el Código de Comercio, en su Artículo 61, regula lo concerniente a las acciones con dividendo preferencial y sin derecho a voto, cuando en realidad el citado Artículo trata de la reserva legal que protege los libros y papeles del comerciante. La regulación vigente en materia de acciones con dividendo preferencial y sin derecho a voto se encuentra contenida en los Artículos 61 a 66 de la Ley 222 de 1995. b. Los conceptos de emisión y colocación de acciones y de negociación de acciones no son equiparables. La emisión de acciones constituye una operación sobre el capital de la sociedad, que se materializa a través de un contrato de suscripción de acciones.1 La emisión y colocación de acciones, requiere de un reglamento de colocación de acciones, en el cual se definen las condiciones de la oferta de acciones que hace la sociedad a terceros, en materia de cantidad de acciones ofrecidas, plazo para su suscripción, precio, que no puede ser inferior al valor nominal, y plazo para el pago, entre otras variables.2 La oferta de emisión y colocación de acciones la hace la sociedad, ella pone las condiciones de precio y plazo, en que podrán ser suscritas por los destinatarios, sus futuros accionistas. La negociación de acciones, por su parte, supone que ya hay socios, dueos de las acciones, que desean enajenarlas y, en consecuencia, pueden ofrecerlas libremente, por cuenta propia. En el contexto de la enajenación de acciones, quien pone las condiciones de su venta o cesión, en materia de precio y plazo, es el socio, su dueo, y no la sociedad, ni la asamblea de accionistas, ni la junta directiva. En tales condiciones, resulta imprecisa la proposición que se plantea en la consulta cuando se afirma que: Así pues, en el evento de presentarse una enajenación de acciones, si así lo decidiere la sociedad, tanto las acciones ordinarias como las preferenciales pueden ser vendidas a valor nominal., puesto que la sociedad no se encuentra facultada para definir las condiciones de venta de acciones de propiedad de los socios. 1 Artículos 384 y siguientes Código de Comercio 2 Artículo 386 ibidem. Ahora bien, en cuanto concierne al asunto consultado, se procede a indicar que tratándose de acciones con dividendo preferencial y sin derecho a voto, esta Oficina se ha pronunciado en los siguientes términos: De conformidad con el artículo 61 de la Ley 222 de 1995, las sociedades por acciones podrán emitir acciones con dividendo preferencial y sin derecho a voto, las cuales tendrán el mismo valor nominal de las acciones ordinarias y no podrán representar más del cincuenta por ciento del capital suscrito. La emisión se hará cuando así lo decida la asamblea general de accionistas. A su turno el artículo 62 ibídem seala que la aprobación del reglamento de suscripción de las referidas acciones está a cargo de la asamblea general de accionistas de la sociedad, a menos que ésta delegue tal atribución en la Junta Directiva. En el artículo 63 de la citada ley seala sic los derechos que les corresponden a los propietarios de estas acciones como son i el de percibir un dividendo mínimo que es fijado en el reglamento de suscripción por la asamblea general de accionista, el cual se pagará de preferencia respecto al que corresponda a las acciones ordinarias ii al reembolso de su inversión una vez pagado el pasivo externo, en caso de disolución de la sociedad y iii a los demás derechos previstos para las acciones ordinarias, salvo el referente a la participación en las deliberaciones y votaciones de la asamblea general de accionistas. En dicho reglamento podrá conferirse a sus titulares derechos adicionales además de los antes sealados como los de: Participar en igual proporción con las ordinarias de las utilidades distribuibles que queden después de deducir el dividendo mínimo. Participar en igual proporción con las ordinarias de las utilidades distribuibles que queden después de deducir el dividendo mínimo y el correspondiente a las ordinarias, cuyo monto será igual al del dividendo mínimo. -Obtener un dividendo mínimo acumulativo hasta por el número de ejercicios sociales que se indique en éste. De lo antes expresado se tiene que estas acciones dan a sus titulares el derecho a participar en los beneficios que le corresponden a un accionista ordinario, salvo los derechos políticos, siempre y cuando hayan sido conferidos en los términos del reglamento de suscripción de acciones con dividendo preferencial sin derecho a voto aprobado por la asamblea general de accionistas o de la junta directiva, cuando a ella se le delegue. Sin embargo, conviene precisar que estas acciones darán a sus titulares el derecho a voto en la asamblea general de accionistas en los eventos expresamente consagrados en el parágrafo del artículo 63 de la Ley 222 de 1995 cuando la sociedad proponga modificaciones que alteren, desmejoren su situación o sus derechos de los originalmente contemplados o quiera convertirlas en acciones ordinarias. En dado caso la determinación que adopte la asamblea general de accionistas deberá ser aprobada con el voto favorable del 70 de las acciones en que se encuentre dividido el capital suscrito de la sociedad, incluyendo en dicho porcentaje y en la misma proporción el voto favorable de las acciones con dividendo preferencial y sin derecho a voto. El artículo 64 de la Ley 222 de 1995, seala que si al cabo del ejercicio social, la sociedad no genera utilidades que le permitan cancelar el dividendo mínimo, los titulares de las acciones con dividendo preferencial sin derecho a voto pueden participar con voz y voto en las deliberaciones de la asamblea general de accionistas, si se establece que la sociedad ha ocultado o distraído beneficios que disminuyan las utilidades a distribuir, lo cual genera un interés de mora a cargo de la sociedad, por la parte del dividendo mínimo preferencial que no fue oportunamente liquidada en razón de la distracción u ocultamiento de utilidades. En los títulos de las acciones con dividendo preferencial y sin derecho a voto, además de los requisitos generales deberán indicarse los derechos especiales que se hayan contemplado en el correspondiente reglamento. En conclusión, para los fines que interesa se tiene que las acciones con dividendo preferencial y sin derecho a voto se caracterizan porque a diferencia de las ordinarias, éstas como su nombre indica, no incorporan derechos políticos, pero a cambio y sin perjuicio de los demás derechos económicos, otorgan a sus titulares el derecho a percibir un dividendo mínimo llamado a ser pagado de preferencia respecto del que corresponda para las acciones ordinarias, el cual es fijado de manera discrecional por la asamblea general de accionistas en el reglamento de suscripción que apruebe ella, o en su defecto la junta directiva, cuando a ésta se le delegue tal función. Así las cosas, las condiciones para el pago del dividendo preferencial, como los demás beneficios que haya lugar a reconocer por parte de la sociedad, dependerán en cada caso de los términos acordados en el reglamento respectivo art 63 ibidem atendiendo que éste es la base del contrato de suscripción que se celebre y al que las partes se han de adherir.3 3 Superintendencia de Sociedades. Oficio 220-128571 del 23 de junio de 2016 Debe tenerse en cuenta, adicionalmente, que las acciones con dividendo preferencial y sin derecho a voto, en cuanto corresponde a su libertad de negociación, participan de la categoría de acciones ordinarias,4 por expresa decisión de la norma que las configuró, pues su titular tiene derecho a: i percibir un dividendo mínimo fijado en el reglamento de suscripción ii reembolso preferencial de los aportes una vez pagado el pasivo externo, en caso de disolución de la sociedad, y iii a los demás derechos de las acciones ordinarias, salvo el de participar en la asamblea de accionistas y votar en ella.5 Desde luego que, la libre negociación mencionada, puede ser condicionada cuando quiera que se haya estipulado el derecho de preferencia o exista gravamen prendario sobre las mismas. Así mismo, en relación con los desacuerdos que se presentan con relación al precio de venta y forma de pago de las acciones, se recomienda tener en cuenta el siguiente pronunciamiento: consulta si el precio que se le pague a un grupo de accionistas minoritarios interesados en vender su participación es el mismo que se les debe ofrecer a otro grupo de ellos que más adelante también deseen vender sus acciones, es decir, si existe un derecho de los accionistas minoritarios a que se les compren sus acciones a un mismo valor y, si existen reglas para la compra de acciones de las acciones de los minoritarios por parte de los mayoritarios. Al respecto, es preciso sealar que de conformidad con el artículo 403 del Código de Comercio las acciones son libremente negociables, con las excepciones que la misma disposición legal indica. Como requisito para llevar a cabo la negociación, el artículo 406 ibídem establece que podrá hacerse por el simple acuerdo de las partes, pero las condiciones del negocio jurídico, es decir, el precio y la forma de pago serán fijados en cada caso por los interesados y si estos no se ponen de acuerdo, por peritos designados por las partes, como lo establece el artículo 407 ibídem. Así, en relación con la venta de acciones, tema sobre el que esta Entidad se ha pronunciado anteriormente, basta traer a colación el oficio 220-012716 del 11 de febrero de 2015, cuyos apartes más relevantes se extraen a continuación: Sobre el particular, se debe manifestar que de conformidad con la regla general establecida en el artículo 403 del Código de Comercio, la negociación de acciones comunes es el resultado de la libre disposición de un bien propio y como tal, faculta abiertamente a su dueo para disponer de ellas, derecho que no puede ser restringido sino en los casos y bajo las condiciones prescritas en la citada norma. Es así como se trata de un negocio celebrado entre dos partes, donde una ofrece un número determinado de acciones, por un precio también determinado y, la otra parte está en libertad de aceptar o no el ofrecimiento, es un simple acuerdo de voluntades entre quienes participan en el mismo. 4 Código de Comercio, Artículo 403. 5 Ley 222 de 1995, Artículo 63, inciso primero. En lo que concierne entonces al precio de las acciones objeto de la venta, se recalca que éste lo determina su titular en la oferta, donde lo ideal es que se atiendan las posibilidades comercialmente aceptadas para su valoración, sin que existan legalmente topes mínimos ni máximos impuestos para este tipo de negocio, como sí sucede para la suscripción de las acciones, frente a la cual el numeral 4 del artículo 386 ídem, expresa que el precio no podrá ser inferior a su valor nominal. Si los estatutos consagran el derecho de preferencia en la negociación de acciones, en los términos del artículo 407 ibidem, éste se traduce en la obligación que les asiste a los accionistas que pretenden vender un número determinado de acciones, de ofrecerlas en primer lugar a la sociedad o a los restantes accionistas de la compaía según se haya pactado, quienes tienen la potestad de decidir en últimas si compran o no las acciones ofrecidas, valga decir, hacen uso de esa facultad que les asiste de adquirirlas con exclusión de extraos y en la proporción que les corresponda. En el evento que no exista acuerdo entre las partes accionistas en relación con el precio, debe estarse a lo dispuesto en el artículo 407 citado, de acuerdo con el cual este será fijado por peritos artículo 136 de la Ley 446 de 1998. Si los destinatarios de la oferta no hacen uso del derecho de preferencia, el ofertante queda en libertad de ofrecer las acciones puestas en venta a personas extraas a la compaía. Valga anotar que la operación procede cuando así lo acuerden previamente tanto el vendedor como el comprador, toda vez que es un acuerdo en el que no intervienen ni el máximo órgano social ni la junta directiva de la compaía respectiva, ya que son terceros ajenos por completo a dicha negociación. Ahora bien, si por el contrario el mencionado derecho no se encuentra consagrado en el pacto social, la venta de las acciones puede efectuarse directamente con las personas, accionistas o no de la compaía, que a bien tenga el ofertante Como se observa de lo anteriormente descrito es dable concluir que: 1. Las acciones son libremente negociables, con las excepciones establecidas en la Ley. 2. Salvo que exista un acuerdo de accionistas, el precio y las condiciones de la oferta son fijados por quien pretende vender las acciones y, en caso de que exista disparidad en el precio, se acudirá a un perito. 3. Las condiciones de cada venta serán fijados en cada caso, lo que quiere significar que si las condiciones del mercado son distintas en el tiempo, el precio podrá variar. 4. No existen legalmente topes mínimos ni máximos legalmente impuestos para la negociación de acciones, como sí sucede para la suscripción de las acciones, frente a la cual el numeral 4 del artículo 386 ídem, expresa que el precio no podrá ser inferior a su valor nominal.6 En conclusión, con respecto al criterio que se consulta sobre el valor de venta de las acciones con dividendo preferencial y sin derecho a voto, debe indicarse que su determinación corresponde al titular de las acciones y que, la transacción quedará sujeta al acuerdo al que pueda llegarse con el interesado en adquirirlas. En los anteriores términos su solicitud ha sido tendida, con los efectos descritos en el artículo 28 la Ley 1755 de 2015, no sin antes sealar que en la Página WEB de la Entidad puede consultar directamente la normatividad, los conceptos que la misma emite sobre las materias de su competencia y la Circular Básica Jurídica, entre otros. 6 Superintendencia de Sociedades. Oficio 220-030609 del 11 de marzo de 2015