REPÚBLICA DE COLOMBIA RAMA JUDICIAL DEL PODER PÚBLICO TRIBUNAL SUPERIOR DE DISTRITO JUDICIAL DE MEDELLÍN SALA SEGUNDA CIVIL DE DECISIÓN Medellín, treinta (30) de abril de dos mil veinticinco (2025) Proceso Verbal Radicado 05360310300120210021201 Demandante EMS INGENIERÍA Y MONTAJES S.A.S. Demandada INGEOMEGA S.A. Providencia Sentencia No.009 Tema Decisión Resolución, cumplimiento de indemnización de perjuicios por incumplimiento contractual.
Confirma Ponente Luis Enrique Gil Marín I. OBJETO Se decide el recurso de apelación interpuesto por ambas partes, contra la sentencia proferida por el JUZGADO PRIMERO CIVIL DEL CIRCUITO DE ORALIDAD DE ITAGÜÍ, en el proceso verbal instaurado por EMS INGENIERÍA y MONTAJES S.A.S., en contra de INGEOMEGA S.A. II.
ANTECEDENTES 1. Demanda inicial. 1.1. Pretensiones: Solicita se declare que la sociedad demandada incumplió el contrato de obra celebrado con la demandante, el 06 de febrero de 2016; consecuente con lo anterior, se declare la terminación y/o resolución del contrato; se le condene a pagar: Daño Emergente $496.691.568,oo; Lucro cesante $3.280.586.554,oo y, cláusula penal: $875.568.351,oo; sumas debidamente indexadas desde el 12 de octubre de 2016 hasta su pago total. 1.2.
Elementos fácticos: EPM adjudicó al consorcio NUEVA ESPERANZA, integrado por FCC e INGEOMEGA S.A.S., la construcción y montaje de varias líneas de transmisión, en las que se incluyó “La construcción y montaje de la línea de transmisión para el proyecto nueva esperanza, grupo 1, líneas de transmisión 500kv, circuito sencillo Bacatá – Nueva Esperanza – de 45 KM aproximadamente”, para complementar las obras que se contrató entre las partes; como la sociedad demandada no tenía la suficiente experiencia para este tipo de construcción y montaje, para ejecutar la obra contactó al señor Juan de Jesús Garzón porque tenía el conocimiento y la experiencia que se requería, como accionista y representante legal de la persona jurídica demandante; como la subcontratación estaba prohibida, la demandada propuso a la demandante que firmara un contrato para que ésta ejecutara las labores convenidas; propuesta que se aceptó y, para ello acordaron previamente: “(i) Que el personal de EMS INGENIERIA Y MONTAJES S.A.S., fuera el contratado por INGEOMEGA S.A.S. y (ii) que el pago del personal lo hiciera INGEOMEGA S.A.S., con cargo a la remuneración pactada a favor de EMS INGENIERIA Y MONTAJES S.A.S., la cual recibiría conforme a cada corte de obra”; lo que fue plasmado en las cláusulas quinta y sexta de la convención, que fue suscrita el 06 de febrero de 2016.
La demandante se obligó a adelantar “La construcción y montaje de la línea de transmisión para el proyecto nueva esperanza, grupo 1, líneas de transmisión 500kv, circuito sencillo Bacatá – Nueva Esperanza – de 45 KM aproximadamente”; es decir, el mismo objeto del contrato suscrito entre Empresas Públicas de Medellín y el consorcio del que hace parte la accionada; el valor inicial del contrato ascendió a $8.755.683.510,oo, más IVA del 16% calculado sobre una utilidad del 3%, que se pagaría así: $350.000.000,oo, equivalente al 4% descontable al corte de cada obra; las demás sumas conforme a cada corte de obra y, al momento de liquidar el contrato se pagaría el 5% más IVA calculado sobre el 3% de utilidad, que correspondía a la retención en garantía que se realizaba en cada acta mensual de avance de obra; en la cláusula sexta se acordó que, la remuneración se cancelaría por el contratante dentro de los 15 días siguientes a la presentación de la factura por parte del contratista; el plazo inicial fue de 5.16 meses (155 días calendario), contados desde la suscripción del acta de inicio de obra y, según el cronograma de actividades.
Radicado Nro. 05360310300120210021201 El 03 de marzo de 2016, se firmó un OTROSÍ No. 1, sustituyendo la cláusula novena del contrato, para eliminar la póliza de garantía de pago de salarios y prestaciones sociales y, redujo a un 5% el valor del amparo de la póliza de calidad de los bienes suministrados, porque los contratos de trabajo los suscribía la demandada a costa de la demandante; el 21 de junio adiado, se suscribió el OTROSÍ No. 2, modificando la cláusula segunda; esto es, se amplió el plazo de ejecución de la obra hasta el 15 de noviembre de 2016; es decir, se adicionó en 138 días; igualmente, se modificó la cláusula tercera y como anticipo estableció $800.000.000,oo; los contratantes acordaron como tiempo para la ejecución y desarrollo de la obra, el pactado entre el CONSORCIO NUEVA ESPERANZA e INGEOMEGA S.A., para evitar incumplimientos con EPM; el objeto contractual se circunscribió a la construcción y montaje de la línea de transmisión de energía eléctrica, que consta de 129 torres de energía y que pasa a insertar; al iniciar las labores de intervención de los terrenos para ejecutar el contrato, se presentaron inconvenientes ajenos a la voluntad de la demandante, como consta en el email remitido por la actora a la demandada el 29 de febrero de 2016, que pasa a incorporar; las irregularidades eran ajenas a la voluntad de la pretensora y, se continuaron presentando en forma sistemática, conforme los emails que allega y de los que destaca el de 22 de marzo de 2016, remitido por Andelfo Fonseca; en el mes de abril de 2016, se enviaron varios email a la accionada, de los que inserta el del 20 de abril; lo que igualmente aconteció en los meses de mayo, junio, agosto y septiembre de 2016; agregando los emails de 31 de mayo, 16 de junio, 26 de julio, 29 de agosto y 13 de septiembre de 2016.
La demandante como era usual, radicó la factura del corte a septiembre de 2016, que no se canceló, a pesar de lo reiterativa para su pago dada su situación económica y, que era indispensable para continuar con la ejecución del contrato; lo que no era ajeno para la demandada porque la pretensora contrató un número importante de proveedores, mantenía y operaba todos sus equipos, incluyendo los vehículos destinados al transporte de personal y material; ante esa situación, el 10 de octubre de 2016, la demandante informó al ingeniero Juan Orrego director del proyecto, que requería el pago de lo debido en forma inmediata; solicitud negada por la sociedad demandada, sin que para ello mediara causa legal o contractual; el 02 de noviembre de 2016, presentó una solicitud formal a la demandada para que pagará las obligaciones; recibiendo respuesta el 10 de los mismos, mes y año, de donde destaca lo siguiente: “(i) No acepta realizar el pago de las facturas correspondientes a los meses de septiembre y octubre de 2.016 argumentando Radicado Nro. 05360310300120210021201 que a la fecha EMS le debe mil novecientos cuarenta y tres millones doscientos noventa y tres mil seiscientos ochenta y un pesos ($1.943.293.681.oo).
(ii) Afirman que no visualizan la forma de recuperar esa cifra, porque según ellos EMS abandonó la obra desde el 10 de octubre y ha sido INGEOMEGA quién ha operado y costeado la obra. (iii) Señalan que EMS en la reunión del 12 de octubre de 2.016 había manifestado su intención de no continuar con el contrato y que por ende no habría más ejecución de obra contra la cual compensar.
(iv) Indican que EMS hacía más de tres meses que no pagaba los materiales asumidos contractualmente, siendo INGEOMEGA quien los habría realizado para no paralizar la obra. (v) Igualmente señalan que EMS manifestó en la reunión del 12 de octubre de 2016, el impago de las obligaciones con proveedores por más de mil trescientos millones de pesos ($1.300.000.000.oo), sin que a esa fecha hubiere demostrado la causalidad del mismo.
(vi) Manifiestan que es falsa la afirmación referente a la continuación de la ejecución del contrato por parte de EMS”. Además informa que, no existe desequilibrio financiero conforme a los apartes que pasa a insertar; afirmaciones rechazadas por la demandante en el comunicado remitido por su apoderado el 19 de enero de 2017, destacando que la accionada logró su objetivo de desconocer los derechos de la pretensora y hacerse a la ejecución directa del contrato con Empresas Públicas de Medellín, desde el 11 de octubre de 2016, aprovechándose del personal pagado por la demandante, así como de la maquinaria, herramienta y equipos; además, continuó utilizando la infraestructura dedicada al sostenimiento y mantenimiento del personal; esto es, 3 casinos y 4 casas de hospedaje con toda su dotación y, dispuso de manera abusiva de los materiales como agregados y aceros; para lo cual incluye el aparte que considera pertinente.
De donde considera que, ello refleja el comportamiento inadecuado de la demandada, quien basada en aspectos meramente subjetivos imputó incumplimiento contractual a la demandante, con argumentos que fueron desvirtuados con la misiva a la que aludió; donde se revela que la pasiva fue la parte incumplida de forma reiterada y sistemática, desde el día siguiente a la suscripción del contrato, porque nunca entregó el cronograma, no liberó oportunamente las 60 torres para iniciar la construcción, emitió órdenes de trabajo sin las previsiones necesarias, como se destaca en el comunicado que viene de indicarse; a pesar de las dificultades y obstáculos que afrontó la actora, ejecutó las obras que se evidencian en el cuadro que inserta; precisa que las fechas y lugares no constan en sus archivos; presentó derecho de petición el 17 de junio de 2021, a Radicado Nro. 05360310300120210021201 CONSULTORIA COLOMBIANA S.A., que actuó como interventora en el contrato del CONSORCIO NUEVA ESPERANZA y EMPRESAS PÚBLICAS DE MEDELLÍN; sin recibir respuesta; aclarando que en el precitado cuadro, los colores rojo y azul corresponden a lo que se realizó de obra civil y montaje; el color rojo solo obra civil y, sin color, que no se realizó obra civil ni montaje.
Ante la falta de solución a lo planteado, el 05 de septiembre de 2017, la pretensora a través de mandatario judicial remitió comunicación a la accionada, quien dio respuesta el 4 de julio; de la cual transcribió los apartes que consideró pertinentes; señalando que en la petición, se insiste a la demandada para que aporte la información que meses atrás había solicitado y que es vital para determinar si aceptan o no los costos alegados por INGEOMEGA; amén, que dicha sociedad no quiso conciliar esta situación, lo que ha generado una grave crisis financiera a la demandante, poque a la fecha sigue adeudando a sus proveedores y demás acreedores, sumas significativas con sus intereses; dejando además claro que la pasiva canceló a la pretensora $5.475.096.956,oo, por anticipo a las facturas que relaciona; en resumen indica: Valor total contratado $8.755.683.510,oo – valor facturas y anticipo $5.475.096.956,oo = saldo por pagar $3.280.586.554,oo; resalta que, las contratantes antes de la presentación de las facturas, se reunían y detallaban la ejecución parcial de la obra y, de la cifra final descontaron lo concerniente a pago de salarios por la accionada a través de la pretensora y la retención en garantía, presentando la facturación por el valor neto. 1.3.
Admisión de la demanda y réplica: Admitida la demanda, se notificó a la demandada quien la replicó, se opuso a las pretensiones y como medios de defensa propuso: (i) ausencia de incumplimiento contractual por parte de INGEOMEGA; (ii) inexistencia de la obligación reclamada; (iii) contrato no cumplido; (iv) improcedencia de la declaratoria de terminación o resolución contractual y, (v) compensación. Objeción al juramento estimatorio: Objeta el juramento estimatorio porque los perjuicios materiales reclamados no tienen sustento en documentos financieros con soporte contable y con los requisitos de ley, como lo precisa frente al daño emergente y lucro cesante que se reclaman; solicita se apliquen a la pretensora las sanciones previstas en el artículo 206 del C.G.P. Radicado Nro. 05360310300120210021201 2.
Demanda de reconvención 2.1. Pretensiones: La demandada INGEOMEGA S.A.S., presentó demanda de reconvención contra la demandante EMS INGENIERÍA Y MONTAJES S.A.S., suplicando se declare que la demandada en reconvención, incumplió el contrato de obra; en consecuencia se le condene a pagar a su favor $1.954.108.546,oo, por costos directos asumidos y adeudados por EMS INGENIERÍA Y MONTAJE S.A.S.; $484.796.327,oo por concepto de cláusula penal y, ordene la devolución de $655.420.296,oo por anticipo no amortizado; más los intereses de mora a la tasa máxima legal permitida desde el mes de diciembre de 2016, cuando se liquidó el contrato, hasta su pago total. 2.2.
Elementos fácticos: NUEVA ESPERANZA, es un proyecto de construcción y montaje de redes de transmisión de energía de aproximadamente 45 kilómetros de extensión, ubicado en el departamento de Cundinamarca; para su ejecución Empresas Públicas de Medellín, realizó el proceso de contratación PC-2013000068, adjudicado al CONSORCIO NUEVA ESPERANZA, integrado por FCC SIE e INGEOMEGA S.A.; en cuya virtud se firmó el contrato CT-2013-000642; para la ejecución del contrato INGEOMEGA contrató a EMS INGENIERÍA Y MONTAJE S.A.S., para… “La construcción y montaje de la línea de transmisión para el proyecto nueva esperanza, grupo 1, líneas de transmisión 500kv, circuito sencillo Bacatá – Nueva Esperanza – de 45 KM aproximadamente celebrado entre el CONSORCIO NUEVA ESPERANZA y EPM.
De acuerdo a la oferta comercial entregada por el contratante y negociada entre las partes”. Precisa que EMS INGENIERÍA Y MONTAJES S.A.S., se obligó a ejecutar el proyecto conforme a las especificaciones técnicas indicadas en el contrato y que transcribe; de donde considera que la obligación de la contratista, era ejecutar y desarrollar el contrato conforme a los requerimientos técnicos del pliego de condiciones del proceso de contratación PC-2013-000068 y el contrato CT-2013-000642 de Empresas Públicas de Medellín, lo que no hizo; en las cláusulas tercera y quinta de la convención se pactó la forma de pago y las obligaciones generales del contratista, que pasa a reproducir; que en materia de subcontratación, por mandato legal y contractual con Empresas Públicas de Medellín, INGEOMEGA continúa siendo responsable de la carga prestacional, seguridad y salud del personal que ejecutaría el contrato y, que por su alto volumen requería una capacidad económica importante por parte de EMS, que no podía acreditar en su totalidad; en el contrato se acordó que todo el personal requerido en el proyecto sería Radicado Nro. 05360310300120210021201 vinculado contractualmente por INGEOMEGA, quien en forma directa cancelaría sus salarios y prestaciones sociales; valor que descontaría a EMS de las facturas de avance de obra; es decir, EMS ejecutaría el contrato, pero el personal sería vinculado directamente por INGEOMEGA, conforme a lo acordado en las cláusulas tercera y sexta del contrato.
INGEOMEGA S.A.S., canceló como anticipo a EMS INGENIERÍA Y MONTAJES S.A.S., $825.000.000,oo, de los que solo amortizó el 20.55%; esto es $169.579.704,oo, por este rubro adeuda $655.420.296,oo; durante la ejecución del contrato EMS presentó inconvenientes en la administración, planificación y ejecución del proyecto, poque no realizó las obras conforme a los requerimientos establecidos, lo que conllevaba el incumplimiento de las obligaciones a su cargo; desde el mes de marzo de 2016, se evidenció una clara falta de planeación e incapacidad financiera por parte de EMS, porque mes a mes solicitó a INGEOMEGA el pago anticipado de actividades que, eran elaboradas como anexos y descontadas del acta final de cada mes, junto con la nómina de los trabajadores que era desembolsada por INGEOMEGA; ante el aumento vertiginoso de las sumas a descontar y, la poca ejecución de las actividades, la contratista entró en saldo negativo para cada una de las actas, llevando a que los descuentos de anticipo no se ejecutaran desde mayo de 2016; en el mes de agosto adiado, INGEOMEGA se vio en la necesidad de pagar a los proveedores de EMS el valor de los suministros y servicios requeridos para la ejecución del proyecto, porque EMS no estaba cumpliendo; lo que generó múltiples requerimientos por parte de la interventoría, Empresas Públicas de Medellín y la comunidad; lo que demuestra un claro incumplimiento por parte de la contratista a lo previsto en el numeral 16 de la cláusula quinta del contrato.
En vista de lo anterior, los valores que debía descontar INGEOMEGA de cada factura que presentara EMS, aumentaban rápidamente y, la productividad iba en descenso; generando que no se reportaran avances en las actividades contractuales ni en la facturación de EMS, que permitiera amortizar el anticipo, descontar el valor de los salarios y prestaciones sociales de los trabajadores, los adelantos de obra y el valor cancelado a los proveedores e insumos; situación que se evidencia en el acta de obra No. 8 de 04 de octubre de 2016 y, en el acta No. 9 cuyo periodo a liquidar era del 19 de septiembre al 09 de octubre, las que pasa a transcribir; dentro de las obligaciones contractuales EMS, tenía que disponer de los equipos y personal necesario para el desarrollo del contrato y, suministrar los Radicado Nro. 05360310300120210021201 materiales requeridos para la construcción de la obra; pero como viene de indicarse, a raíz de los incumplimientos de la contratista INGEOMEGA desde el mes de agosto de 2016, se vio en la necesidad de desembolsar de forma directa los costos de los insumos, herramientas y servicios a cargo de EMS; para evitar mayores dilaciones en la obra; situación que puso en grave riesgo no solo la obra, sino la economía de INGEOMEGA; amén, que EMS a la fecha adeuda $2.609.528.842,oo sin tener avances de ejecución de obra;
INGEOMEGA se vio en riesgo ante Empresas Públicas de Medellín, por la imposición de sanciones por retrasos e incumplimientos. Si bien EMS ejecutó labores por más de 257 días, es decir, el 87.7% del plazo contractual, dichas actividades representaron un avance de obra del 55.36%; labores canceladas por INGEOMEGA conforme lo pactado; luego de la liquidación del contrato evidenció que EMS le adeudaba $2.609.528.842,oo, acorde con la relación que incluye; de donde colige que, la demandada en reconvención incumplió sus obligaciones contractuales, entregando productos en deficientes condiciones y sin amortizar el anticipo entregado; debiendo reconocer a INGEOMEGA $484.796.327,oo, por cláusula penal. 2.3.
Admisión y replica: el 26 de noviembre de 2021, se admitió la demanda de reconvención, la demandada la replicó, se opuso a las pretensiones y como medios de defensa formuló los siguientes: i) contrato no cumplido; ii) inexistencia de la obligación reclamada; iii) improcedencia del reconocimiento de la cláusula penal; iv) ausencia de obligaciones dinerarias a cargo de EMS INGENIERÍA Y MONTAJES S.A.S. y, v) compensación. Objeción a la estimación juramentada: Se pretende el cobro de varios conceptos con soporte en las actas Nos. 8 y 9, que no han sido autorizados ni aceptados por la demandada; amén, que ésta no incumplió el contrato para que se haga efectiva la cláusula penal; solicita, se apliquen las sanciones legales. 3.
Sentencia Se profirió el tres (03) de marzo de 2023, con la siguiente resolución: “PRIMERO: DENEGAR LAS SUPLICAS de la demanda interpuesta por EMS Ingeniería y Construcción SAS, por las razones expuestas. Radicado Nro. 05360310300120210021201 “SEGUNDO: DENEGAR LAS SUPLICAS de la demanda de reconvención interpuesta por INGEOMEGA SA, por las razones expuestas.
“TERCERO: CONDENAR EN COSTAS a ambas partes, por lo expuesto. Como agencias en derecho se fija la suma de diez (10) salarios mínimos legales mensuales vigentes que deberá reconocer cada parte a la otra, sumas que serán compensadas en la liquidación de costas”. Considera que, resulta claro que los motivos de inconformidad que originaron la controversia, se suscitaron inicialmente en lo afirmado por EMS; esto es, que el contrato suscrito con INGEOMEGA hacía parte de la licitación y la contratación celebrada por el CONSORCIO NUEVA ESPERANZA con Empresas Públicas de Medellín; que en el contrato suscrito con INGEOMEGA estaba estipulado el conocimiento que EMS, debía tener de los pliegos de Empresas Públicas de Medellín; pero el contrato se ejecutó bajo la dirección de INGEOMEGA, a través del señor Perafan, sin disponer de las torres para ser intervenidas; es decir, los predios no fueron liberados en debida forma; actividad que debía garantizar INGEOMEGA porque se había comprometido a liberar 60 puntos de torre, o 10 puntos de manera semanal; razón por la que EMS al hacer presencia para ejecutar las obras, se encontró con una serie de impedimentos arqueológicos, prediales y sociales, que imposibilitaron la intervención de los puntos de torre; generando sobrecostos y retrasos en las obras.
Precisa que, INGEOMEGA atribuyó el incumplimiento a EMS INGENERÍA Y MONTAJES S.A.S., por la falta de planeación y organización; presentando atrasos en los tiempos de ejecución, en la asignación de salarios al personal, falta de claridad y calidad de cierto personal para la obra, sobrecostos en alquiler de equipos y vehículos y, falta de pago a proveedores; que a pesar de haber adicionado el contrato frente al valor del anticipo, el término establecido y algunas garantías, decidió asumir la ejecución de la obra, para evitar incumplimientos con EPM por parte del CONSORCIO NUEVA ESPERANZA; de donde colige que, de todo este enrollo de circunstancias, cada una de las partes imputan sumas de dinero adeudadas a cargo de la otra.
Prosigue indicando que, del material probatorio adosado al plenario se advierte que, Empresas Públicas de Medellín, realizó un proceso de licitación para ejecutar las obras de construcción y montaje de la red de transmisión para el proyecto NUEVA ESPERANZA; mediante el contrato 2013-642 contrató los servicios del Radicado Nro. 05360310300120210021201 CONSORCIO NUEVA ESPERANZA, para la línea de transmisión 500 KV, por un valor de $15.155.904.882,oo; asimismo, el CONSORCIO NUEVA ESPERANZA del que hacia parte INGEOMEGA, subcontrató a ésta en $12.801.169.134,oo, para adelantar el proyecto, donde incluía el AIU correspondiente al 17.31% y, el IVA del 16% sobre una utilidad del 3%; posteriormente INGEOMEGA contrató los servicios de EMS INGENIERÍA Y MONTAJES, según documento de 06 de febrero de 2016, teniendo como objeto el antes señalado, por $8.755.683.510,oo incluido el IVA del 16% sobre una utilidad del 3%, con un plazo inicial de 155 días, sin exceder del 30 de julio de 2016; el 03 de marzo adiado, suscribieron un OTROSÍ modificando algunos aspectos de las garantías; el 21 de julio de 2016, firmaron un nuevo OTROSÍ, modificando el plazo de ejecución en 293 días, para un total de 9.7 meses, y fijando como anticipo adicional $450.000.000,oo, que sumados al inicialmente pactado $350.000.000,oo para un total de $800.000.000,oo.
De donde advierte que de dichos documentos, en especial, del contrato suscrito entre el CONSORCIO NUEVA ESPERANZA e INGEOMEGA, y del celebrado por ésta con EMS INGENIERÍA Y MONTAJES, se desprende un número similar de actividades con algunas variaciones; además, en el subcontrato con EMS, se establecieron obligaciones a cargo del contratista, como entregar y cumplir el cronograma estimado de obra, atender los requerimientos del contratante, emitir con el contratante las directrices, seguimientos y monitoreos al cumplimiento del contrato, seguir dichas directrices, organizar la ejecución del trabajo, suministrar los materiales requeridos para la construcción, etc.; a cargo del contratante, ejercer actividades de vigilancia y control, contratar y pagar salarios y prestaciones de la mano de obra, suministrar materiales de puesto a tierra, personal, equipos, transporte, los insumos requeridos para la misma actividad; a su vez se dijo que, en caso que Empresas Públicas de Medellín, reconozca el pago de tiempos muertos no imputables al contratista, las partes acordarían los valores y serían reconocidos a la luz del contrato; se acordó que tanto el contratista como el contratante, podían dar por terminado el contrato en cualquier momento por incumplimiento de la contraparte; además, el contratante podía dar por terminado el contrato en caso de ejecución tardía, defectuosa o diferente de la pactada para la obra, ejecutar el contrato sin garantizar la terminación oportuna y la calidad de la obra y el no pago oportuno de salarios, prestaciones y aportes a la seguridad social.
Radicado Nro. 05360310300120210021201 La demandante EMS INGENIERÍA Y MONTAJES, aportó diverso material documental, como se observa en las carpetas del expediente, anexos de correos electrónicos, donde se observan subcarpetas de los meses de febrero, marzo, abril, mayo, junio, julio, agosto, septiembre, octubre y noviembre de 2016; pruebas que dan cuenta de diferentes inconvenientes que presentó EMS INGENIERÍA Y MONTAJES, por falta de liberación de predios y cambio de diseños entre otras circunstancias; con las que pretende fundamentar el incumplimiento que atribuye a INGEOMEGA; incluida la falta de entrega del cronograma de obra y, la liberación de puntos de torre;
INGEOMEGA aporta documentación que refiere a procedimientos técnicos por adelantar y algunas actividades desarrolladas, anexa actas de avance de obra de febrero, abril, mayo, junio, julio y agosto; acta de 01 de septiembre de 2016, suscrita por las contratantes; acta de 04 de octubre suscrita solo por INGEOMEGA y, acta de 10 de noviembre sin firma.
Anexa carpeta denominada mala calidad, con escritos dirigidos al Consorcio sobre las irregularidades de obra, como baja resistencia de cilindros, irregularidades en patas de torres, pilotes, incumplimiento de especificaciones, con fechas de abril a octubre de 2016, suscritas por el ingeniero residente Álvaro Javier Ortiz Santander; carpeta de reclamación a proveedores, que contiene 20 correos electrónicos de octubre a noviembre de 2016; incluida queja ante la Personería Municipal, suscrita por la Junta de Acción Comunal de la zona, alusiva a falta de pago por parte de EMS a proveedores en la zona del proyecto; carpeta denominada retrasos, que contiene escritos de febrero, abril y agosto dirigidos al Consorcio, alusivos a retrasos del contratista; impresión de correos electrónicos de los días 11, 21 y 27 de octubre y 21 de noviembre de 2016; pliego de condiciones de Empresas Públicas de Medellín; certificación de revisoría fiscal, sobre los valores adeudados por EMS; certificado financiero del contrato que señala que EMS adeuda a INGEOMEGA, los costos asumidos en las actas más anticipo; escrito con membrete de Empresas Públicas de Medellín, de 11 de marzo, que refiere a retraso en las actividades de construcción, solicitando no suspender obras en semana santa.
Escrito del 02 de julio dirigido al Consorcio sobre liberación de no conformidad, fallas procedimentales en la toma de cilindros, cantidad de productos del contratista, validación de no conformidad de cimentación del 19 de julio, dirigido al Consorcio, sobre incumplimiento en las torres 20 y 21, respecto a la existencia de patas; escrito de agosto de 2016, sobre reclamos por resultados ineficientes en Radicado Nro. 05360310300120210021201 resistencia de concretos; escritos del 10 y 31 de agosto, donde indica que EMS lleva 42 días sin presencia en obra; documento de 10 de octubre de no conformidad en cimentaciones; documento de 31 de agosto sobre bajo rendimiento; cimentaciones demoradas según comunicado del 31 de agosto; memorando del 21 de octubre sobre resultados deficientes en torres 128 y 129, dirigido al personal de INGEOMEGA; correos cruzados entre personal de INGEOMEGA sobre más inconformidades, como inactividad de obra civil, trabajos abandonados, falta de equipos, baja resistencia en patas de las torres 80 y 127; incumplimiento de normas de salud ocupacional en el mes de septiembre; en el anexo 27, obra respuesta al oficio emitido por el Juzgado a solicitud de la parte actora y, allegado por el CONSORCIO ENERGÍA COLOMBIA, quien adelantó la interventoría, donde indicó que respecto a las torres 1 a 13, 113 a 115, hubo necesidad de cambiar el tipo de cimentación, debido a las características geotécnicas del suelo, como quiera que los diseños elaborados por INGETEC, no podían ser aplicados.
Que en algunos predios donde se encontraban los sitios de las torres, se presentaron situaciones que podían dificultar el ingreso al personal del proyecto; como inconvenientes con propietarios que en algunos casos impidieron el acceso, tiempos de espera en las decisiones de autoridades judiciales y en la negociación de cultivos y servidumbres; se informó que en algunas estructuras se presentaron situaciones que ocasionaron retroceso y/o desmontaje de anguleria, originados entre otros, en planos de construcción no actualizados, tornillería que no correspondía al tipo de torres, ángulos defectuosos, piezas faltantes, falta de perforación y corrosión; fue necesario adelantar actividades de arqueología y rescate arqueológico para 22 sitios aproximadamente; las torres de transmisión no fueron demolidas; en el comité de obras de 01 de septiembre de 2016, el CONSORCIO ENERGÍA COLOMBIA, manifestó su inconformidad porque algunos indicios, daban a entender que EMS INGENIERÍA Y MONTAJES, se podía estar desempeñando como subcontratista del consorcio, sin que se hubiera dado cumplimiento a lo establecido en los pliegos de condiciones del contrato de construcción de Empresas Públicas de Medellín, que consignaba que cualquier subcontratación debía ser aprobada por la entidad.
Mediante correo electrónico del 15 de noviembre de 2016, el ingeniero Antonio Torres Fernández del CONSORCIO NUEVA ESPERANZA, solicitó formalizar a EMS, como subcontratista; sin embargo, dicha presentación fue extemporánea Radicado Nro. 05360310300120210021201 porque para esa fecha se había retirado del proyecto; en el anexo 79 obra respuesta emitida por Empresas Públicas de Medellín, quien frente a los interrogantes con relación a las torres 1 a 13, 113 a 115, informa que se realizaron algunas modificaciones, conforme al desarrollo normal del proceso; además, que se hizo la preselección de fundaciones conforme a la etapa de diseños y, según las características geotécnicas del suelo, presentes en cada uno de los sitios de torres, porque una vez se empezaron las excavaciones tenía información de primera mano sobre dichos aspectos; para obtener un mejor desarrollo técnico en la solución y aplicación de procesos constructivos; como sucede en este tipo de procesos, en cada uno de los sitios referenciados, se presentaron circunstancias particulares que, en algunos casos, condicionaban el ingreso a los predios, en razón de procesos judiciales de imposición de servidumbre, negociación con propietarios, cuestión de permisos de ingreso por parte del Consorcio y otros; pasando a relacionar los tipos de procesos que EPM adelantó, la negociación de sitios, posición judicial, negociación con propietarios, imposición judicial y, predios negociados con propietarios; además, indica que, durante el proceso constructivo se presentaron situaciones en el suministro de estructuras metálicas que fueron atendidas por EPM y la empresa SADELEC que las abasteció; los reprocesos o situaciones que afectaron el rendimiento del consorcio, fueron objeto de reconocimiento por parte de Empresas Públicas de Medellín, en el marco del cierre y liquidación del contrato; según la revisión del caso, ninguna de las torres citadas anteriormente, fue objeto de reconocimiento.
Que algunos de los sitios de torres y línea, fueron objeto de implementación de medidas para manejo de arqueología; específicamente, las torres referenciadas en el numeral 1 de la respuesta, donde se realizó rescate arqueológico, como lo fue en la torre 114; la relación contractual era entre Empresas Públicas de Medellín y el Consorcio, a quien EPM le reconoció por reprocesos en la liquidación bilateral $3.815.556.763,oo; ninguna de las fundaciones de la línea se demolió y, las únicas firmas participantes fueron FCC, SISA e INGEOMEGA S.A.S., conforme la respuesta de Empresas Públicas de Medellín. En relación con la prueba testimonial, advirtió que, el testigo Juan David Peña Arboleda, quien se desempeñó como coordinador de logística en la ejecución del contrato por parte de INGEOMEGA; dio cuenta de las diferentes actas que suscribió en representación de la empresa, en compañía del señor Joaquín Fernando Russi, ingeniero residente de EMS INGENIERÍA; precisa que existían Radicado Nro. 05360310300120210021201 actas de costo directo, actas de obra ejecutada, actas de obra final y actas anexas, con las cuales se hacía entrega de recursos por parte de INGEOMEGA a EMS, para que ésta no quedara sin flujo de caja; posteriormente, cruzaban dichas actas con las actas finales de obra, donde hacían las compensaciones a que había lugar; en varias ocasiones quedaron sumas a favor de INGEOMEGA, conforme los cortes de obra según el grado de avance de la misma, versus los recursos entregados a EMS; según el acta final de obra No. 6 de julio de 2016, EMS INGENIERÍA Y MONTAJES adeudaba a INGEOMEGA $820.000.000,oo, según la obra ejecutada hasta ese periodo por $450.000.000,oo; luego de nuevos anticipos por $97.000.000,oo a favor de EMS INGENIERÍA Y MONTAJES, ésta adeudaba para el acta final de obra No. 7 de agosto de 2016, más de $1.327.000.000,oo; teniendo en cuenta la amortización del anticipo por más de $655.000.000,oo; de ahí en adelante, las actas no fueron suscritas por EMS, dada la enorme diferencia de saldos a favor de INGEOMEGA; para el momento de la firma del acta No. 8 del mes de septiembre, miró el tema con su superior porque se estaba tornando insostenible el contrato, toda vez, que EMS adeudaba $1.579.000.000,oo a INGEOMEGA.
Al ser interrogado por el apoderado de EMS INGENIERÍA Y MONTAJES, sobre la entrega de $39.000.000,oo, es claro que, el testigo no fue concluyente al respecto; frente al acta No. 5 final de obra, presentó dubitaciones relacionando el valor total de $224.381.852,oo, sin que coincidan las sumas con las de la segunda quincena del mes de julio; respecto del acta No. 6, no corresponde a la fecha de la misma con un adelanto entregado por INGEOMEGA, quedando la duda que $200.000.000,oo, correspondían a un nuevo pago de recursos a favor de EMS, según lo indicado en su tenor literal respecto de la fecha del acta del periodo de ejecución de obra; también presentó dudas frente al pago de pólizas y vigilancia, pues no sabía si dichos conceptos estaban a cargo de EMS, a pesar de ser reclamados en las actas de obra por INGEOMEGA.
EL señor Juan Arbey Orrego Zapata, jefe inmediato del declarante anterior, manifestó que, para el 09 de octubre de 2016, momento en el que EMS se separó de la obra, había ejecutado un aproximado del 70%; que los avances de obra según las actas no correspondían con los recursos entregados por INGEOMEGA; luego de que EMS se separó de la obra, hubo proveedores a los que no se les había pagado; es así como en el anexo 13 del cuaderno principal, obran solicitudes de pago de EMS por los meses de noviembre y diciembre de 2016 Radicado Nro. 05360310300120210021201 dirigidos a INGEOMEGA; el contrato celebrado entre INGEOMEGA y el CONSORCIO, era el mismo que se celebró con EMS; al ser interrogado por el apoderado de EMS, informó que el correo electrónico utilizado en la ejecución de la obra corresponde al relacionado en el expediente, conforme con el cual se reportaban las circunstancias que entorpecían la ejecución de la obra, las cuales correspondían a situaciones normales y previsibles; respecto a algunos hechos concretos indica que no son imputables a EMS; con respecto a la mayoría de los correos veía o no la pertinencia de dar respuesta; sin embargo, muchos de esos correos correspondían a los meses de febrero a noviembre de 2016, relacionados con todo tipo de circunstancias que EMS alegó como retrasos no previstos, tanto desde el punto de vista técnico como de liberación de predios; incluida la falta de planillas una vez INGEOMEGA, cumpliera las actividades de replanteo en los sitios de torre; igualmente se evidenciaba la falta de lista de trabajo para ejecutar; de dichos correos observa el Juzgado que varias de esas circunstancias, se reconocieron por el testigo como no imputables a EMS; quien luego de que se separó de la ejecución de la obra, dirigió varios comunicados a INGEOMEGA solicitando el pago a proveedores, situación que se presentó hasta el mes de noviembre de 2016, como se evidencia en el anexo 13 del expediente, donde obran las solicitudes emitidas por EMS a INGEOMEGA.
Expone que, como apreciación del Despacho es importante señalar, según lo comunicó la firma interventora del proyecto al Juzgado, las circunstancias que representaron retrocesos que se presentaron en los sitios de torre 1 a 13, 113 a 115; sin embargo, en los correos electrónicos de que dio cuenta el declarante Juan Arbey Orrego Zapata, por parte de EMS informa sobre dificultades en más torres que las señaladas por la empresa, las cuales fueron informadas por EMS al personal de INGEOMEGA y al CONSORCIO según los correos reseñados líneas atrás. El testigo Fernando Russi, quien se desempeñó como residente de obra en representación de EMS, afirmó que, la obra ejecutada abarcó un total del 78 u 80% de la obra civil; además adelantó actividades de armado de torre en 55 puntos de torre; reconoció que EMS cometió errores; fue enfático en manifestar que las principales causas de retraso en las obras, se dieron por falta de liberación de predios, pues el personal de INGEOMEGA remitía las planillas de punto de torre, con las cuales otorgaban las autorizaciones para su intervención; sin embargo, al llegar al sitio encontraban circunstancias no previstas, como la falta Radicado Nro. 05360310300120210021201 de correspondencia con la capacidad portante del suelo y diseños inadecuados, entre otros; a pesar de ello, reconoció que EMS incurrió en actividades de obra civil mal ejecutadas, que ameritaron retrocesos; advirtiendo que los principales problemas se debían a la falta de liberación de predios, desde el punto de vista arqueológico, social y ambiental; todo lo que se realizaba a través de las planillas de obra autorizadas por Empresas Públicas de Medellín y el Consorcio Nueva Esperanza; circunstancias que retrasaron en gran medida los trabajos;
INGEOMEGA fue reticente a la hora de atender las reclamaciones, porque las liberaciones de predios debían ser escaladas ante el Consorcio y EPM; no conoció el texto del contrato suscrito entre EMS e INGEOMEGA; hubo imprecisiones a la hora del cálculo de los valores de los ítems de obra por parte de EMS; no era posible concluir una obra de tal magnitud en el término inicial del contrato, esto es para finales de julio de 2016.
Respecto a las actas de obra manifestó que, las denominadas anexos, correspondían en unos casos a las preliquidaciones de obra ya ejecutadas por EMS y en otras, a anticipos otorgados por INGEOMEGA dada la falta de flujo de caja de EMS; conforme los correos electrónicos que remitió al personal de INGEOMEGA, para el mes de agosto de 2016 se presentaron problemas de liberación de predios, lo que se debía reflejar en las planillas; amén, que dichas circunstancias hacían difícil la ejecución de la obra; refirió a las pruebas de laboratorio respecto a las cimentaciones, para indicar que la interventoría a pesar de que las cimentaciones o algunas de ellas, estaban acordes con la capacidad portante del suelo, ordenaba la demolición, para ser construidas nuevamente; incluso y frente al suministro de material de acero, once toneladas fueron suministradas, pero por problemas de diseño no se pudo usar para la obra; aspectos a cargo de Empresas Públicas de Medellín, que no fueron reconocidos por INGEOMEGA.
Desde el 29 de febrero de 2016, se presentaron problemas en los sitios de torre por las mencionadas restricciones; además que de 33 cimentaciones solo habían liberado 7; lo que representó pérdida de recursos; todo ello según carpeta de correos electrónicos aportados por EMS; la carpeta del mes de abril de 2016 dio referencia de pérdida de mano de obra, maquinaria y herramienta, porque no habían planillas para intervenir los puntos de torre; el anexo 9 de dicha carpeta dio cuenta de pérdidas por problemas de HSQ, es decir, actividades de apoyo a las obras en puntos de torre, que eran responsabilidad de INGEOMEGA, así como Radicado Nro. 05360310300120210021201 problemas sociales; la carpeta de mayo corroboró el contenido del anexo 7, de problemas en la capacidad portante del suelo en la torre 38; así como en torres 27, 31 y 32; igualmente las torres 8, 45, 46, 47, 48 y 49 que dependían de la densidad del terreno; solicitó fundaciones profundas para el pilotaje de la torre 1 a la 11, que no pudieron ser intervenidas, por problemas de arqueología de exigencia territorial que se tornaban gravosas; el anexo 10 de dicha carpeta, correo electrónico de 21 de mayo de 2016, el testigo igualmente dio cuenta de pérdida de recursos por problemas estructurales y de planillas; inconvenientes evidenciados en correo del mes de junio (anexo 6), correspondiente a problemas técnicos no imputables a EMS, como el alto nivel freático, entre otros; según correo del anexo 4 del mes de agosto, se dejaba constancia de problemas de arqueología; que la mayor inversión para la ejecución de la obra se presentaba en la obra civil, que corresponde en un 80% aproximado al valor total y, que el tendido de las redes se llevaría un 20% aproximado de la obra.
Continúa señalando el Juzgado que, resulta evidente que entre las partes se pactó el desarrollo de la obra tantas veces reseñada a precio unitario; estimando el valor inicial del contrato como se indicó; sin embargo, INGEOMEGA se comprometió a pagar directamente el personal de mano de obra calificada y de obreros; además, de descontar el anticipo en cada avance y algunos suministros; lo que presentó discordancia con la cantidad de obra que INGEOMEGA reprocha a EMS, dado el avance para el 01 de septiembre de 2016; alegando un retraso significativo en porcentaje de obra por parte de EMS, porque a esas alturas el contratista adeudaba $884.136.000,oo y, para ese mes había ejecutado $742.924.000.oo; circunstancias que para el Juzgado no encuentra coherencia con el contrato celebrado entre las partes, como más adelanta se detallará; pues lo normal es que INGEOMEGA según el avance de la obra, cancele las cantidades ya ejecutadas y, a pesar de ello, pagó personal sin el recibo de las cantidades de obra según la modalidad de contratación; es evidente que, entre las partes se celebró un contrato de obra unitario; lo que en sana lógica indica que de acuerdo a las cantidades de obra ejecutada, se pagaría dicho contrato por parte de INGEOMEGA; sin embargo, en este punto, INGEOMEGA procedió a pagar alejándose de lo acordado; esto es, pagó mano de obra en mayores cantidades a la obra ejecutada, al igual que a los proveedores contratados por EMS; pues según lo informa INGEOMEGA se vio en la necesidad de pagar a los terceros proveedores, por los inconvenientes de obra presentados.
Radicado Nro. 05360310300120210021201 De lo observado, se desprende que a pesar del clausulado del contrato celebrado entre las partes, por la forma como fue ejecutado, concluye el Despacho que, cambiaron las condiciones pactadas inicialmente, toda vez, que dicho subcontrato fue objeto de un OTROSÍ en tiempo y valor de anticipo; acordando además que en caso de retrasos o no conformidades, el contratante podía asumir su ejecución; lo que sucedió desde el mes de agosto de 2016; resaltando que EMS reclama a INGEOMEGA unos $3.280.000.000,oo, teniendo en cuenta que el valor del contrato ascendía a unos $8.755.000.000,oo, al considerar que de la obra ejecutó el equivalente a $5.475.096.956,oo y, considerando que se le adeudaba lo pretendido en la demanda; asumiendo que dicho excedente correspondía a la utilidad esperada; pero dichas aseveraciones resultan ambiguas porque EMS pretende el excedente del valor total del contrato que no ejecutó; evento en que el Juzgado concuerda con el apoderado de INGEOMEGA; teniendo como soporte la versión del ingeniero Fernando Russi, quien manifestó que a su juicio se ejecutó entre un 78 u 80% la obra civil y, un 55% del armado; sin que de la prueba aportada se pueda determinar realmente, cuál fue el porcentaje real que se ejecutó de la obra.
Acorde con lo anterior considera que, lo pretendido por EMS INGENIERÍA Y MONTAJES, se observa huérfano de prueba, porque no acreditó que ejecutó la cantidad de obra equivalente a $5.475.096.956,oo; siendo claro el contrato en el entendido que la utilidad esperada por su ejecución correspondía por lo menos al 3%; porcentaje que se tuvo en cuenta para el cálculo del IVA del 16%; por lo que no acreditó que se adeudada la suma pretendida en la demanda; otro punto que cobra relevancia, conforme la respuesta emitida por Empresas Públicas de Medellín, es el reconocimiento que realizó como dueña de la obra, al contratista Consorcio Nueva Esperanza, por concepto de reprocesos en $3.815.556.763,oo; siendo incoherente, ilógico e inequitativo, que EMS asumiera sin ningún reconocimiento dichos reprocesos, frente a los inconvenientes arqueológicos, ambientales, sociales y prediales que se presentaron; toda vez, que las contratantes acordaron que, en caso que Empresas Públicas de Medellín, reconociera el pago de tiempos muertos no imputables al contratista; se acordarían los valores de estos.
Continúa señalando que, el perito al ser interrogado afirmó que el objeto del contrato de Empresas Públicas de Medellín con el Consorcio, no dista del objeto del contrato de INGEOMEGA con EMS, y si bien en dicha convención Radicado Nro. 05360310300120210021201 INGEOMEGA asumió una serie de actividades de obra; desde ningún punto de vista se puede comprender que los reprocesos cancelados por Empresas Públicas de Medellín, al Consorcio Nueva Esperanza, que fueron asumidos por EMS, no se reconocieron a ésta; circunstancias que se acreditan con lo informado por quienes intervinieron en la firma del acta No. 7 del mes de septiembre de 2016; en el entendido que EMS INGENIERÍA Y MONTAJES, adeuda una suma superior a INGEOMEGA frente a la cantidad de obra ejecutada por aquella, o por lo menos, en los reprocesos reconocidos por Empresas Públicas de Medellín, al Consorcio del que hace parte INGEOMEGA; lo que no permite que el Juzgado dé plena credibilidad a lo consignado en dichas actas.
Así las cosas, considera que, EMS INGENIERÍA Y MONTAJES no acreditó de manera clara cuál fue el avance total de la obra que ejecutó, qué obra quedó pendiente y qué obra se le quedó adeudando; ni la circunstancia concreta de incumplimiento que imputa a INGEOMEGA; pues a pesar de las dificultades que señala desde el inicio de la obra; conforme las palabras del representante legal, por todos los medios, siguió ejecutando el contrato y la obra; a juicio del Despacho sin parámetros claros, acorde con el devenir de los hechos que no fueron previstos al inicio de la obra; máxime, que en el acta No. 7 del mes de septiembre que suscribió a nombre de EMS, el ingeniero residente Fernando Russi, se plasmó que EMS adeudaba a INGEOMEGA más de $884.000.000,oo; de un avance de obra de un poco más de $742.000.000,oo, que INGEOMEGA canceló; la contratista ni siquiera tuvo una idea clara, real y efectiva del avance de obra ejecutada, es decir, cuantos puntos de torre intervino y en qué porcentaje y, si al respecto le quedaron adeudando alguna suma; de donde colige, como se precisó líneas atrás, que EMS INGENIERÍA Y MONTAJES, no cumplió con la carga de la prueba que le incumbía; razón por la que se denegarán las súplicas de la demanda principal.
Sumado a lo anterior, precisa que, resulta contraproducente que a pesar de las desavenencias con INGEOMEGA, por la falta de entrega de torres liberadas y de un cronograma de trabajo, EMS continuará ejecutando la obra en la medida de las posibilidades; máxime, que fue EMS quien se comprometió a elaborar dicho cronograma, con la información que le suministrara INGEOMEGA; quien tampoco cumplió con dicho cometido de manera clara; por lo que considera que, las partes no discutieron con claridad los pormenores de la obra; de donde colige que, las condiciones primigenias del contrato, no eran las previstas en su tenor literal, Radicado Nro. 05360310300120210021201 porque una vez se dio inicio a la ejecución de la obra, las circunstancias variaron; al punto que suscribieron dos OTROSÍ al contrato inicial y, al margen de ello, se presentaron escenarios novedosos para las partes, que dada la falta de planeación, estudio previo y claridad, desencadenaron las controversias advertidas en este proceso.
En torno a las pretensiones de INGEOMEGA en reconvención, advierte que, tampoco están llamadas a prosperar, poque si bien el acta No. 7 del mes de septiembre de 2016, da cuenta de la suma que EMS adeudaba a INGEOMEGA; ésta no fue coherente con los pagos realizados a EMS, porque el entender era que el pago se haría por precio unitario y, por cantidad de obra ejecutada; toda vez, que esta era la modalidad del contrato; así INGEOMEGA hubiese asumido el pago de salarios y otros conceptos, pues es claro, que dichos pagos se cruzarían con lo reconocido por la obra ejecutada; además, como lo informó Empresas Públicas de Medellín, ésta canceló al Consorcio por reprocesos aproximadamente $3.800.000.000,ooo; lo que deja en entredicho lo consignado en el acta No. 7 de septiembre de 2016; frente a lo adeudado por EMS a INGEOMEGA; así como frente a la cantidad de obra que asumió INGEOMEGA, al tomar la ejecución directa de la obra.
Sumado a lo anterior, se debe tener en cuenta que el experto manifestó que, el objeto del contrato coincidía con el contrato celebrado entre el CONSORCIO NUEVA ESPERANZA e INGEOMEGA; lo que no resulta lógico dadas las obligaciones asumidas por EMS, y el valor de ambas convenciones; si bien INGEOMEGA asumió algunas obligaciones, es evidente que se separó del compromiso adquirido en cuanto a la forma de pago, porque efectuó pagos por personal y otros conceptos, sin los recibos de las obras ejecutadas conforme los precios unitarios; además, la certificación contable aportada sobre los valores adeudados por EMS a INGEOMEGA, carece de soporte claro, dadas las circunstancias en que se ejecutó el contrato; amén, que como se indicó, no resulta clara la responsabilidad de EMS en la elaboración del cronograma para la ejecución de la obra, porque INGEOMEGA no le suministró la información clara y precisa que para ello requería y, así poder someterlo a aprobación; pues como lo afirmó el perito, ello debió acontecer entre los contratantes; además, en la respuesta emitida por Empresas Públicas de Medellín, se informa que solo hubo un sitio de rescate arqueológico, cuando la interventoría hizo alusión a que se presentaron más de 20 rescates arqueológicos.
Radicado Nro. 05360310300120210021201 Sigue indicando que, si bien es cierto, como lo ha planteado el precedente de la Corte Suprema de Justicia, es deber del Juez decretar pruebas de oficio con miras a determinar indemnizaciones, frutos y demás y, que la finalidad del proceso es la justicia material y encontrar la verdad real; lo cierto es que ello no exime a las partes de probar los supuestos de hecho que persiguen las normas; brindando elementos de valor para que el juzgador decrete las pruebas, para establecer o no el monto que adeude cada quien; pero en el presente caso, no existe claridad sobre el incumplimiento que cada parte endilga a su contraparte; como se analizó líneas atrás; amén, que conforme lo afirmado por los testigos solicitados por INGEOMEGA, están acreditadas las ambigüedades y ambivalencias que se presentaron en la ejecución de la obra; pues pagaron anticipos de recursos adicionales; a lo que se suma que, las condiciones del contrato se ampliaron; tampoco resultan claras y coherentes las actas suscritas en la ejecución de la obra, por las razones señaladas en precedencia; a más, que de acuerdo con lo manifestado por los testigos, existen valores que no concuerdan con la información de las actas; es decir, si era obra ejecutada o no; pues a pesar de que INGEOMEGA pretende hacer ver la claridad de dichas actas; estas no guardan coherencia, pues resultan confusas; además, que las respuestas dadas por los deponentes a los interrogantes del apoderado de EMS; denotan la falta de claridad de las condiciones de ejecución del contrato; es decir, por fuera de lo pactado por las partes.
De donde colige, como lo dispuso líneas atrás, que se denegarán las pretensiones tanto de la demanda principal como de la de reconvención y, se condenará en costas a ambas partes. 4. Apelación Ambas partes lo interpusieron. La demandada en la demanda principal y demandante en reconvención INGEOMEGA S.A.S., dentro de los tres (3) días siguientes a la audiencia de instrucción y juzgamiento, formuló los siguientes reparos: No se realizó una debida valoración de los elementos de convicción para negar las pretensiones de la demanda de reconvención; dejando de lado que con la prueba oral y la pericial, se acreditó que EMS incumplió el contrato de obra celebrado con INGEOMEGA S.A.S., adeudando a ésta $2.124.214.074,oo, discriminados así: $1.532.124.064,oo por costos directos y, $655.420.294,oo por Radicado Nro. 05360310300120210021201 anticipo sin amortizar, menos la rete-garantía $63.330.284,oo; lo que igualmente está demostrado con las actas que se aportó, que se encuentran suscritas por lo menos hasta la No. 7, denominada “ACTA EMS AGOSTO 16”, del 01 de septiembre de 2016, donde establece que EMS adeuda a INGEOMEGA $884.136.325,oo y, conforme con el dictamen adeuda $2.124.214.074,oo; a pesar que están acreditados los supuestos necesarios para acoger las pretensiones de la demanda de reconvención, estas fueron desestimadas.
El Juzgado se equivoca al indicar que la deuda a favor de INGEOMEGA, según las actas de obra suscritas por ambas partes, se aleja de lo establecido en el contrato y no es coherente con la modalidad de la convención, toda vez, que el incumplimiento está demostrado poque a pesar que EMS contaba con el personal suficiente, no ejecutaba las obras en la forma esperada; igualmente se equivoca el Despacho, cuando considera que INGEOMEGA pagaba la mano de obra, sin el recibo de la obra ejecutada, porque lo hacía “alejándose de lo establecido en el contrato”; el Juzgado no considera que, el hecho de que INGEOMEGA tuviera que pagar a los proveedores de EMS, por falta de flujo de caja de ésta, constituye un incumplimiento contractual.
No se analizó las obligaciones a cargo de cada uno de los contratantes conforme a lo establecido en la convención; pues se considera que las partes ejecutaron por fuera del contrato al “cambiar las condiciones pactadas inicialmente”; en torno al reconocimiento que hizo Empresas Públicas de Medellín, al consorcio, se equivoca la sentencia al señalar que no resulta lógico ni equitativo que EMS, asuma dichos reprocesos; lo que no se puede tener en cuenta para negar las pretensiones de la demanda de reconvención, porque la deuda de EMS se fundamenta en los gastos que asumió INGEOMEGA, como se reconoce en las actas de avance de obra; en especial, en la denominada “ACTA 7 EMS AGOSTO 16”, que sin fundamento no da credibilidad a las actas de obra aportadas, en especial al acta No. 7, donde EMS acepta que le adeuda a INGEOMEGA, porque quien la suscribió y reconoció, era personal pagado por INGEOMEGA; concluye el Despacho que, existe incertidumbre sobre lo adeudado por EMS a INGEOMEGA, desconociendo las actas allegadas al plenario, suscritas por ambas partes y, donde establecen las cuentas de ejecución de obra; además, se deja de lado lo manifestado por Fernando Russi, en su condición de ingeniero de EMS, quien reconoció la deuda; se equivoca el Juzgado al concluir que INGEOMEGA, se separó del compromiso adquirido frente a la forma de pago, al cancelar al personal de la obra sin el recibo de las obras ejecutadas; no se analizan las actas de obra, con el argumento que son confusas; a pesar que, las mismas obedecen a la Radicado Nro. 05360310300120210021201 evolución propia de la obra; amén, que como fueron elaboradas y suscritas por las contratantes, son vinculantes para ellas.
Al descorrer el traslado concedido en segunda instancia para sustentar el recurso de apelación, adujo que, las pretensiones de la demanda de reconvención están llamadas a prosperar, porque están demostrados los supuestos fácticos en que se fundamentan; en cuanto a la indebida valoración probatoria que generó una conclusión equivocada en torno a la demanda de reconvención; precisa que, la demanda afirma que conforme a la dinámica de la ejecución del contrato, EMS le quedó adeudando a INGEOMEGA por anticipo no amortizado, costos directos y cláusula penal $3.094.325.169,oo, esto es, $1.954.108.546,oo por costos asumidos por INGEOMEGA y adeudados por EMS, durante la ejecución del contrato; $655.420.296,oo por anticipo no amortizado y, $484.796.327,oo por cláusula penal; también se demostró con el dictamen pericial allegado, las actas del contrato y la declaración de los ingenieros Fernando Russi y Juan David Peña, que EMS le adeuda a INGEOMEGA $2.657.340.687,oo, conforme a las estipulaciones del contrato que pasa a transcribir y, que son ley para las partes; donde se pactó lo concerniente al anticipo y, justifica porque EMS quedó adeudando a INGEOMEGA $655.420.296,oo por anticipo no amortizado; amén, que con los elementos de convicción reseñados líneas atrás y, que no se valoraron en debida forma, se acreditaron los valores adeudados por EMS a INGEOMEGA; pruebas que para una mejor comprensión pasa a transcribir, en los apartes que considera pertinentes; de donde considera que, no queda duda que INGEOMEGA entregó a EMS, por concepto de anticipo $825.000.000,oo de los que se amortizaron $169.579.704,oo, quedando a deber por este concepto $655.420.296,oo.
Igualmente está demostrado que EMS quedó adeudando a INGEOMEGA $1.532.124.064,oo, por concepto de costos directos y preliquidaciones asumidos durante la ejecución del contrato, toda vez, que el objeto del contrato consistía en la construcción y montaje de líneas de redes de transmisión de energía de aproximadamente 45 kilómetros de extensión, ubicadas en el departamento de Cundinamarca; para lo cual celebró el correspondiente contrato, del cual transcribe las cláusulas tercera, cuarta y sexta; de las que considera vitales las previstas en los numerales 3 y 5 de las cláusulas cuarta y sexta, respectivamente; donde expresamente consignó que INGEOMEGA en su calidad de contratante, contrataría y suministraría la mano de obra y, el valor cancelado por estos Radicado Nro. 05360310300120210021201 conceptos se descontaría de cada acta según lo acordado; en otras palabras, INGEOMEGA presta el dinero para la mano de obra y EMS le paga lo prestado; situación que está demostrada, esto es, que EMS quedó adeudando a INGEOMEGA $1.954.108.546,oo, con las actas 8 y 9, la prueba pericial y la declaración del ingeniero Fernando Russi; actas que pasa a transcribir y, que fueron aportadas por la demandante, por lo que se les debe tener como plena prueba.
De igual forma, pasa a reproducir lo afirmado por el perito y el ingeniero Fernando Russi, en ese sentido; de donde considera que está demostrado que EMS quedó adeudando a INGEOMEGA $1.532.124.064,oo, de los cuales en la demanda de reconvención se solicitó $1.954.108.540,oo; precisa que, solo hasta el acta No. 7, fueron suscritas por los contratantes, por lo que considera que, en caso de que no se tenga en cuenta lo plasmado en las actas Nos. 8 y 9, por no estar firmadas; solicita se tenga en cuenta, en forma subsidiaria, los valores contenidos en el acta No. 7, que contiene la deuda de EMS a favor de INGEOMEGA, esto es $884.136.325,oo.
Que EMS adeuda a INGEOMEGA $487.796.327,oo por concepto de penalidad, conforme lo previsto en el contrato celebrado entre las partes y, a pesar que según el dictamen allegado el valor final del contrato fue de $5.792.714.135,05; se debe reconocer lo solicitado por este concepto $484.796.327,oo, porque se demostró el incumplimiento por parte de EMS, en razón de una inadecuada planeación y que solo ejecutó el 43% del valor de la convención; para lo cual pasa a reproducir lo afirmado al respecto por el experto y el ingeniero Fernando Russi.
Continúa señalando que, otro de los yerros cometidos en la sentencia de instancia, fue considerar que la deuda a favor de INGEOMEGA, establecida en las actas de obra firmadas por los contratantes, se aleja de lo establecido en la convención y no es coherente, con la modalidad del contrato celebrado; toda vez, que dichas actas fueron aportadas por la parte actora; demuestran la evolución del contrato y la deuda de EMS con INGEOMEGA, las cuales fueron analizadas por el perito y, por sus creadores los ingenieros Fernando Russi y Juan David Peña; además, indica el Juzgado que, cuando INGEOMEGA cancela lo concerniente a la mano de obra y lo descuenta posteriormente a la contratista, se estaba alejando de lo estipulado en el contrato; cuando realmente INGEOMEGA estaba cumpliendo lo pactado; como consta en la cláusula sexta que refiere a las Radicado Nro. 05360310300120210021201 obligaciones del contratante; de donde colige que, INGEOMEGA cumplió a cabalidad con sus obligaciones, dando lugar al saldo a su favor y a cargo de EMS; toda vez, que INGEOMEGA canceló las facturas presentadas, pagó los proveedores de EMS, es decir INGEOMEGA cumplió con lo acordado y, por el contrario EMS, incumplió con las obligaciones a su cargo; amén, que las condiciones del contrato no se cambiaron.
Por estas razones, solicita se revoque la sentencia en lo concerniente a la demanda de reconvención y, en su lugar, se acojan las pretensiones. En torno a la alzada de EMS INGENIERÍA DE MONTAJES S.A.S., indica que no acreditó los fundamentos fácticos de la demanda al tenor del art. 167 del C.G.P.; en especial el incumplimiento contractual que le atribuye a INGEOMEGA; además, frente a la demanda principal la sentencia se torna procesal y jurídicamente correcta, según lo previsto en el art. 281 Ib.; amén, que conforme con el dictamen pericial y las declaraciones de los señores Juan Orrego, Juan David Peña y Fernando Russi, no existió ningún incumplimiento contractual por parte de INGEOMEGA; es decir, que INGEOMEGA cumplió con las obligaciones a su cargo conforme a la cláusula sexta del contrato; siendo la demandante en la demanda principal, conforme quedó demostrado quien incumplió el contrato; amén, que no existe congruencia entre los fundamentos fácticos de la demanda y los soportes de la apelación, porque en estos últimos se desarrollan nuevos hechos que no hacen parte de la demanda; lo que desconoce el principio de congruencia al tenor del art. 281 Ib.; para lo cual realiza un cuadro comparativo entre los argumentos de la apelación y los hechos de la demanda.
Además, considera que, algunos de los planteamientos de la apelación, se contradicen con los fundamentos fácticos de la demanda, tal como pasa a exponerlo; no es cierto como lo pretende hacer ver el recurrente que, INGEOMEGA S.A., ocultó información; a más, que ello resulta abiertamente contradictorio con lo afirmado por el represente legal de EMS, al absolver el interrogatorio, cuyos apartes en lo pertinente pasa a reproducir; de donde considera que, en el plenario está acreditado que el representante legal de EMS, suscribió el contrato sin analizar los pliegos de condiciones, como era su deber; se deja de lado en la impugnación lo afirmado en el hecho 36 de la demanda, donde se imputa a INGEOMEGA las causas del incumplimiento del contrato.
Por estas razones solicita se confirme la decisión de primer grado y, se condene en costas a EMS INGENIERÍA Y MONTAJES S.A.S. Radicado Nro. 05360310300120210021201 Adicionalmente y, en forma subsidiaria, advierte que, en caso que se considere que existió algún incumplimiento por parte de INGEOMEGA, se tenga en cuenta que los perjuicios reclamados no están demostrados; esto es, se solicita $496.617.568,oo por gastos extracontractuales, cuando quedó demostrado que se trata de gastos contractuales; por lucro cesante se pretende $3.280.586.554,oo, cuando se trata de un perjuicio inexistente porque las obras no se ejecutaron y, EMS no tiene derecho a su cobro, conforme lo pactado en la cláusula tercera de la convención. Por su parte, EMS INGENIERÍA Y MONTAJES S.A.S., demandante en la demanda principal y demandada en reconvención, como reparos señala: i) No se analizó el incumplimiento de la demandada desde la etapa precontractual; ii) si bien la demandante continuó con la ejecución del contrato, siempre lo hizo en condiciones de inferioridad porque nunca fue escuchada por EPM ni por el Consorcio Nueva Esperanza, para ajustar el contrato; iii) no se analizó el contrato desde la perspectiva de la buena fe y la libertad contractual, porque patrimonialmente no se examinó el impacto que sufrió la pretensora, al no conocer el contrato suscrito por el Consorcio Nueva Esperanza con INGEOMEGA, donde existe una diferencia en los precios de los ítems, a favor de ésta de aproximadamente $4.045.000.000,oo como utilidad; factor por fuera del IAU; no se observó como la posición dominante de INGEOMEGA, limitó la libertad contractual y determinó un abuso del derecho, por parte de ésta en contra de EMS; iv) no se analizó como la actitud de INGEOMEGA de no ser leal con EMS, sobre la información del valor real de cada uno de los ítems por ejecutar, el tiempo de ejecución asumido y las problemáticas conocidas en la ejecución del contrato y que podía prever, porque esta fue una de las principales causas para que EMS, tuviera dificultades graves en la ejecución del contrato de obra; v) no se examinaron las condiciones de tiempo, modo y lugar que impactaron en la economía del contrato; ni como los préstamos de INGEOMEGA eran el producto del sometimiento y desinformación que sufrió EMS, y no porque tuvieran el alcance dado en las diferentes actas de avance parcial de obra.
Como reparos en torno a la supuesta desnaturalización del contrato de obra suscrito entre las partes, advierte que: i) el contrato de obra nunca se desnaturalizó; además, el hecho de que antes de su firma existieran serios inconvenientes para su ejecución que se sortearon, no han sido óbice para Radicado Nro. 05360310300120210021201 considerar que el contrato se modificó; ii) se equivoca el Juzgado cuando deja entrever que, el contrato de obra mutó en la práctica, a otro de su misma especie, bajo una estructura de ejecución distinta a la pactada; iii) no se analizó la relación contractual entre el Consorcio Nueva Esperanza (FCC-INGEOMEGA), en su calidad de contratista con INGEOMEGA y, como subcontratista y entre ésta con EMS; puesto que EMS nunca fue subcontratista al no ser aceptada por EPM.
En torno a la actividad probatoria, como reparos señala que: i) no se examinó en debida forma el testimonio del señor Fernando Russi, porque se dejó de lado lo afirmado sobre el permanente incumplimiento de la demandada; ii) dicho testimonio no se contrastó con las demás pruebas; iii) las afirmaciones hechas por el deponente Juan Orrego, en torno al cumplimiento de las obligaciones por parte de EMS, no se valoraron en debida forma; iv) el Juzgado no se pronunció sobre la tacha de sospecha del testigo Juan David Peña; v) no se analizó el dictamen allegado por el extremo pasivo, en especial, sobre su falta de eficacia probatoria; vi) tampoco se pronunció sobre la prueba documental adosada con la demanda, en especial, los correos electrónicos; vi) no se valoró la tasación de los perjuicios reclamados, en especial, sobre la cláusula penal y el lucro cesante, con ocasión de la utilidad percibida por la demandada, en torno a los mayores precios que ocultó sobre cada ítem a la demandante y que cobraba al consorcio y este a su vez a EPM; ni se pronunció sobre los gastos adicionales que no están registrados en ninguna de las actas, ni de lo expuesto por el representante legal de la demandante, en torno a las dificultades ocasionadas con la conducta de la demandada.
Al descorrer el traslado en segunda instancia, adujo que, no se analizó el incumplimiento de la demandada desde la etapa precontractual; si bien, la demandante continuó con la ejecución del contrato, siempre lo hizo en condiciones de inferioridad porque no fue escuchada por EPM ni por el CONSORCIO NUEVA ESPERANZA, para ajustar la convención; el contrato no fue analizado desde la perspectiva de la buena fe y la libertad contractual, porque no se examinó el impacto que patrimonialmente sufrió la pretensora, al no conocer el contrato suscrito por el CONSORCIO NUEVA ESPERANZA con INGEOMEGA, donde existe una diferencia en los precios de los ítems, de aproximadamente $4.045.000.000,oo como utilidad, a favor de ésta; factor por fuera del IAU; no se observó como la posición dominante de INGEOMEGA, limitó la libertad contractual y determinó un abuso del derecho contra de EMS; no se analizó como la actitud Radicado Nro. 05360310300120210021201 de INGEOMEGA de no ser leal con EMS, sobre la información del valor real de cada uno de los ítems por ejecutar, el tiempo de ejecución asumido y las problemáticas conocidas en la ejecución del contrato y que podía prever, porque fue una de las principales causas para que EMS, tuviera dificultades graves en la ejecución del contrato de obra; no se examinó las condiciones de tiempo, modo y lugar, que impactaron en la economía del contrato; ni como los préstamos de INGEOMEGA eran el producto del sometimiento y desinformación que sufrió EMS, y no porque tuvieran el alcance dado en las diferentes actas de avance parcial de obra.
Frente a la desnaturalización del contrato de obra suscrito entre las partes, lo reparos se centran en: “(i) El contrato de obra suscrito entre las partes nunca se desnaturalizó, el hecho que antes de su suscripción ya existieran serios inconvenientes para su ejecución y se trataran de sortear, de ninguna manera ha sido óbice para poder considerar que en la práctica el contrato se modificó. (ii) Existe un yerro profundo cuando se deja entrever que el contrato de obra celebrado por escrito, mutó en la práctica a otro de su misma especie, pero bajo una estructura de ejecución distinta a la pactada.
(iii) No hizo un análisis de la relación contractual entre el Consorcio Nueva Esperanza (FCCINGEOMEGA) en su calidad de contratista con INGEOMEGA como subcontratista y entre ésta con EMS, la cual nunca fue subcontratista al no estar aceptada por EPM” y, frente a la actividad probatoria: “(i) No realizó un análisis adecuado de los testimonios.
En el caso del señor Fernando Russi no tuvo en cuenta todas las afirmaciones que soportaron el permanente incumplimiento de la parte demandada. (ii) No contrastó el testimonio con todas las demás pruebas obrantes en el expediente. (iii) No valoró suficientemente las afirmaciones que hizo el señor Juan Orrego respecto del cumplimiento por parte de EMS respecto de sus obligaciones.
(iv) No se pronunció sobre la tacha de sospecha del testigo JUAN DAVID PEÑA, (v) Tampoco hizo un análisis sobre el dictamen pericial presentado por la parte demandada, en especial sobre su falta de eficacia probatoria. (vi) Omitió pronunciarse expresamente sobre la prueba documental adosada con la demanda, en especial los correos electrónicos.
(vi) No hizo una valoración respecto de la tasación de los perjuicios reclamados, sobre todo en dos aspectos fundamentales: La cláusula penal y la ganancia o utilidad que dejó de percibir la parte demandante, con ocasión de la utilidad percibida por la demandada, en torno a los mayores precios que ocultó sobre cada ítem a la demandante y que cobraba al consorcio y este a su vez a EPM”; el Juzgado no se pronunció sobre los gastos Radicado Nro. 05360310300120210021201 adicionales que no están registrados en las y actas y, frente a lo expuesto por el representante legal de la sociedad demandante, al absolver el interrogatorio, en torno a las dificultades acaecidas por la conducta de la demandada.
Dentro del término del traslado para sustentar el recurso de apelación interpuesto por INGEOMEGA S.A.S., afirmó que, la sociedad EMS INGENIERÍA Y MONTAJES S.A.S., no adeuda $3.094.325.169,oo a INGEOMEGA, como ésta lo afirma, porque no se acreditó que INGEOMEGA pagara $1.954.108.546,oo, por costos indirectos adeudados por EMS durante la ejecución del contrato; la única referencia frente a dichos valores fue lo consignado en las actas Nos. 8 y 9, que no fueron suscritas ni aceptadas por EMS; además, que INGEOMEGA nunca entregó un estado de cuenta de los cobros y descuentos que aplican y, no se soportó la nómina con el pago de seguridad social, exámenes médicos y dotación; amén, de los cobros irregulares que se pretenden, porque nunca se acordó que INGEOMEGA descontaría a EMS los conceptos correspondientes a pólizas, vigilancia, envíos, insumos, arriendos, gasolina, peajes, alimentación, servicios públicos, entre otros; tampoco es cierto que INGEOMEGA, asumiera durante la ejecución del contrato costos directos adeudados por EMS, porque ésta nunca fue notificada de ello ni autorizó dichos pagos; por el contrario, los proveedores le exigen a EMS el pago de las obligaciones.
No es cierto que EMS adeuda $655.420.296,oo a INGEOMEGA, por anticipo no amortizado, porque dicho valor fue invertido en el proyecto que por decisiones ajenas a EMS no pudo terminar; pero ejecutó el 78% como quedó demostrado; lo que pretende hacer ver INGEOMEGA es que EMS se apropió de dicho valor, cuando ésta fue la única beneficiaria; por lo que considera que, la posición dominante y abusiva de INGEOMEGA, desvió la verdadera y justa economicidad del contrato, al guardar silencio sobre los precios unitarios ofertados por el CONSORCIO NUEVA ESPERANZA, y aceptados por EMPRESAS PÚBLICAS DE MEDELLÍN; lo que impidió a EMS concertar unos valores más ajustados a la realidad material; máxime que INGEOMEGA conocía desde un principio las vicisitudes que se podían presentar, como se demuestra con los correos cruzados, especialmente por Juan Orrego y Fernando Russi; tampoco se adeuda lo concerniente a la cláusula penal, porque el contrato fue incumplido por INGEOMEGA y no por EMS; considera que, el pago de dicha penalidad corresponde a INGEOMEGA a favor de EMS; pues como quedó demostrado fue INGEOMEGA quien incumplió sus obligaciones, como se desprende del cuadro Radicado Nro. 05360310300120210021201 que pasa a insertar, donde refiere a la prueba documental allegada y a los testimonios de Fernando Russi y Juan Orrego; además, señala que, se debe tener en cuenta el porcentaje de la obra que se entregó el 9 de marzo de 2016, y la declaración del señor Fernando Russi que pasa a reproducir en lo pertinente; amén, que no se puede tener en cuenta el dictamen elaborado por el ingeniero Jorge Ayala y que aportó INGEOMEGA, porque no solo resulta incongruente, sino que adolece de elementos técnicos y científicos que soporten lo afirmado por la demandada y, no se contrastó con las demás pruebas adosadas al plenario; como pasa a precisarlo; transcribiendo igualmente lo afirmado por el experto en la declaración que rindió; de donde colige que, lo pretendido por INGEOMEGA carece de evidencia probatoria.
Continúa precisando que, las actas aportadas demuestran el abuso de la posición dominante por parte de INGEOMEGA S.A., porque además del ocultamiento precontractual señalado, realizaba descuentos injustificados y que supuestamente eran anticipos a EMS, cuando realmente debían ser cancelados como obra ejecutada; efectuaba descuentos de nómina sin soporte de seguridad social y del personal que supuestamente pagaba; así como descuentos que no hacen parte del contrato; lo que evidencia el incumplimiento por parte de INGEOMEGA, que pretendió justificar con un dictamen que no cumple con las especificaciones legales; así como con el testimonio de Juan David Peña, que fue tachado por sospechoso y, cuyos apartes de su declaración pasa a transcribir.
Por estas razones, solicita se confirme la sentencia frente a la demanda de reconvención y, se acceda a las pretensiones de la demanda inicial. III. CONSIDERACIONES Problemas jurídicos: El recurso de apelación de cara a la sentencia de primer grado, plantea los siguientes problemas jurídicos que la Sala debe resolver: ¿existe una indebida valoración probatoria? ¿están acreditados los elementos para decretar el cumplimiento, la resolución o terminación del contrato objeto del proceso con indemnización de perjuicios? ¿se deben acoger las pretensiones tanto de la demanda inicial como de la de reconvención? La resolución o cumplimiento del contrato: El art. 1546 del C. Civil, al regular la resolución de los contratos expresamente consagra: “En los contratos bilaterales Radicado Nro. 05360310300120210021201 va envuelta la condición resolutoria en caso de no cumplirse por uno de los contratantes lo pactado.
“Pero en tal caso podrá el otro contratante pedir a su arbitrio, o la resolución o el cumplimiento del contrato con indemnización de perjuicios”. De este mandato, inequívocamente se desprende que la parte incumplida queda sometida a la acción resolutoria o al cumplimiento forzado, en ambos casos con indemnización de perjuicios y que no está facultado ni para pedir la resolución ni para intentar la ejecución coactiva, como tampoco para solicitar la indemnización de perjuicios; se reitera, porque es un contratante incumplido.
En otros términos, el demandante para solicitar con éxito, bien la resolución o el cumplimiento, tiene que ser un contratante cumplido, o al menos, que pruebe que se allanó a cumplir con las obligaciones a su cargo; nuestro ordenamiento jurídico no permite que un extremo de la relación sustancial invoque una de tales acciones alegando incumplimiento del otro extremo de la relación que los vincula, cuando él es un contratante incumplido, pues eso sería tanto, como permitir que alegue con éxito para su beneficio su propia torpeza.
En este sentido, también se ha pronunciado la jurisprudencia señalando: “4. Resta por concluir, relativamente al cargo tercero de la demanda que, dejando de lado su insuficiencia para derrumbar la sentencia impugnada, como ya se pusiera de presente, y mirando en cambio el mérito del cuestionamiento que en él la censura propone, debe concluirse que no es atendible el criterio hermenéutico que ésta aduce allí, consistente en que, inversamente a lo afirmado por el Tribunal, le bastaba simplemente con acudir a la Notaría Sexta de esta ciudad, para que se le tuviese como titular de la acción resolutoria tácita, sin que fuese menester cumplir requisito adicional alguno; por supuesto que, contrariamente a lo que el censor proclama, muy dicho tiene esta Corporación, sobre todo y sin vacilación alguna, en su jurisprudencia reciente, que dicha acción corresponde al contratante cumplido o que se allane a cumplir lo debido, calificativos estos que, en tratándose de los deudores de la prestación de suscribir una escritura pública, se predican de quien comparece a la Notaría acatando los requerimientos legales o convencionales necesarios para poder otorgar el instrumento prometido, esto es, que no le basta con querer suscribir el documento público, sino que debe estar en condiciones de poder hacerlo.
Radicado Nro. 05360310300120210021201 “Si, como ha quedado visto, el Tribunal entendió que para efectos de poder suscribir la escritura pública de venta era menester, por mandato legal, exhibir el “denominado paz y salvo por todo concepto del inmueble objeto de la negociación”, es palmario, entonces, que para que pudiese tenérsele como contratante cumplido debió presentar el comprobante que el fallador reclamaba de rigor para tal acto, pues solamente de ese modo podría decirse de él que estaba en condiciones de cumplir la obligación a su cargo.
Es claro, por demás, que el censor no cuestionó el razonamiento del sentenciador consistente en que el otorgamiento del instrumento por medio del cual se enajena un inmueble debe estar precedido del referido paz y salvo, pues su inconformidad se centró en afirmar que le bastaba asistir a la Notaría para que se le tuviese como deudor cumplido”1.
Caso concreto: En la demanda inicial promovida por EMS INGENIERÍA Y MONTAJES S.A.S., contra INGEOMEGA S.A., pretende se declare que, la sociedad demandada incumplió el contrato de obra celebrado entre ellas, el 06 de febrero de 2016, que tiene por objeto: “La construcción y montaje de la línea de transmisión para el proyecto nueva esperanza, grupo 1, líneas de transmisión 500kv, circuito sencillo Bacatá – Nueva Esperanza – de 45 KM aproximadamente”; consecuente con lo anterior, solicita se declare la terminación y/o resolución del contrato y, como la sociedad accionada es responsable de los perjuicios ocasionados a la pretensora, se le condene a pagar los siguiente conceptos: a) Daño Emergente: $496.691.568,oo; b) Lucro cesante: $3.280.586.554,oo y, c) Cláusula penal: $875.568.351,oo; sumas debidamente indexadas desde el 12 de octubre de 2016 hasta su pago total.
En torno a las obligaciones a cargo de EMS INGENIERÍA Y MONTAJES S.A.S., demandante en la demanda principal y demandada en reconvención, tenemos que, como anexo de la demanda se allegó copia del denominado contrato de obra, suscrito el 06 de febrero de 2016, por INGEOMINA S.A., como contratante y, EMS INGENIERÍA Y MONTAJES S.A.S., como contratista, donde pactaron en las cláusulas primera a tercera: CORTRE SUPREMA DE JUSTICIA – SALA DE CASACION CIVIL.
Sentencia de casación del 17 de marzo de 2003. M. P. Dr. Jorge Antonio Castillo Rugeles. 1 Radicado Nro. 05360310300120210021201 El 21 de junio de 2016, las contratantes suscribieron el OTROSÍ No. 2, donde modificaron, entre otros, el plazo de ejecución del contrato, al consignar: Radicado Nro. 05360310300120210021201 En cuanto a que la demandante en el demanda inicial, EMS INGENIERÍA Y MONTAJES S.A.S., haya cumplido con sus obligaciones o se haya allanado a cumplirlas; la Sala observa que, en el hecho trigésimo cuarto de la demanda inicial, frente al cumplimiento de las obligaciones a su cargo, afirma que, a pesar de las dificultades y obstáculos que afrontó, ejecutó el 78% de la obra civil, el 60% del montaje, el 70% de poda y tala y, el 20% de tendido; además, el testigo Fernando Russi, quien se desempeñó como residente de obra en representación de EMS INGENIERÍA Y MONTAJES S.A.S., aseveró que la obra civil ejecutada abarcó un total del 78 u 80% y, se adelantó actividades de armado de torre en 55 puntos de torre; sin que se aportara prueba técnico-científica, idónea y fehaciente, que diera certeza de que efectivamente el contrato se ejecutó y cumplió en estos porcentajes.
En este sentido, el testigo Juan Arbey Orrego Zapata en su versión afirmó que, para el 09 de octubre de 2016, momento en el que EMS se separó de la obra, había ejecutado un aproximado del 70%; que los avances de obra según las actas no correspondían con los recursos entregados por INGEOMEGA; luego de que EMS se separó de la obra, había proveedores a los que no se les había pagado.
Incluso, en el dictamen allegado por la demandada INGEOMEGA S.A., elaborado por Jorge Alberto Ayala Sánchez, gerente general de la sociedad Ampere Ingeniería y Construcción S.A.S., al ser consultado sobre los avances de la obra para el mes de octubre de 2016, respondió: “Considerando la facturación por parte de EMS frente al valor total del contrato estimado inicialmente (valor unitario por cantidades de obra proyectadas a ejecutar), el porcentaje de avance se puede establecer en un 43.70%” y, más adelante consignó: “Frente a las cantidades de Radicado Nro. 05360310300120210021201 obra ejecutadas y fracturadas por EMS (según actas de avance conciliadas entre las partes; obra ejecutada por valor unitario contratado), el avance alcanzado al 31 de octubre de 2016 fue del 43.7%” y, al ser preguntado sobre el porcentaje de avance de la obra, para el mes de octubre de 2016, acorde con las obligaciones y plazos pactados, afirmó: “Teniendo en cuenta específicamente el plazo de ejecución del contrato, y considerando el inicio de actividades de EMS con la firma del contrato (06 de febrero de 2016) y la ampliación del plazo con el Otrosí No. 2 en ciento treinta y ocho (138) días calendario más, con un plazo de ejecución de doscientos noventa y tres (293) días calendario, el avance esperado al 31 de octubre de 2016 debió ser el 91.5%”.
Sumado a lo anterior, el testigo Fernando Russi, ingeniero residente de EMS INGENIERÍA Y MONTAJES S.A.S., reconoció que EMS cometió errores e incurrió en actividades de obra civil mal ejecutadas. Bajo estas circunstancias y sin necesidad de otras consideraciones, no queda duda que la demandante en la demanda principal y demandada en reconvención, EMS INGENIERÍA Y MONTAJES S.A.S., como no es un contratante cumplido, pues incumplió con las obligaciones a su cargo, como incluso así lo reconoce en la demanda, las pretensiones que formuló no están llamadas a prosperar, como acertadamente lo coligió el Juzgador de primer grado.
Demanda de reconvención: INGEOMEGA S.A., presentó demanda de reconvención en contra EMS INGENIERÍA Y MONTAJES S.A.S., solicitando se declare que la demandada en reconvención incumplió el contrato y, consecuentemente, se le condene a pagar a su favor $1.954.108.546,oo, por costos directos asumidos y adeudados por EMS INGENIERÍA Y MONTAJES S.A.S.; $484.796.327,oo por cláusula penal y, ordene la devolución de $655.420.296,oo por anticipo no amortizado; más los intereses de mora a la tasa máxima legal permitida desde el mes de diciembre de 2016, cuando se liquidó el contrato, hasta su pago total.
Como soporte de estos pedimentos, luego de referir a las obligaciones incumplidas por parte de EMS INGENIERÍA Y MONTAJES S.A.S., que llevaron a que los valores que descontó INGEOMEGA S.A., de cada una de las facturas presentadas por EMS, aumentara vertiginosamente y la ejecución del proyecto descendiera, al punto que no se reportaban avances en las actividades Radicado Nro. 05360310300120210021201 contractuales ni en la facturación de EMS, que permitiera amortizar el anticipo, descontar el valor de los salarios y prestaciones sociales de los trabajadores, los adelantos de obra y el valor cancelado a los proveedores e insumos; señaló que, ello se podía evidenciar en el acta de obra No. 8 de 04 de octubre de 2016, donde se liquidaron las actividades del 16 de agosto al 15 de septiembre de 2016, conforme el cuadro que se pasa a insertar: Igualmente, refirió al acta No. 9 donde se liquidó el período comprendido entre el 16 de septiembre y el 09 de octubre de 2016, así: De donde precisa que, EMS adeuda a INGEOMEGA un total de $2.609.528.842,oo, sin tener avances en la ejecución de la obra; quedando en riesgo ante EPM por la imposición de multas y sanciones por retrasos e incumplimientos;
EMS ejecutó labores por más de 257 días; es decir, el 87.7% del plazo contractual; actividades que representaron un avance de obra del 55.36%, que fue cancelado por INGEOMEGA acorde con lo pactado. Radicado Nro. 05360310300120210021201 Asimismo, en el informe financiero del contrato objeto del proceso, la representante legal y la revisora fiscal de INGEOMEGA S.A., indicaron: “Deuda de EMS INGENIERÍA Y MONTAJES S.A.S., con INGEOMEGA S.A.S causada por: Empleados usados por EMS en la obra, materiales y Proveedores utilizados por EMS y pagados por INGEOMEGA, reprocesos por mala calidad en las obras ejecutadas por EMS y anticipos de obra que al final de los cortes no pudieron ser compensados por la obra ejecutada acumulándose mensualmente como se puede apreciar en la tabla No. 1.
Esta deuda consta en las actas de obra y suma ($2.104.255.063) a este valor se le resta ($63.264.284) correspondientes a la rete garantía y ($86.882.233) correspondiente al valor de la herramienta alquilada a INGEOMEGA S.A.S por parte de EMS INGENIERÍA Y MONTAJES S.A.S. de acuerdo a la cotización enviada por EMS”. Además, en el dictamen que aportó INGEOMEGA S.A., el experto señaló: “12.
¿De acuerdo con el porcentaje de avance de obra hasta el mes de octubre de 2016 ¿considera que los valores pagados por INGEOMEGAS a EMS INGENIERIA coinciden con las obras ejecutadas realmente. Estos fueron suficientes o por el contrario excedieron el valor de las obras ejecutadas? “Rta.: Los valores pagados por INGEOMEGA a EMS coinciden con las obras ejecutadas realmente, y además excedieron el valor acordado, toda vez que no fueron descontados en su totalidad los valores invertidos por INGEOMEGA dentro de su obligación de suministrar la mano de obra para la ejecución del proyecto.
Adicionalmente, tal como se puede ver en el documento “ACTA 8 EMS SEPTIEMBRE 2016”, INGEOMEGA realizó inversiones en materiales, lo cual hace parte de las obligaciones de EMS dentro del contrato”. De donde se tiene que, el fundamento toral de las pretensiones, para el reconocimiento y cobro de lo pretendido por INGEOMEGA S.A., a EMS INGENIERÍA Y MONTAJES S.A.S., corresponde a lo consignado en las actas de obra Nos. 8 y 9; que valga señalar, no fueron aceptadas ni reconocidas por EMS, porque no las suscribió, como tampoco fueron aceptadas por terceros legalmente autorizados para ello; pues solo fueron suscritas por Juan David Peña Arboleda, Coordinador de Logística LT 500 kv – INGEOMEGA S.A.; sin que se puedan tener como plena prueba; además le restan mérito probatorio a los demás medios de convicción que vienen de escrutarse porque como se indicó, se soportan en las Radicado Nro. 05360310300120210021201 precitadas actas; a lo que se agrega que tampoco se probó el porcentaje de obra ejecutada y la que quedó pendiente por ejecutar, como se dilucidó líneas atrás. Aunado a lo anterior, como lo advirtió el Juzgador de primer grado y, lo ratificó el experto en el dictamen que rindió, entre las obligaciones a cargo de la contratante INGEOMEGA S.A., estaba la de “Reconocer al CONTRATISTA, en el caso de que EPM lo haga, el pago de tiempos muertos no imputables al CONTRATISTA”; obligación que pasó por alto, a pesar que EMPRESAS PÚBLICAS DE MEDELLÍN, como lo informó en respuesta al oficio No. 284/2021-00212-00, reconoció al CONSORCIO NUEVA ESPERANZA $3.815.556.763,oo por sobrecostos, reprocesos y/u obras adicionales, entre otras razones, por dificultades de acceso a los terrenos y por problemas geológicos que se presentaron en los mismos, lo que obviamente tenía incidencia en los plazos para la ejecución de la obra, así como en los costos y, sin que INGEOMEGA S.A. como fue pactado, hubiera reconocido suma alguna por dicho concepto a EMS INGENIERÍA Y MONTAJES S.A.S., en proporción al porcentaje de la obra que ejecutó y, que de acuerdo a lo que afirmó en la demanda de reconvención fue del 55.36%, o por el monto de los sobrecostos, reprocesos y/u obras adicionales que la contratista tuvo que asumir o ejecutar; monto que se debe cruzar con lo que indica INGEOMEGA le adeuda EMS INGENIERÍA Y MONTAJES, para determinar el valor real adeudado y para no romper la simetría de las prestaciones a cargo de cada contratante; pues se reitera, por tales sobrecostos el consorcio que también está integrado por el contratante INGEOMESA S. A., recibió de Empresas Públicas de Medellín $3.815.556.763,oo, que sumados a $15.155.904.882,oo, que también se acordó como contraprestación por el contrato que fue objeto de licitación, arroja un total de $18’971.461.645.oo, cuando los extremos de la relación contractual subcontrataron por un valor de $8.755.683.510,oo.
Bajo estas circunstancias, la recurrente INGEOMEGA S.A., incumplió con la carga de la prueba que le incumbía al tenor del art. 167 del C.G.P. y, como acertadamente lo coligió el Juzgador de primer grado, las pretensiones de la demanda de reconvención no estaban llamadas a prosperar. Conclusión: Consecuente con lo anterior, se confirmará la sentencia de primer grado.
Radicado Nro. 05360310300120210021201 No habrá lugar a condena en costas dados los resultados de los recursos de apelación interpuestos por las partes. IV. RESOLUCIÓN A mérito de lo expuesto, la SALA SEGUNDA DE DECISIÓN CIVIL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE MEDELLÍN, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, FALLA 1.
Por lo dicho en la parte motiva se confirma la sentencia de fecha y procedencia, indicadas. 2. No hay lugar a condena en costas dadas las resultas de los recursos interpuestos. 3. Devuélvase el expediente al lugar de origen. CÓPIESE,
NOTIFÍQUESE Y DEVUÉLVASE Los Magistrados, LUIS ENRIQUE GIL MARÍN MARTHA CECILIA LEMA VILLADA (Firma electrónica) Radicado Nro. 05360310300120210021201 RICARDO LEÓN CARVAJAL MARTÍNEZ Firmado Por: Ricardo Leon Carvajal Martinez Juez Sala 09 Civil Tribunal Superior De Medellin - Antioquia Este documento fue generado con firma electrónica y cuenta con plena validez jurídica, conforme a lo dispuesto en la Ley 527/99 y el decreto reglamentario 2364/12 Código de verificación: dd748152ae1bd5e27521e67736664b98d9587a6d3f55acac1ede303fe948d7bf Documento generado en 30/04/2025 12:02:21 PM Descargue el archivo y valide éste documento electrónico en la siguiente URL: https://procesojudicial.ramajudicial.gov.co/FirmaElectronica Radicado Nro. 05360310300120210021201