Reforma Estufarías Sujetas A Autorización Previa Del Comité De Vigilancia Ley 550 De 1999.

REF: REFORMA ESTUTARIAS SUJETAS A AUTORIZACION PREVIA DEL COMITE DE VIGILANCIA LEY 550 DE 1999. Acuso recibo del escrito citado en la referencia, con el cual presenta consulta relativa a varios aspectos con la aplicación de la Ley 550 de 1999, las cuales se resolverán en el orden propuesto: Debe reiterarse que la competencia de esta Entidad es eminentemente reglada y sus atribuciones se hayan enmarcadas en los términos del numeral 24 del artículo 189, en concordancia con los artículos 82, 83, 84, 85 y 86 de la Ley 222 de 1995, y Decreto 1023 de 2012. Así, al tenor de lo dispuesto en el numeral 2 del artículo 11 del Decreto 1023 de 2012, es función de la Oficina Jurídica de esta Entidad absolver las consultas formuladas por los organismos públicos y privados, así como por los usuarios y particulares sobre las materias a su cargo y en esa medida emite un concepto u opinión de carácter general que como tal no es vinculante ni compromete su responsabilidad. La consulta se formula en los siguientes términos: 1. El máximo órgano de administración de una sociedad anónima en ley 550 de 1999, puede hacer reformas estatutarias, sin contar con la participación o previa aprobación del comité de vigilancia 2. De ser negativa la respuesta a la pregunta N 1, cuál es la consecuencia jurídica de dichas reformas estatutarias 3. El máximo órgano de administración de una sociedad anónima en ley 550 de 1999, sin contar con la participación o previa aprobación del comité de vigilancia, puede comprar activos fijos Inmuebles 4. De ser negativa la respuesta a la pregunta N 3, cuál es la consecuencia jurídica de dicha decisión 5. El máximo órgano de administración de una sociedad anónima en ley 550 de 1999, sin contar con la participación o previa aprobación del comité de vigilancia, puede transar condenas judiciales, las cuales se encuentran registradas contablemente como activos 6. De ser negativa la respuesta a la pregunta N 5, cuál es la consecuencia jurídica de dicha decisión En torno a las inquietudes formuladas en los puntos 1, 2, 3, 4, 5, y 6 del escrito de consulta, en la medida en que se refieren a autorizaciones previas que debiera impartir el comité de vigilancia, esta oficina se permite indicar lo siguiente, así: En primer lugar, en los acuerdos de reestructuración previstos en la Ley 550 de 1999, se debe incluir las reglas de constitución y funcionamiento de un comité de vigilancia, el cual tiene dentro de sus propósitos y funciones fundamentales las siguientes: -Realizar el seguimiento del acuerdo -Determinar las reglas para interpretar el acuerdo -Determinar las reglas que expresamente se diseen y aprueben para modificar el acuerdo -Regular expresamente las autorizaciones que debe realizar para que se lleven a cabo los actos del empresario correspondientes a la ejecución de contratos que recaigan sobre activos vinculados a la empresa -Regular las autorizaciones previas que deba proferir en torno a la enajenación a cualquier título de bienes de la empresa. Todo lo anterior de conformidad con lo previsto por los numerales 1, 8, 10, 16, del artículo 33 y numerales 1 y 10 del artículo 34 de la Ley 550 de 1999. Aunado a lo anterior, el numeral 10 del artículo 34 de la Ley 550 de 1999, prescribe: A menos que el acuerdo de reestructuración disponga lo contrario, la ejecución del mismo no implicará cambios ni en los estatutos ni en la administración y funcionamiento del empresario distintos de los que se deriven del código de conducta empresarial1 incluido en él . 1 Artículo 44. Código de conducta empresarial. Los acuerdos de reestructuración incluirán un Código de Conducta Empresarial, exigible al empresario, en el cual se precisarán, entre otras, las reglas a que debe sujetarse la administración de la empresa en relación con operaciones con asociados y vinculados, con el manejo del flujo de caja y de los activos no relacionados con la actividad empresarial, con la adopción de normas contables y de gestión transparentes, y, en general, las referentes a los ajustes administrativos exigidos en el acuerdo para hacer efectivos los deberes legales de los administradores de las sociedades consagrados en el artículo 23 de la Ley 222 de 1995, de la manera que corresponda según la forma de organización propia del respectivo empresario. Los administradores de todas las empresas, en forma acorde con la organización del respectivo empresario que no tenga naturaleza asociativa, están sujetos a los deberes legales consagrados en el artículo 23 de la Ley 222 de 1995 y a las reglas de responsabilidad civil previstas en el artículo 24 de la misma ley, sin perjuicio de las reglas especiales que les sean aplicables en cada caso. En efecto, al tenor de la previsión legal anterior, se puede vislumbrar que en los acuerdos de restructuración celebrados en los términos de la Ley 550 de 1999, pueden resultar cambios o reformas en los estatutos de la sociedad, o incluirse o impartirse instrucciones, restricciones, limitaciones o alcances, que eventualmente pudieran supeditarse a autorizaciones previas del comité de vigilancia, a: -Reformas estatutarias presentes o futuras -Compra de activos fijos Inmuebles o -Autorizaciones en torno efectuar transacciones o conciliaciones sobre derechos litigiosos o condenas a favor. Ello inicialmente supondría durante la ejecución del acuerdo la participación previa del comité de vigilancia en torno a las reformas estatutarias, pero si en el acuerdo no se indicó o acordó nada al respecto, no podría endilgarse tal facultad a dicho comité, sino únicamente respecto a ejercer el seguimiento en los términos de ley anotados. Aquí resulta importante, entonces verificar las restricciones que se hayan pactado expresamente en el acuerdo de reestructuración, en torno a las autorizaciones propias que deba impartir el comité de vigilancia, para determinar la labor que debe desempear a efectos de evitar posibles incumplimientos del mismo. No sobra también indicar que los acuerdos de reestructuración, pueden ser sujetos de reforma, lo cual se llevará a cabo conforme al procedimiento previsto por el parágrafo 3 del artículo 29 de la Ley 550 de 1999, claro está, sin desconocer la facultad que tendría el Comité de Vigilancia, conforme al numeral 10 del artículo 33 ejusdem. De suerte, que el incumplimiento de las obligaciones previstas en los numerales 8, 9, 12, 13, 14, 15, y 17 del artículo 33 de la Ley 550 de 1995, puede dar lugar a las sanciones de multas previstas en el parágrafo del artículo 33 ejusdem, sin perjuicio de las acciones que puedan emprenderse por incumplimiento del acuerdo de restructuración, conforme a lo previsto por los artículos 35 y 37 de la Ley 550 de 1999. A este propósito, también son pertinentes los argumentos expresados en Oficio 220-104501 del 2 de noviembre de 2010, en el que se precisa la facultad que tiene el comité de vigilancia de reformar el acuerdo de restructuración, si le fue asignada expresamente dicha función, así: Luego, si el acuerdo invistió al Comité de Vigilancia de la facultad de reformar sus estipulaciones, según lo establecido por el numeral 10 del artículo 33 de la ley 550 de 1999, éste podrá llevar a cabo la modificación, de lo contrario, deberá efectuar la reforma conforme al procedimiento que en tal sentido establece el artículo 29 de la mima ley. En relación con su pregunta No. 7 la cual establece: El artículo 185 de Código de Comercio establece unas prohibiciones a los administradores, con base en esta norma se pregunta: Una persona natural, miembro principal de la Junta Directiva de una sociedad anónima, que no es accionista, pero durante el ao 2018 participó de la administración de dicha sociedad, puede, mediante poder, representar las acciones de su esposa que es la accionista mayoritaria con el 52 del total de acciones, y votar para aprobar o improbar el informe de gestión y los estados financieros El Artículo 185 del Código de Comercio, prescribió: Salvo los casos de representación legal, los administradores y empleados de la sociedad no podrán representar en las reuniones de la asamblea o junta de socios acciones distintas de las propias, mientras estén en ejercicio de sus cargos, ni sustituir los poderes que se les confieran. Tampoco podrán votar los balances y cuentas de fin de ejercicio ni las de la liquidación. Del artículo antes citado puede inferirse algunos de los siguientes efectos: 1. Los administradores y empleados de la sociedad no podrán representar en las reuniones de la asamblea o junta de socios acciones distintas de las propias. Salvo los casos de representación legal previstos en el Código Civil Art. 62. 2. Los accionistas que hayan actuado como administradores pueden otorgar poderes para hacerse representar en las reuniones del máximo órgano social respecto de sus acciones. 3. Los accionistas que hubieren actuado durante el ejercicio como administradores independientemente de que hayan sido principales o suplentes, se encuentran inmersos en la prohibición de verse privados de votar los balances y cuentas de fin de ejercicio ni los de liquidación, en los término del artículo 45, 46 y 47 de la Ley 222 de 1995. 4. Los empleados que son accionistas que fungen como administradores, no pueden representar acciones distintas de las propias, mientras este en el ejercicio de su cargo, como tampoco pueden votar los balances de fin de ejercicio. 5. El empleadomiembro de junta directiva, que no es accionista y fungió como administrador, puede asumir poder del cónyuge accionista que no tuvo o no tiene esa condición administrador, y votar los balances y cuentas de fin de ejercicio como los de liquidación, en los términos del artículo 45, 46 y 47 de la Ley 222 de 1995, sin embargo, ello podría eventualmente representar el ejercicio abusivo del derecho de voto, en los términos del literal e del numeral 5 del artículo 24 del Código General del Proceso2, o en su defecto por lo previsto por el artículo 43 de la Ley 1258 de 20083. 2 5. La Superintendencia de Sociedades tendrá facultades jurisdiccionales en materia societaria, referidas a: a Las controversias relacionadas con el cumplimiento de los acuerdos de accionistas y la ejecución específica de las obligaciones pactadas en los acuerdos. b La resolución de conflictos societarios, las diferencias que ocurran entre los accionistas, o entre estos y la sociedad o entre estos y sus administradores, en desarrollo del contrato social o del acto unilateral. c La impugnación de actos de asambleas, juntas directivas, juntas de socios o de cualquier otro órgano directivo de personas sometidas a su supervisión. Con todo, la acción indemnizatoria a que haya lugar por los posibles perjuicios que se deriven del acto o decisión que se declaren nulos será competencia exclusiva del Juez. d La declaratoria de nulidad de los actos defraudatorios y la desestimación de la personalidad jurídica de las sociedades sometidas a su supervisión, cuando se utilice la sociedad en fraude a la ley o en perjuicio de terceros, los accionistas y los administradores que hubieren realizado, participado o facilitado los actos defraudatorios, responderán solidariamente por las obligaciones nacidas de tales actos y por los perjuicios causados. Así mismo, conocerá de la acción indemnizatoria a que haya lugar por los posibles perjuicios que se deriven de los actos defraudatorios. e La declaratoria de nulidad absoluta de la determinación adoptada en abuso del derecho por ilicitud del objeto y la de indemnización de perjuicios, en los casos de abuso de mayoría, como en los de minoría y de paridad, cuando los accionistas no ejerzan su derecho a voto en interés de la compaía con el propósito de causar dao a la compaía o a otros accionistas o de obtener para sí o para un tercero ventaja injustificada, así como aquel voto del que pueda resultar un perjuicio para la compaía o para los otros accionistas. 3 Artículo 43. Abuso del derecho. Los accionistas deberán ejercer el derecho de voto en el interés de la compaía. Se considerará abusivo el voto ejercido con el propósito de causar dao a la compaía o a otros accionistas o de obtener para sí o para una tercera ventaja injustificada, así como aquel voto del que pueda resultar un perjuicio para la compaía o para los otros accionistas. Quien abuse de sus derechos de accionista en las determinaciones adoptadas en la asamblea, responderá por los daos que ocasione, sin perjuicio que la Superintendencia de Sociedades pueda declarar la nulidad absoluta de la determinación adoptada, por la ilicitud del objeto. La acción de nulidad absoluta y la de indemnización de perjuicios de la determinación respectiva podrán ejercerse tanto en los casos de abuso de mayoría, como en los de minoría y de paridad. El trámite correspondiente se adelantará ante la Superintendencia de Sociedades mediante el proceso verbal sumario. 6. El empleadomiembro de junta directiva, que no es accionista y funge como administrador, NO puede asumir poder del cónyuge accionista, y votar los balances y cuentas de fin de ejercicio como los de liquidación, en los términos del artículo 45, 46 y 47 de la Ley 222 de 1995. 7. El empleadomiembro de junta directiva que no es accionista y fungió como administrador, puede asumir poder de su cónyuge accionista que tuvo o tienen esa condición, administrador pero no puede votar los balances y cuentas de fin de ejercicio como los de liquidación, en los términos del artículo 45, 46 y 47 de la Ley 222 de 1995. A la pregunta No. 8 que establece: De ser negativa la respuesta a la pregunta N 7, en las condiciones anotadas, cuál es la consecuencia jurídica de la actuación del miembro principal de junta la directiva en la reunión de asamblea el acta de la reunión se afecta de nulidad Las decisiones tomadas en contravención a la previsión legal del artículo 185 del Código de Comercio, puede dar lugar a la nulidad en virtud de lo previsto por el artículo 190 ibídem. En efecto la respuesta a la presente inquietud, se resuelve conforme a los supuestos facticos expuestos en el numeral 5 del punto anterior de la presente consulta, pues categóricamente, debe advertirse que esta Oficina no puede juzgar y sancionar una conducta de carácter particular a través de la modalidad de la consulta, pues tal labor le corresponde al juez jurisdiccional definirlo mediante sentencia que declaré tal circunstancia. A la pregunta No. 9: De ser negativa la respuesta a la pregunta N 7, y teniendo en cuenta que el miembro principal de la junta directiva, en las condiciones anotadas, en la reunión de asamblea representa la mayoría 52 de las acciones, cuál es la consecuencia jurídica de la decisión de aprobar o improbar el informe de gestión y los estados financieros y sus notas el informe de gestión y los estados financieros pueden ser aprobados por el 48 de las acciones restantes En el entendido, que el empleado que no es accionista, que no funge como administrador, puede asumir el poder de su cónyuge accionista para que la represente en el máximo órgano social, lo que lo habilita en nombre de su poderdante para votar los balances y cuentas de fin de ejercicio como los de liquidación, en los términos del artículo 45, 46 y 47 de la Ley 222 de 1995. En los eventos en que el accionista funja como administrador, para efectos de establecer la mayoría decisoria, debe tenerse en cuenta lo sealado en el en Oficio 220-35460 del 24 de agosto de 2001, que al respecto dispuso lo siguiente: En consecuencia el quorum y por consiguiente la mayoría decisoria para efectos de la aprobación de este punto del orden del día, se integrará con las cuotas o acciones de quienes tengan la aptitud para votar, esto es, descontando previamente aquellas de que sean titulares de las personas para ese fin que están inhabilitadas, pues solo de esa manera se concilia la aplicación de las normas que por una parte consagran para los administradores la obligación de preparar y someter a consideración del máximo órgano social el balance y las cuentas de fin de ejercicio y por la otra les impide emitir su voto. A este propósito, también se sugiere la consulta de los oficios 220- 41866 del 10 de Agosto de 2005, 220-057516 del 19 de Octubre de 2006 y 220-030175 del 11 de abril de 2008. Respecto a la pregunta No. 10 La Junta Directiva de una sociedad anónima, una vez recibidos oportunamente de parte de la gerencia, para su conocimiento y previa revisión, el informe de gestión, los estados financieros del ao 2018 y sus notas, al evidenciar posibles errores contables en la aplicación de las NIIF, puede guardar silencio, no requerir a la gerencia para que rinda las explicaciones o realice los ajustes del caso, y esperar al día de asamblea para recomendar su no aprobación El hecho de que la Junta Directiva, deliberadamente guarde silencio respecto de posibles errores en la aplicación de la NIIF, vulnera el derecho de inspección de los accionistas, y los induce al error Cuál es el procedimiento a seguir, en el evento de que la Junta Directiva, le recomiende a la asamblea NO aprobar el informe de gestión, ni los estados financieros y sus notas El artículo 438 del Código de Comercio, dispuso: Artículo 438. Salvo disposición estatutaria en contrario, se presumirá que la junta directiva tendrá atribuciones suficientes para ordenar que se ejecute o celebre cualquier acto o contrato comprendido dentro del objeto social y para tomar las determinaciones necesarias en orden a que la sociedad cumpla sus fines. Bajo esa perspectiva, se presume que la junta directiva puede ordenar todos los correctivos y determinaciones necesarias en orden al cumplimiento de las disposiciones legales o estatutarias, y en ese entendido no escapa a la función de apoyo y asistencia al representante legal, entre otras funciones, sugerir ajustes, cambios, correcciones, observaciones, para preparar y presentar a la asamblea o junta de socios para su aprobación o improbación la rendición de cuentas de fin de ejercicio, en los términos de los artículo 23, 24 y 45 y siguientes de la Ley 222 de 1995. Por lo cual, el incumplimiento de las funciones de la Junta Directiva, a tono con los mandatos indicados, no puede ser materia de calificación, reproche o sanción a través del ejercicio de la consulta, pues escapa a la competencia de esta Oficina tal proceder, pues estas circunstancias tienen su propios mecanismos legales, administrativos o jurisdiccionales de examen, revisión y sanción de las que se puede hacer uso. Ahora bien, el hecho de que la Junta Directiva no advierta las deficiencias que pueda presentar la información financiera a consideración de la asamblea o junta de socios para su aprobación o improbación, no quiere decir que se esté vulnerando el ejercicio del derecho de inspección de que goza cada accionista, para inspeccionar los documentos de que trata el artículo 446 y 447 del Código de Comercio, los que tendrán la oportunidad de formular sus reparos en ese sentido en la reunión correspondiente. Sobre este aspecto tangencial se sugiere la consulta de los oficios 220-66812 del 18 de octubre de 2000 y 220-57325 del 22 de octubre de 1999. Respecto a la pregunta No. 11: Conforme a los estatutos de la sociedad anónima en ley 550 de 1999, la asamblea de accionistas tiene la calidad de órgano directivo y administrativo por su parte el artículo 23 de la ley 222 de 1995 establece los deberes de los administradores. Con base en estas disposiciones se pregunta lo siguiente. parte de una accionista, en una reunión extraordinaria del máximo órgano de administración, puede votar, para no autorizar al gerente de dicha compaía, para iniciar acciones judiciales en contra de la accionista poderdante o debió declararse impedida dicha profesional del derecho Sobre este particular, esta Oficina no puede entrar a definir, calificar, reprochar, sancionar, sugerir actuaciones u opinar sobre las actuaciones de los apoderados y sus consecuencias a través del ejercicio de la consulta, pues escapa a la competencia de esta Oficina tal proceder. En efecto, el régimen de la Ley 550 de 1999, ha establecido un procedimiento para la solución de controversias que se susciten, conforme a los mandatos previstos por los artículos 35, 37 y 38 del citado régimen de recuperación. En los anteriores términos su solicitud ha sido atendida en el plazo y con los efectos descritos en el artículo 28 de la Ley 1755 de 2015, que sustituyó el Título II, Derecho de Petición del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso, no sin antes sealar que puede consultarse en la P.Web de la Entidad, la normatividad, los concepto jurídicos alusivos con el tema u otro cualquiera de su interés.