REPÚBLICA DE COLOMBIA RAMA JUDICIAL TRIBUNAL SUPERIOR DE MEDELLÍN Medellín, tres (3) de diciembre de dos mil veinticuatro (2024) La Sala Cuarta de Decisión Laboral del Tribunal Superior de Medellín, integrada por los Magistrados CARLOS ALBERTO LEBRÚN MORALES (ponente), VÍCTOR HUGO ORJUELA GUERRERO y MARIA EUGENIA GÓMEZ VELÁSQUEZ, cumplido el traslado de que trata el artículo 13 de la Ley 2213 de 2022, procede a dictar la sentencia que corresponde en este proceso ordinario laboral promovido por OSCAR DIEGO DÁVILA MÉNDEZ contra la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES - COLPENSIONES - y PHILIPS COLOMBIANA S.A.S. (Radicado 05001-31-05-009-2021-00024-02).
ANTECEDENTES EL demandante pretende el reconocimiento y pago de parte de Philips Colombiana S.A.S. de las cotizaciones especiales por alto riesgo con cargo a Colpensiones, para en consecuencia, lograr el otorgamiento de una pensión especial de vejez por la realización de actividades con exposición a radiaciones ionizantes, con el reconocimiento de los intereses moratorios o en subsidio la indexación, y las costas del proceso.
Como sustento de lo anterior, comentó que prestó sus servicios a la empresa demandada desde el 11 de diciembre de 1991 y hasta el 27 de agosto de 2019, siendo contratado para ejecutar el cargo de “ingeniero de servicio de rayos x”, estando expuesto por toda la vigencia contractual a radiaciones ionizantes pues dentro de sus funciones estaba la instalación, mantenimiento preventivo y correctivo de equipos de rayos x, siéndole entregados como herramientas de protección un cuello plomado, un dosímetro de uso personal y unos medidores de radiación directa, además que en las instituciones médicas y hospitalarias Radicado 05001-31-05-009-2021-00024-02 donde prestaba sus servicios le brindaban chalecos, faldas y mamparas plomadas, siendo afiliado a un sistema de dosimetría donde uno de los objetivos era “mantener la dosis del trabajador tan bajas como sea razonablemente alcanzar”.
Explica que los resultados arrojados por el dosímetro se entregaban mensualmente al empleador, reportándose algunos en valores superiores a 0.10 mSv/mes, lo que indica que estaba expuesto a radiaciones ionizantes, siendo el promedio de la radiación recibida la de 5,214 mSv/año, superando en cinco veces el máximo permitido, lo que muestra que su actividad se encuadra dentro de las denominadas como de alto riesgo, por lo que se encontraba afiliado a la ARL Axa Colpatria, siendo amparado por el riesgo V que es el máximo.
Indica que la empresa no realizaba las cotizaciones especiales por alto riesgo y en los certificados laborales no se incluye el desempeño de las funciones relacionadas con su exposición; sin embargo, el 11 de marzo de 2020 solicitó ante Colpensiones el reconocimiento de la pensión especial de vejez, siendo negada mediante la Resolución N°104936 del 11 de mayo de 2020 porque el empleador no certifica que desarrollara alguna actividad de las contempladas en el Decreto 2090 de 2003, insistiendo en la solicitud el 05 de noviembre de 2020 al alcanzar los 53 años de edad, recibiendo otra vez una respuesta negativa por la Resolución N° 251526 del 20 de noviembre de 2020.
Expone que a la fecha cuenta con 1.458 semanas de cotización, de las cuales, 1.417 fueron logradas con exposición a radiaciones ionizantes con las que logra la causación del derecho pensional que persigue desde el cumplimiento de los 53 años. Colpensiones se pronunció dando aceptación a la negativa de la prestación, afirmando no constarle los hechos relacionados con la codemandada.
Se opone a lo pedido en tanto aduce que las semanas con cotización adicional no fueron demostradas y en ese orden, no se hace posible proceder con el otorgamiento pensional. Como excepciones de fondo propuso las de inexistencia de la obligación de reconocer y pagar una pensión especial de vejez por actividades de alto riesgo, imposibilidad de recibir aportes en mora patronal, inexistencia de la obligación de liquidar y recibir el valor de un cálculo actuarial (título pensional) o falta de legitimación en la causa por pasiva, inexistencia de la obligación de pagar intereses moratorios, improcedencia de la indexación de las condenas, prescripción, imposibilidad de condena en costas, buena fe de Colpensiones, compensación y pago.
Radicado 05001-31-05-009-2021-00024-02 PHILIPS COLOMBIANA S.A.S. también arrimó escrito de contestación, admitiendo el contrato de trabajo que existió con el actor en los términos indicados, pero aclaró que el cargo asignado tuvo varias modificaciones en su desarrollo. Niega que en la ejecución de sus actividades haya estado expuesto a radiaciones ionizantes en la medida en que no se encontraba permanentemente bajo una medición de 1 mSv a 20 mSv, pues el empleado prestaba sus servicios en diferentes equipos, por lo que la dedicación no era exclusiva y permanente en determinada máquina, y un rango inferior al dicho implica que no hay lugar a los aportes adicionales por alto riesgo.
Formuló las excepciones de mérito que denominó como prescripción, cobro de lo no debido por inexistencia de la causa, incumplimiento de la carga probatoria de acreditar la existencia de alguna omisión o incumplimiento, buena fe, transacción y compensación. Surtido el trámite de rigor, el Juzgado Noveno Laboral del Circuito de Medellín, en sentencia que profirió el 04 de abril de 2024 decidió: “PRIMERO: DECLARAR que al señor OSCAR DIEGO DÁVILA MÉNDEZ no le asiste el derecho al reconocimiento de los diez puntos adicionales al sistema de seguridad social a cargo de la empresa opositora PHILIPS COLOMBIANA S.A.S. y consecuencialmente no le asiste el derecho al reconocimiento de la pensión especial por actividades de alto riesgo.
SEGUNDO: Como consecuencia de la anterior declaración, se ABSUELVE a PHILIPS COLOMBIANA S.A.S. y a la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES-COLPENSIONES de todos los cargos formulados en su contra.
TERCERO: Se DECLARAN prósperas y procedentes las excepciones denominadas inexistencia de la obligación de liquidar y recibir cálculo actuarial, inexistencia de la obligación de reconocer y pagar una pensión especial de vejez por actividades de alto riesgo, cobro de lo no debido, incumplimiento de la carga probatoria, las demás se consideran implícitamente resueltas de conformidad con los elementos que anteceden y atendiendo la naturaleza absolutoria de la decisión proferida.
CUARTO: Se condena en costas a la parte demandante, como agencias en derecho se fija la suma de $325.000 que deberán ser pagados a las demandadas en igual proporción.” El mandatario judicial del demandante se apartó de la decisión (Min 1:03:51 Archivo 42), insistiendo en que el señor Dávila Méndez sí estuvo expuesto a radiaciones ionizantes pues su trabajo consistía en la instalación y mantenimiento preventivo de equipos rayos x emisores de tales partículas, el Radicado 05001-31-05-009-2021-00024-02 que ejecutaba todos los días de lunes a viernes y ocasionalmente sábados y domingos, lo que muestra la exposición permanente, estando afiliado dentro de una actividad económica que se refiere a “mantenimiento y reparación de maquinaria y equipo.
Incluye solamente empresas dedicadas al servicio de instalación, reparación y o mantenimiento de rayos X, equipos y o fuentes de material radiactivo similar”, cuya clasificación es la más alta al estar incluido en el riesgo V. Además, era el dosímetro un elemento indispensable para la prestación del servicio, así como el cuello y el chaleco plomado, siendo por demás efectuados informes de radiación mensualmente sobre cada empleado, por lo que si no existiera el riesgo no habría periódicamente calificación del riesgo radiológico, informes que muestran el porcentaje de dedicación en cada equipo, todos, con clara exposición permanente a radiaciones ionizantes.
Aduce que no es verdad que la exposición deba estar limitada a ciertos mSv, pues la norma habla de una exposición ocupacional del trabajador sin que los límites estén estipulados, enfatizando en que los equipos en los que trabajaba el actor tenían una potencia de emisión de radiación tan alta por la distancia que tenía con el aparato, que bastaban unos minutos para contar con el riesgo sin que la dotación plomada fuera suficiente, por lo que a su juicio el demandante cumple con todos los requisitos para acceder a la pensión especial de vejez y en ese sentido solicita la revocatoria de la decisión. En el término pertinente, las partes presentaron sus alegaciones de segunda instancia, con argumentos semejantes a los expuestos en las etapas procesales transcurridas en primer grado.
CONSIDERACIONES Sea lo primero indicar que no es objeto de discusión que el demandante estuvo vinculado laboralmente a Philips Colombiana S.A.S. con fecha de ingreso el 11 de diciembre de 1991 y de terminación del contrato el 27 de agosto de 2019, en la que se desempeñó en principio como “Ingeniero de servicio Rayos x” (Págs. 111-112 Archivo 09) y luego como “Field Service Engineer” encargado principalmente de brindar soporte técnico, mantenimiento e instalación de equipos médicos y hospitalarios durante todo el tiempo de ejecución. Radicado 05001-31-05-009-2021-00024-02 Dentro de ese marco fáctico, y atendiendo los argumentos de la alzada, el problema jurídico consiste en determinar: 1) si resulta procedente imponer el pago de las cotizaciones adicionales a cargo de la sociedad empleadora con análisis de la actividad ejecutada por el demandante en el marco del Decreto 2090 de 2003; y 2) Determinar la procedencia de la pensión de vejez por alto riesgo que se busca, con análisis de los términos para su otorgamiento.
De las actividades de alto riesgo Conforme a lo que regula el Decreto 2090 de 2003, se consideran como actividades de alto riesgo para la salud del trabajador, las siguientes: 1. Trabajos en minería que impliquen prestar el servicio en socavones o en subterráneos. 2. Trabajos que impliquen la exposición a altas temperaturas, por encima de los valores límites permisibles, determinados por las normas técnicas de salud de salud ocupacional. 3.
Trabajos con exposición a radiaciones ionizantes. 4. Trabajos con exposición a sustancias comprobadamente cancerígenas. 5. En la Unidad Administrativa Especial de Aeronáutica Civil o la entidad que haga sus veces, la actividad de los técnicos aeronáuticos con funciones de controladores de tránsito aéreo, con licencia expedida o reconocida por la Oficina de Registro de la Unidad Administrativa Especial de Aeronáutica Civil, de conformidad con las normas vigentes 6.
En los Cuerpos de Bomberos, la actividad relacionada con la función específica de actuar en operaciones de extinción de incendios. El artículo 3 del mentado Decreto dispone que: “Los afiliados al Régimen de Prima Media con prestación definida del Sistema General de Pensiones, que se dediquen en forma permanente al ejercicio de las actividades indicadas en el Radicado 05001-31-05-009-2021-00024-02 artículo anterior, durante el número de semanas que corresponda y efectúen la cotización especial durante por lo menos 700 semanas, sean estas continuas o discontinuas, tendrán derecho a la pensión especial de vejez…”.
En tal sentido, se tiene que esta prestación busca proteger a los dependientes que están sometidos a determinados peligros y a situaciones que afectan notoriamente su salud, a más de que generan una menor expectativa de vida, o se ven enfrentados a un mayor nivel de siniestralidad, “siendo patente que esa mengua se sufre por la exposición por períodos prolongados de tiempo” (Ver Rdo. 38948 de 2012 mencionada en la SL1287-2022), por lo que para acceder a la pensión especial anunciada es indispensable demostrar que aquél estuvo expuesto realmente a esas sustancias por razón de las tareas que desempeñaba, lo que significa que corresponde al trabajador demandante demostrar que la actividad desplegada es o fue de aquellas catalogadas como de alto riesgo, y que se ejerció de manera permanente, entendida como aquella constante, por largos períodos de tiempo, más no esporádica, eventual o transitoria, cuya intensidad debe ser de una magnitud tal que repercute en la salud del dependiente (Ver SL035-2021).
Esto dicho hace que para estos eventos sea conveniente el retiro del servicio activo y la concesión de la pensión de jubilación sin consideración a la edad (Ver SL3476-2016). En el asunto, no se discute que el trabajador demandante realizaba su actividad con equipos que generan radiaciones ionizantes, pues ello se desprende de todo el despliegue procesal y probatorio, lo que se corrobora con los informes de calificación de riesgo radiológico que frecuentemente se efectuaban (Págs. 5969 y 125-135 Archivo 09) y los informes anuales sobre la exposición de mSv del actor (Págs. 116-124 y 139-141 Archivo 09), estando en discusión el rasgo relativo a si en verdad estuvo Oscar Diego Dávila expuesto a las radiaciones ionizantes por lo menos durante 700 semanas.
Para dar respuesta a ese cuestionamiento, es claro que las personas que por la naturaleza de su actividad laboral deben interactuar con fuentes de radiación, en mayor o menor grado están inevitablemente expuestas a radiaciones, lo que corresponde a una exposición ocupacional. Pero, conforme a las consideraciones de la Comisión Internacional de Protección Radiológica (ICRP), Radicado 05001-31-05-009-2021-00024-02 quien proporciona recomendaciones y orientaciones sobre todos los aspectos de la protección contra la radiación ionizante, y a partir de la normativa internacional en relación con la seguridad radiológica, se han propuesto límites de dosis para determinar el riesgo por irradiación producida por fuentes externas al organismo, y se ha recomendado como límite de dosis al público el de 1 mSv y ocupacional el de 20mSv por año que puede ser promediado en 5 años consecutivos sin que pueda excederse el valor anual de 50 mSv, límites de dosis acogidos mediante la Resolución 181434 de 2002 - Anexo 1-2-4 emitida por el Ministerio de Minas y Energía, por la cual de adoptó el Reglamento de Protección y Seguridad Radiológica.
Esta información resulta de gran relevancia, porque el hecho de que el demandante realizara una actividad que implicaría una exposición a estas sustancias, no resulta suficiente para permitir su retiro anticipado y eventual disfrute pensional porque no toda exposición genera un riesgo como bien lo adujo el testigo Uriel Chica Villegas quien realizó estudio de calificación del riesgo en la compañía demandada para definir los niveles de exposición del personal.
En este caso, lo que revelaron los estudios efectuados por solicitud de la ARL Axa Colpatria con consideración no solo del material dosimétrico porque se dejó dicho por el experto que no resulta ser definitivo pues debe darse una interpretación desde una perspectiva técnica pues la exposición puede ser dinámica, estática o inadvertida del dispositivo, sino también de la frecuencia de las visitas y el nivel de exposición, es que las mediciones estaban por debajo de los límites, explicándose por el profesional en el área de física Médica señor Uriel Chica Villegas que ello se debía a las condiciones en que se ejecutaba la tarea de mantenimiento donde los equipos permanecen apagados, operándose solo por fracciones de tiempo, y a que también se está en frente de radiación natural a la que todas las personas estamos enfrentadas, hallando que ese personal y específicamente el demandante no era considerado ocupacionalmente expuesto.
En ese orden, el conjunto probatorio desdibuja que la instalación y mantenimiento de equipos generadores de rayos x o que operan con fuente de radiación ionizante, que era de cargo del demandante en virtud a su oficio, Radicado 05001-31-05-009-2021-00024-02 implicara una exposición permanente, porque si bien era de su ejercicio habitual el acceso a estos equipos, no era continuo el sometimiento a las partículas o sustancias ionizantes, siendo la exposición relativa y variable conforme lo dejó dicho el testigo Juan Camilo Betancourt quien se dedicaba al mantenimiento preventivo y correctivo de equipos de imágenes diagnósticas, pues la emisión solo ocurre cuando es activado el rayo, y que no ocurre con el simple encendido del equipo, lo que también reveló el testigo Hugo González, dichos que de la mano con los informes remitidos por la ARL dan evidencia de no ser posible equiparar al promotor con el personal que opera continuamente los equipos con fuente de radiación, pues las circunstancias de su labor reflejan una exposición mínima que incluso encuadra en la que se tiene delimitada para el público y no para el área ocupacional, por lo que se trata de un ex empleado que no se enmarca en las prerrogativas que se han dispuesto para advertir que permaneció por toda la ejecución de su nexo de trabajo con Philips Colombiana S.A.S en un ambiente laboral riesgoso como consecuencia del trabajo asignado, porque los factores de permanencia e intensidad no exceden ni se acercaron a los límites de dosis para la exposición ocupacional frente a materiales radiactivos, siendo de importancia precisar que el riesgo V al que pertenecía la empresa como lo dejó ver la ARL Axa Colpatria, no modifica tal conclusión, en tanto la jurisprudencia ha sido pacífica al aducir que resulta imperativo aún bajo esas condiciones probar individualmente la situación de cada empleado (Ver SL1287-2022, SL4107-2022 y SL2781-2023), pues es el riesgo en la salud de cara al enfrentamiento a las radiaciones ionizantes las que lo harían merecedor de la cotización adicional a cargo del empleador, pero estando ante un nivel de exposición por debajo de los límites permitidos, no es viable dar por demostradas las exigencias que la legislación dispone para atribuir en la parte patronal esa obligación de la seguridad social, debiendo en ese orden sujetarse el accionante a las condiciones del resto de afiliados al sistema de seguridad social en pensiones.
Por tanto, sobran consideraciones para concluir que la decisión de primer grado debe ser confirmada en su integridad. Radicado 05001-31-05-009-2021-00024-02 En esta instancia, conforme a las premisas del artículo 365 del CGP, las costas estarán a cargo del demandante, fijando las agencias en derecho en la suma de $300.000. DECISIÓN: En mérito de lo expuesto, el Tribunal Superior de Medellín, Sala Cuarta de Decisión Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, CONFIRMA la sentencia objeto de apelación de fecha y procedencia conocidas.
Las costas son como quedó dicho. Notifíquese la presente decisión por EDICTO. Los Magistrados,