TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE VALLEDUPAR SALA CIVIL – FAMILIA –LABORAL PROCESO: PROVIDENCIA: RADICADO: DEMANDANTE: DEMANDADA: ORDINARIO LABORAL APELACIÓN DE SENTENCIA 20001-31-05-002-2022-00320-01 EDUARDO MIGUEL ESCORCIA ACOSTA PORVENIR S.A Y OTRO MAGISTRADO PONENTE: ÓSCAR MARINO HOYOS GONZÁLEZ Valledupar, nueve (9) de agosto de dos mil veinticuatro (2024) Una vez vencido el traslado para alegar de conformidad con el artículo 13 de la Ley 2213 del 13 de junio de 2022, atiende la Sala Civil Familia Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Valledupar, la apelación de la sentencia de primera instancia proferida por el Juzgado Segundo Laboral del Circuito de Valledupar, dentro del proceso ordinario laboral promovido por Eduardo Miguel Escorcia Acosta en contra de Porvenir S.A. y la Administradora Colombiana de PensionesColpensiones.
ANTECEDENTES 1.- Presentó el demandante, por intermedio de apoderado judicial, demanda contra Porvenir S.A. y la Administradora Colombiana de Pensiones-Colpensiones, para que, mediante sentencia, se declare y condene: 1.1.- La ineficacia del traslado de régimen pensional del señor Eduardo Miguel Escorcia Acosta, del Régimen de Prima Media con Prestación Definida – RPMPD al Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad – RAIS. 1.2.- Como consecuencia de lo anterior se condene a Porvenir S.A., a trasladar los saldos, cotizaciones, bonos pensionales, sumas adicionales, junto con sus respectivos frutos e intereses a Colpensiones, como también los descuentos efectuados por cuota de administración. ORDINARIO LABORAL RADICADO: 20001-31-05-002-2022-00320-01 DEMANDANTE: EDUARDO MIGUEL ESCORCIA ACOSTA DEMANDADA: COLPENSIONES Y OTRO 1.3.- Que se ordene a la Administradora Colombiana de PensionesColpensiones, proceda a aceptar y activar la afiliación del señor Escorcia Acosta. 1.4.- Que se condene a la demandada al pago de las costas y agencias en derecho. 2.- Como fundamento de lo pretendido, relató: 2.1.- Que el señor Eduardo Miguel Escorcia Acosta comenzó su vida laboral desde el año 2001; que para esa fecha se encontraba realizando sus cotizaciones en el ISS hoy Colpensiones; que para el año 2005 el señor Eduardo Miguel Escorcia se trasladó al Fondo de Pensiones y Cesantías Porvenir S.A; que el aludido traslado se debió a que en la empresa en la que laboraba, se acercó una asesora de la sociedad Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías Porvenir S.A., con el fin que se trasladara a ese fondo pensional; que en esa oportunidad la asesora de dicha entidad le indicó que, si se trasladaba se podía pensionar antes de la edad de pensión exigida por Colpensiones y que obtendría una mejor mesada pensional en el fondo privado.
Esgrimió que, se enteró que los compañeros que también se trasladaron al RAIS, al momento de adquirir la pensión, esta le queda muy baja en comparación con el RPMPD, pese a las altas y rentables cotizaciones que han tenido en el sistema durante su vigencia laboral. Agregó que, su traslado se efectuó sin que mediara asesoría, información o explicación alguna a cerca de las consecuencias, ventajas o desventajas del mismo.
TRÁMITE PROCESAL 3.- El Juzgado Segundo Laboral del Circuito de Valledupar – Cesar, admitió la demanda mediante auto del 11 de enero de 2023, disponiendo notificar y correr traslado a la AFP Porvenir S.A. y la Administradora Colombiana de Pensiones-Colpensiones, las que se pronunciaron en los siguientes términos: 3.1.- La Administradora Colombiana de Pensiones-Colpensiones contestó oponiéndose a las pretensiones de la demanda y proponiendo 2 ORDINARIO LABORAL RADICADO: 20001-31-05-002-2022-00320-01 DEMANDANTE: EDUARDO MIGUEL ESCORCIA ACOSTA DEMANDADA: COLPENSIONES Y OTRO como excepciones de fondo: i) inexistencia de las obligaciones reclamadas, ii) cobro de lo no debido, iii) prescripción, iv) falta de legitimación en la causa por pasiva, v) buena fe, vi) innominada o genérica y vii) compensación. 3.2.- La Sociedad Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías Porvenir S.A., respondió oponiéndose a las pretensiones de la demanda y proponiendo como excepciones de fondo; i) prescripción, ii) prescripción de la acción de nulidad, iii) cobro de lo no debido por ausencia de causa e inexistencia de la obligación y iv) buena fe. 4.- El 17 de enero de 2024, se dio inicio a la audiencia del artículo 77 del Código Procesal de Trabajo, en la que se declaró fracasada la audiencia de conciliación; al no contar con excepciones previas para resolver, ni encontrarse causal para invalidar lo actuado, se fijó el litigio y se decretaron las pruebas solicitadas. 4.1.- Seguidamente, se instaló la audiencia de trámite y juzgamiento en la que se practicaron las pruebas decretadas, se escucharon los alegatos de conclusión y se profirió la sentencia que hoy se revisa.
LA SENTENCIA APELADA 5.- La juez de instancia resolvió: Primero: Declarar la ineficacia del traslado de régimen pensional, que el demandante Eduardo Miguel Escorcia Acosta, realizó el 20 de junio de 2007, de la Administradora Colombiana de Pensiones a Porvenir S.A. y como consecuencia de ello, se entiende que, para todos los efectos legales, el demandante nunca se trasladó al RAIS, según lo expuesto en la parte motiva de esta sentencia. Segundo: Condenar a la Administradora de Fondo de Pensiones y Cesantías Porvenir S.A. a trasladar a la Administradora Colombiana de Pensiones-Colpensiones, los aportes, frutos, rendimientos financieros, bonos pensionales que se hicieron a ese fondo en los períodos en que estuvo afiliado, el porcentaje cobrado por comisiones, gastos de administración y primas de seguros previsionales de invalidez y sobrevivencia, y el porcentaje destinado al fondo de garantía de pensión mínima, debidamente indexados y con cargo a sus propios recursos, durante el tiempo en que el demandante estuvo afiliado a esa administradora.
Al momento de cumplirse esta orden, los conceptos deberán aparecer discriminados con sus respectivos valores, junto con el detalle pormenorizado de los ciclos, IBC, aportes y demás información relevante que los justifiquen. 3 ORDINARIO LABORAL RADICADO: 20001-31-05-002-2022-00320-01 DEMANDANTE: EDUARDO MIGUEL ESCORCIA ACOSTA DEMANDADA: COLPENSIONES Y OTRO Tercero: Ordenar a la Administradora Colombiana de PensionesColpensiones que active la filiación del demandante Eduardo Miguel Escorcia Acosta y reciba por parte de Porvenir S.A., los aportes, frutos, rendimientos financieros, bonos pensionales que se encuentren en la cuenta de ahorro individual, que se hicieron a ese fondo en los períodos en que estuvo afiliado, el porcentaje cobrado por comisiones, gastos de administración y primas de seguros previsionales de invalidez y sobrevivencia, y el porcentaje destinado al fondo de garantía de pensión mínima, debidamente indexados y con cargo a sus propios recursos, durante el tiempo en que el demandante estuvo afiliado a esa administradora.
De conformidad a lo ordenado en el numeral segundo de esta providencia. Cuarto: Declarar no probadas las excepciones perentorias opuestas por las demandadas Colpensiones y Porvenir S.A. Quinto: Condenar en costas a la demandada Administradora de Fondos de Pensiones Porvenir S.A., para tales efectos se señala agencias en derecho en la suma de 1 SMLMV Sexto: En caso de no ser apelada esta sentencia, por ser Colpensiones una de las condenadas y tratarse de una entidad pública, se ordena consulta ante el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Valledupar, Sala Civil Familia Laboral.
Como consideraciones de lo decidido, adujo la sentenciadora de primer nivel que, la Ley 100 de 1993, procuró unificar los distintos regímenes pensionales que hasta el momento existían en el ordenamiento jurídico, para ello se crearon únicamente dos sistemas pensionales, excluyentes entre sí, el primero un régimen solidario con prima media con prestación definida caracterizado por una mesada pensional determinada y preestablecida siempre que se cumpliera con dos requisitos: edad y semanas de cotización, y un régimen de ahorro individual con solidaridad, en que la mesada pensional depende del aporte acumulado realizado por el afiliado, más los rendimientos financieros del capital, siempre que tal suma garantice el pago de una prestación equivalente al 110% del SMLMV al tiempo del reconocimiento.
Explicó que, el artículo 13 ibidem establece como característica general del sistema de pensiones que la afiliación además de obligatoria debe ser voluntaria, libertad cuya transgresión priva de efectos el traslado como lo impone el inciso primero del artículo 71 ibidem. Asimismo, autorizó el traslado de los afiliados de ambos regímenes por una vez cada 5 años, siempre que faltaren más de 10 años para adquirir la edad pensional. 4 ORDINARIO LABORAL RADICADO: 20001-31-05-002-2022-00320-01 DEMANDANTE: EDUARDO MIGUEL ESCORCIA ACOSTA DEMANDADA: COLPENSIONES Y OTRO Acotó que, la Corte Constitucional declaró exequible este último término bajo el entendido de que las personas que reunieran las condiciones del régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, y que habiéndose trasladado al RAIS no se hayan regresado al RPMPD, podían volver a este en cualquier tiempo conforme a los términos señalados en la sentencia C-789 de 2002, esto es a partir del 1º de abril de 1994 hayan completado 15 años de servicios, criterio advertido en la sentencia C-625 de 2007.
A su vez, el Decreto 663 de 1993 estipulaba que es deber de las entidades suministrar a los usuarios la información que les permita escoger las mejores condiciones del mercado y con la modificación que introdujo la Ley 797 de 2003, se recalcó que las decisiones que el afiliado realice deben ser debidamente informadas; no obstante, aclaró que, el anterior postulado tiene su excepción cuando la elección de cualquiera de los dos regímenes pensionales existentes no está precedida de una decisión libre y voluntaria de su afiliado.
Argumentó que, la administradora de pensiones tiene el deber de brindar a sus afiliados la asesoría que le permita tener los elementos de juicio suficientes para advertir la trascendencia de la decisión que se adopte al momento del traslado sin importar si la persona es o no beneficiaria del régimen de transición, si tiene o no derecho consolidado o si está próximo a pensionarse como lo explicó la Sala Laboral de la Corte Suprema de Justicia en la sentencia STL6422 de 2021.
Indicó que, sobre el deber de información la misma Sala ha dicho que esto corresponde a la descripción de las características, accesos y servicios de cada uno de los regímenes de pensionales y debe comprender todas las etapas del proceso, llegando si fuera el caso a desestimar al interesado de tomar una opción que claramente le perjudica, carga de la prueba que le corresponde a la AFP.
Expresó que, en el caso sub examine, analizadas las pruebas que militan en el proceso, el demandante realizó su traslado de la Administradora Colombiana de Pensiones-Colpensiones a la AFP Porvenir S.A. el 20 de junio de 2007. En este sentido resaltó que, el asesor de Porvenir S.A omitió ofrecer una información clara sobre las ventajas y desventajas que le ofrece el régimen y las consecuencias de ello, sin obviar que se 5 ORDINARIO LABORAL RADICADO: 20001-31-05-002-2022-00320-01 DEMANDANTE: EDUARDO MIGUEL ESCORCIA ACOSTA DEMANDADA: COLPENSIONES Y OTRO observa una ausencia de elementos probatorios que lleven a concluir que Porvenir S.A cumplió a cabalidad con el deber información propio de su labor en el marco de su deber profesional como entidad regida por el régimen financiero como prestador del servicio de Sistema de Seguridad Social, por lo que está llamada a prosperar la ineficacia, como quiera que la obligación de información no se limita a las proyecciones pensionales sino que debe comprender cada una de las etapas de la afiliación, mostrando las ventajas y las desventajas del acto jurídico que se va a realizar, situación que no se logró acreditar en el caso bajo estudio.
Consideró que, le incumbía a Porvenir S.A probar que le proporcionó al demandante una información completa sobre las características, las condiciones, efectos y riesgos de cada uno de los regímenes pensionales. Explicó que, ante la declaratoria de la ineficacia de la afiliación del demandante al RAIS deben retrotraerse las cosas al estado en el que se encontraban antes de ocurrir dicho traslado, es decir, como si nunca hubiera ocurrido, lo que trae como consecuencia que el actor jamás perdió su afiliación al RPMPD administrado por Colpensiones.
Expuso que, la Corte Suprema de Justicia en varias oportunidades ha señalado que, la declaratoria de la nulidad del cambio de régimen pensional conlleva a que Colpensiones esté obligada a reconocer que la afiliación del demandante se mantuvo vigente, por lo que los derechos que adquirió al momento de su afiliación al RPMPD se mantienen, sin que con ellos se afecte la estabilidad financiera, pues la AFP demandada tiene la obligación de devolver a Colpensiones la totalidad de los saldos de la cuenta de ahorro individual del demandante junto con todos los rendimientos financieros y aportes para el fondo de garantías de pensión mínima de cotización previamente indexado con cargo a sus propias utilidades.
Sobre la excepción de prescripción, sostuvo que, si el derecho a la pensión es imprescriptible a la luz de lo dispuesto en el artículo 48 de la Constitución Nacional, igual suerte ocurre con el tema referido al traslado, toda vez que, conlleva a una controversia de índole pensional 6 ORDINARIO LABORAL RADICADO: 20001-31-05-002-2022-00320-01 DEMANDANTE: EDUARDO MIGUEL ESCORCIA ACOSTA DEMANDADA: COLPENSIONES Y OTRO estrechamente asociada al derecho fundamental en cuestión, por tanto, su exigibilidad puede darse en cualquier tiempo. 5.1.- La AFP Porvenir S.A., interpuso recurso de apelación señalando que, se cumplió con el deber de información establecido para la fecha, según el formato de vinculación, el cual goza de total eficacia y sobre él no pesa ningún vicio de nulidad o ineficacia que la invalide, toda vez que, el actor sustenta el presente proceso únicamente en la posible diferencia pensional que podría existir entre la mesada que podría ser reconocida por Colpensiones y la que podría reconocer Porvenir S.A., basado en terceros, más no por la situación particular o por la omisión al deber de información. Añadió que, no se le puede exigir a Porvenir que aporte documentales diferentes a las allegadas y establecidas para la época de la afiliación y traslado al régimen pensional o incluso que llegara a desanimar la afiliación del potencial afiliado, circunstancias que no se estaban activas o en vigencia al momento de su vinculación. Agregó que, en caso de mantener la postura relacionada con la declaratoria de ineficacia de la afiliación, debe revocarse parcialmente lo establecido en el numeral 2º de la sentencia, el cual ordena la devolución de conceptos que se encuentran por fuera de la cuenta de ahorro individual del demandante, tales como los aportes válidos y descontados por comisiones y gastos de administración, que fueron los que precisamente incrementaron los aportes del demandante, recordando que en caso de haber mantenido su afiliación esto es, como si nunca se hubiese trasladado de régimen pensional, hubiese tenido los mismos descuentos y no le hubiese generado ningún tipo de rendimientos, frutos o interés a los aportes del demandante, y tal como se observa en las documentales aportadas, tenemos un 40% de rendimientos a los aportes del actor y del incremento que Porvenir le realizó a estos aportes, por ende, no se puede ordenar la devolución de los frutos, rendimientos o intereses, ni el dinero válidamente descontado para administrar e incrementar dichos recursos, ni tampoco la devolución de la prima y los seguros previsionales contratados con terceros, los cuales han mantenido su vigencia y protección a las potenciales pensiones de invalidez o de sobrevivencia al afiliado hoy demandante, ni tampoco lo 7 ORDINARIO LABORAL RADICADO: 20001-31-05-002-2022-00320-01 DEMANDANTE: EDUARDO MIGUEL ESCORCIA ACOSTA DEMANDADA: COLPENSIONES Y OTRO destinado al fondo de garantías de pensión mínima que cumplió con su destinación legal.
Resaltó que, el Consejo de Estado en su Sala de Consulta y Servicio Civil manifestó la improcedencia de la devolución de estos conceptos, radicado único 202262. En cuanto a la indexación de los aportes, replicó que, no se debe mantener esta condena toda vez que se está ordenando la devolución de aportes, frutos e intereses y además de ello la indexación, frente a lo cual estaríamos en un doble pago.
Sobre la condena en costas expresó que, Porvenir se encuentra impedida para realizar cualquier tipo de traslado administrativo, así como para allanarse a las pretensiones de la demanda teniendo en cuenta la postura que siempre ha tenido la codemandada Colpensiones, por ello, solamente un fallo judicial le puede ordenar a Porvenir y a Colpensiones de que reciba a un afiliado cuando se encuentra incurso en la prohibición que la ley le impone por la edad, recordando que el señor Escorcia Acosta en la actualidad tiene 61 años.
Por consiguiente, solicita se revoque la condena en costas, toda vez que se encuentra su actuación apegada a lo que la ley actual le impone. CONSIDERACIONES DE LA SALA 6.- De conformidad con el numeral 1 del literal b), del artículo 15 del código de procedimiento laboral y de la seguridad social, la Sala es competente para resolver los recursos de apelación interpuestos por la parte demandada, así que, agotado el trámite de la instancia y reunidos los presupuestos de demanda en forma, capacidad para ser parte o para obrar en el proceso, a lo cual se suma que no se aprecian causales de nulidad que vicien lo actuado, procede decidir de fondo.
Con la expedición de la Ley 712 de 2001, varió sustancialmente, el tema de competencia del ad quem en lo referente al recurso de apelación, que sea propuesto en contra de las sentencias de primer grado, toda vez que de acuerdo con su artículo 35, por medio del cual fue adicionado el artículo 66A del Código procesal del Trabajo y de la Seguridad social, es a las partes a quienes corresponde delimitar expresamente las materias a que se contrae expresamente ese recurso. 8 ORDINARIO LABORAL RADICADO: 20001-31-05-002-2022-00320-01 DEMANDANTE: EDUARDO MIGUEL ESCORCIA ACOSTA DEMANDADA: COLPENSIONES Y OTRO Sin embargo, aquellos puntos que no fueron objeto de reparo por las gestoras serán estudiados en el grado de consulta, en cuanto le sean adversos a Colpensiones, según lo previsto en el artículo 69 del CPTSS, por tratarse de una institución de la cual es garante el Estado. 7.- Teniendo en cuenta los asuntos objeto de recurso, lo que debe determinar la Sala, es si tuvo razón la juez de primera instancia, en declarar la ineficacia del traslado del demandante al régimen pensional de Ahorro Individual con Solidaridad y como consecuencia de ello ordenar la devolución a Colpensiones de todos los valores recibidos por la AFP Porvenir S.A. en los términos que lo hizo. 8.- Para resolver el debate planteado, se debe tener en cuenta inicialmente lo siguiente: - Que Eduardo Miguel Escorcia Acosta se afilió en pensiones en el Régimen de Prima Media con Prestación Definida – RPMPD el 17 de agosto de 2001. - El demandante solicitó vinculación y/o traslado de Régimen para la Sociedad Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías Porvenir S.A., la que se hizo efectiva el 1º de agosto de 2007. - El 11 de septiembre de 2019, el actor presentó reclamación administrativa ante Colpensiones, en pos de obtener la “nulidad o ineficacia de la afiliación” al fondo privado. 9.- El artículo 13 de la ley 100 del 1993, establece la libertad de escogencia de régimen pensional, así como, los presupuestos básicos para la procedencia de traslado entre los regímenes:
ARTÍCULO
13. CARACTERÍSTICAS DEL SISTEMA GENERAL DE PENSIONES. El Sistema General de Pensiones tendrá las siguientes características: (…) b. La selección de uno cualquiera de los regímenes previstos por el artículo anterior es libre y voluntaria por parte del afiliado, quien para tal efecto manifestará por escrito su elección al momento de la vinculación o del traslado.
El empleador o cualquier persona natural o jurídica que desconozca este derecho en cualquier forma, se hará acreedor a las sanciones de que trata el inciso 1o. del artículo 271 de la presente ley. (…) e. Los afiliados al Sistema General de Pensiones podrán escoger el régimen de pensiones que prefieran. Una vez efectuada la selección 9 ORDINARIO LABORAL RADICADO: 20001-31-05-002-2022-00320-01 DEMANDANTE: EDUARDO MIGUEL ESCORCIA ACOSTA DEMANDADA: COLPENSIONES Y OTRO inicial, estos sólo podrán trasladarse de régimen por una sola vez cada cinco (5) años, contados a partir de la selección inicial.
Después de un (1) año de la vigencia de la presente ley, el afiliado no podrá trasladarse de régimen cuando le faltaren diez (10) años o menos para cumplir la edad para tener derecho a la pensión de vejez; (…) 9.1.- En relación con las características «libre y voluntaria» de la selección de régimen, la Corte Suprema de Justicia ha sido reiterativa en señalar que la información precisa, es un elemento esencial de la libertad en la toma de la decisión, lo cual supone, necesariamente, el conocimiento de las consecuencias positivas y negativas de su acogimiento, así en sentencia SL1688-2019, reiterada en SL 259532021 expuso: En efecto, la jurisprudencia del trabajo ha entendido que la expresión libre y voluntaria del literal b), artículo 13 de la Ley 100 de 1993, necesariamente presupone conocimiento, lo cual solo es posible alcanzar cuando se saben a plenitud las consecuencias de una decisión de esta índole.
De esta forma, la Corte ha dicho que no puede alegarse «que existe una manifestación libre y voluntaria cuando las personas desconocen sobre la incidencia que aquella pueda tener frente a sus derechos prestacionales, ni puede estimarse satisfecho tal requisito con una simple expresión genérica; de allí que desde el inicio haya correspondido a las Administradoras de Fondos de Pensiones dar cuenta de que documentaron clara y suficientemente los efectos que acarrea el cambio de régimen, so pena de declarar ineficaz ese tránsito» (CSJ SL12136-2014).” Así mismo, ha sido criterio reiterado de la Corte Suprema de Justicia que: la simple firma del formulario de afiliación al igual que las afirmaciones consignadas en los formatos pre-impresos, tales como «la afiliación se hace libre y voluntaria», «se ha efectuado libre, espontánea y sin presiones» u otro tipo de leyendas de este tipo, son insuficientes para dar por demostrado el deber de información. Esos formalismos, a lo sumo, acreditan un consentimiento exento de vicios, pero no informado (SL2877-2020 reiterada en sentencia SL 3708-2021) De conformidad con los anteriores pronunciamientos, el acto jurídico de cambio de régimen debe estar precedido de una ilustración al trabajador o usuario, como mínimo, acerca de las características, condiciones, acceso, ventajas y desventajas de cada uno de los regímenes pensionales, así como de los riesgos y consecuencias del traslado, carga que le incumbe a la administradora de pensiones.
En el presente asunto, si bien consta que el actor se afilió al R.A.I.S. administrado por Porvenir S.A. el 1º de agosto de 2007, se echa de menos prueba que acredite que el fondo privado hubiera cumplido el 10 ORDINARIO LABORAL RADICADO: 20001-31-05-002-2022-00320-01 DEMANDANTE: EDUARDO MIGUEL ESCORCIA ACOSTA DEMANDADA: COLPENSIONES Y OTRO deber de suministrar al afiliado una ilustración suficiente, completa, clara, comprensible y oportuna sobre las implicaciones de abandonar el esquema de prima media con prestación definida y sus posibles consecuencias futuras, a pesar de que dicha carga les correspondía. Así las cosas, como la AFP Porvenir S.A, no logró acreditar el cumplimiento de su deber de información al accionante, de ello se extrae que fue esa la causa que lo llevó a tomar una decisión de traslado desconociendo sus consecuencias, de ello deviene que el demandante no contara con elementos necesarios para determinar el régimen pensional en que le convenía estar afiliado. 9.2.- La parte recurrente señala que, para la época en que el demandante se trasladó de régimen pensional no se exigía que se entregara una información en los términos como se reclamó en la demanda; sin embargo, es importante advertir que, la Corte ha explicado que con el paso del tiempo el nivel de información ha alcanzado un mayor nivel de exigencia, identificándose tres etapas que – conforme a las normas que han regulado el tema-, abarcan tres períodos: i) desde 1993 hasta 2009, ii) desde 2009 hasta 2014, y iii) de 2014 en adelante.
La evolución normativa de tales periodos, fue sintetizada en sentencia CSJ SL 1452-2019 reiterada en SL896-2022, así: Etapa acumulativa Normas que obligan a las Contenido mínimo y alcance del administradoras de deber de información pensiones a dar información Deber información de Arts. 13 literal b), 271 y 272 Ilustración de las características, condiciones, acceso, efectos y de la Ley 100 de 1993 riesgos de cada uno de los Art. 97, numeral 1 del Decreto regímenes pensionales, lo que 663 de 1993, modificado por incluye dar a conocer la existencia el artículo 23 de la Ley 797 de de un régimen de transición y la 2003 eventual pérdida de beneficios pensionales Disposiciones constitucionales relativas al derecho a la información, no menoscabo de derechos laborales y autonomía personal Deber información, de Artículo 3, literal c) de la Ley Implica el análisis previo, calificado y global de los antecedentes del 1328 de 2009 afiliado y los pormenores de los 11 ORDINARIO LABORAL RADICADO: 20001-31-05-002-2022-00320-01 DEMANDANTE: EDUARDO MIGUEL ESCORCIA ACOSTA DEMANDADA: COLPENSIONES Y OTRO asesoría y buen Decreto 2241 de 2010 consejo Deber de información, asesoría, buen consejo y doble asesoría. regímenes pensionales, a fin de que el asesor o promotor pueda emitir un consejo, sugerencia o recomendación al afiliado acerca de lo que más le conviene y, por tanto, lo que podría perjudicarle Junto con lo anterior, lleva inmerso el derecho a obtener asesoría de Artículo 3 del Decreto 2071 los representantes de ambos de 2015 regímenes pensionales.
Ley 1748 de 2014 Circular Externa n. 016 de 2016 De acuerdo con la fecha en que el accionante migró del régimen de prima media con prestación definida al de ahorro individual con solidaridad, esto es, en agosto de 2207, la obligación de la AFP Porvenir S.A. se enmarca dentro del primer período, durante el cual la obligación consistía en suministrar información suficiente y transparente que permitiera al afiliado vincularse al régimen que le resultara más favorable.
Lo anterior, de conformidad con el ya reseñado literal b del artículo 13 de la Ley 100 de 1993 y el Decreto 663 de 1993 «Estatuto Orgánico del Sistema Financiero», aplicable a las AFP desde su creación, dispuso en el numeral 1 del artículo 97, la obligación de «suministrar a los usuarios de los servicios que prestan la información necesaria para lograr la mayor transparencia en las operaciones que realicen, de suerte que les permita, a través de elementos de juicio claros y objetivos, escoger las mejores opciones del mercado».
Entonces, las AFP desde su creación y entrada en funcionamiento tenían la obligación de garantizar una afiliación libre y voluntaria, mediante el suministro de información suficiente y transparente, a fin de que el afiliado contará con los elementos suficientes para elegir la opción que mejor se ajustara a sus intereses. Así las cosas, la obligación de información no se constituye en una carga adicional, sino simplemente en un deber de la administradora desde el momento de su constitución. No obstante, como quiera que, en el presente asunto Porvenir S.A, no acreditó haber suministrado información veraz, idónea y transparente al afiliado al momento del traslado de fondo, de ello deviene incumplida la obligación de información por parte de este fondo de pensión. 12 ORDINARIO LABORAL RADICADO: 20001-31-05-002-2022-00320-01 DEMANDANTE: EDUARDO MIGUEL ESCORCIA ACOSTA DEMANDADA: COLPENSIONES Y OTRO 9.3.- De otra parte y en lo que hace a la carga de la prueba en los casos de ineficacia del traslado de régimen pensional, correspondía a la Sociedad Administradora de Fondos de Pensiones del RAIS, demostrar la diligencia, cuidado y buena fe en el cumplimiento del deber de información a su cargo, así como su acreditación. Al respecto, en sentencia CSJ SL2601-2021 en la que se rememoró la SL1688-2019, se indicó: De la carga de la prueba – Inversión a favor del afiliado Según lo expuesto precedentemente, es la demostración de un consentimiento informado en el traslado de régimen, el que tiene la virtud de generar en el juzgador la convicción de que ese contrato de aseguramiento goza de plena validez.
Bajo tal premisa, frente al tema puntual de a quién le corresponde demostrarla, debe precisarse que si el afiliado alega que no recibió la información debida cuando se afilió, ello corresponde a un supuesto negativo que no puede demostrarse materialmente por quien lo invoca. En consecuencia, si se arguye que a la afiliación, la AFP no suministró información veraz y suficiente, pese a que debía hacerlo, se dice con ello, que la entidad incumplió voluntariamente una gama de obligaciones de las que depende la validez del contrato de aseguramiento.
En ese sentido, tal afirmación se acredita con el hecho positivo contrario, esto es, que se suministró la asesoría en forma correcta. Entonces, como el trabajador no puede acreditar que no recibió información, corresponde a su contraparte demostrar que sí la brindó, dado que es quien está en posición de hacerlo. Como se ha expuesto, el deber de información al momento del traslado entre regímenes, es una obligación que corresponde a las administradoras de fondos de pensiones, y su ejercicio debe ser de tal diligencia, que permita comprender la lógica, beneficios y desventajas del cambio de régimen, así como prever los riesgos y efectos negativos de esa decisión. (CSJ SL1688-2019) De la jurisprudencia transliterada, se extrae que en el presente asunto hay lugar a la inversión de la carga de la prueba, como quiera que el demandante alega un supuesto negativo, de ahí que sea la administradora de pensiones la llamada a desvirtuarlo mediante la demostración del hecho positivo contrario, esto es, acreditando haber suministrado la información que le exigía la normatividad al momento de ocurrencia del traslado, empero en el presente caso la pasiva no lo acreditó. En efecto, solo obra el interrogatorio de parte rendido por el accionante, del cual no se deriva una confesión del hecho discutido, pues allí menciona que a las instalaciones de la empresa donde se encontraba trabajando llegó una asesora de la AFP Porvenir S.A. quien le informó que el ISS “se iba a acabar”; que llegaría un fondo nuevo, en el cual iban a recibir mejores 13 ORDINARIO LABORAL RADICADO: 20001-31-05-002-2022-00320-01 DEMANDANTE: EDUARDO MIGUEL ESCORCIA ACOSTA DEMANDADA: COLPENSIONES Y OTRO atenciones y garantías; que lo engañaron y lo hicieron firmar un documento en blanco.
Ahora bien, esta Colegiatura debe precisar, que son los fondos de pensiones a quienes incumbe acreditar haber suministrado la información correspondiente a sus usuarios al momento de realizar la afiliación o traslado de régimen, por tanto, no puede imponerse al afiliado la carga de manifestar su inconformidad en un término determinado, máxime que es un asunto técnico que escapa de la órbita del conocimiento de una persona del común, razón por la cual son los fondos privados los obligados a brindar la asesoría cualificada para que el usuario determine su conveniencia o no, por tanto, la carga de la prueba recae sobre la pasiva no sobre el demandante. 9.4.- En cuanto a las consecuencias de la inobservancia del deber de información, conviene recordar que el artículo 271 de la Ley 100 de 1993, consagró de manera expresa que la violación del derecho a la afiliación libre del trabajador es la ineficacia, así mismo, la Sala de Casación Laboral, ha dicho que: la reacción del ordenamiento jurídico frente a la afiliación desinformada es la ineficacia, o la exclusión de todo efecto jurídico del acto de traslado, por lo que, su examen debe abordarse desde la institución de la ineficacia en sentido estricto y no desde el régimen de las nulidades sustanciales, salvo en lo relativo a sus consecuencias prácticas (vuelta al status quo ante, art. 1746 CC).
(CSJ SL3708-2021) De ello deviene que, resulta equivocado el análisis de este tipo de asuntos bajo el prisma de las nulidades sustanciales, pues el legislador expresamente consagró de qué forma el acto de afiliación se ve afectado cuando no ha sido consentido de manera informada (SL1688-2019), razón por la cual, es acertada la decisión del Juez de primer grado al declarar la ineficacia del traslado.
Así mismo, conviene puntualizar que la transgresión del deber de información cuando se realiza un cambio de régimen pensional debe abordarse desde la institución de la ineficacia y no desde el régimen de las nulidades o inexistencia, pues si se atenta contra el derecho a la libre afiliación, la misma quedará sin efecto, conforme al artículo 271 de la Ley 100 de 1993 (CSJ SL 1452-2019 - CSJ SL4360-2019). 14 ORDINARIO LABORAL RADICADO: 20001-31-05-002-2022-00320-01 DEMANDANTE: EDUARDO MIGUEL ESCORCIA ACOSTA DEMANDADA: COLPENSIONES Y OTRO También se ha dicho por la Sala que: “como la declaratoria de ineficacia tiene efectos ex tunc (desde siempre), las cosas deben retrotraerse a su estado anterior, como si el acto de afiliación jamás hubiera existido.
Por ello, en tratándose de afiliados, la Sala ha adoctrinado que tal declaratoria obliga a las entidades del régimen de ahorro individual con solidaridad a devolver los gastos de administración y comisiones --debidamente indexados-- con cargo a sus propias utilidades, pues desde el nacimiento del acto ineficaz, estos recursos han debido ingresar al régimen de prima media con prestación definida administrado por Colpensiones; criterio que resulta igualmente aplicable respecto del porcentaje destinado a constituir el fondo de garantía de pensión mínima”.
(CSJ SL3708-2021) La anterior postura ha sido reiterada entre otras, en sentencia SL 10062022, donde además el órgano de cierre de la jurisdicción ordinaria laboral, señaló que la declaración de ineficacia implica privar de todo efecto práctico al acto de traslado, bajo la ficción jurídica de que aquella nunca se desvinculó del RPMPD, administrado por Colpensiones, por lo que al fondo de pensiones privado le corresponde trasladar a Colpensiones todos los valores que hubiere recibido con motivo de la afiliación del actor, como cotizaciones y rendimientos financieros generados, gastos de administración, bonos pensionales, sumas adicionales de la aseguradora, con todos sus frutos e intereses, como los dispone el artículo 1746 del CC (CSJ SL5424-2021, CSJ SL175952017, CSJ SL, 8 sep. 2008, rad. 31989).
En virtud de ello, cada una de las partes debe devolver a la otra lo que recibió con ocasión del negocio jurídico que trasgredió las prescripciones legales, por lo que no le asiste razón a la AFP Porvenir S.A. al motivar su censura con el argumento de que el juzgador no debió ordenar la devolución de los gastos de administración y de seguros previsionales, rendimientos financieros, frutos, entre otros valores.
Respecto de lo cual es menester señalar que tal como se ha expuesto en precedencia, la Sala de Casación Laboral tiene sentado que los efectos de la declaratoria de ineficacia del acto jurídico de traslado, son aquellos que ha establecido el artículo 1746 del Código Civil, de ahí que corresponda realizar la devolución de todos los conceptos que fueron cobrados por el administrador del fondo, lo que incluye los gastos de administración y de seguro previsionales, puesto que, en virtud de la ineficacia del traslado, el fondo de pensiones del RPMPD deberá recibir 15 ORDINARIO LABORAL RADICADO: 20001-31-05-002-2022-00320-01 DEMANDANTE: EDUARDO MIGUEL ESCORCIA ACOSTA DEMANDADA: COLPENSIONES Y OTRO los aportes de la afiliada, como si el acto de traslado nunca hubiera existido.
Así lo ha precisado la Corte Suprema de Justicia, en sentencias como la CSJ SL4062-2021: La declaratoria de ineficacia, hace que las partes, en lo posible, vuelvan al mismo estado en que se hallarían si no hubiese existido el acto de afiliación. O, dicho de otro modo, el propósito es retrotraer la situación al estado en que se hallaría si el acto no hubiera existido jamás, es decir con ineficacia ex tunc (desde siempre).
Por tal motivo, ante esta declaratoria, la AFP debe trasladar a Colpensiones la totalidad de los saldos obrantes en la cuenta de ahorro individual de la demandante junto con sus rendimientos. De igual modo, la citada AFP deberá devolver a Colpensiones el porcentaje correspondiente a los gastos de administración y primas de seguros previsionales de invalidez y sobrevivencia, y el porcentaje destinado al fondo de garantía de pensión mínima, debidamente indexados y con cargo a sus propios recursos, pues estos conceptos, desde el nacimiento del acto ineficaz, debieron ingresar al régimen de prima media con prestación definida administrado por Colpensiones De la providencia transliterada, se extrae que la orden de instancia no constituye un enriquecimiento sin causa, sino que por el contrario se configura en una salvaguarda del principio de sostenibilidad financiera del sistema general de pensiones, puesto que, como ya se ha indicado, el acto de traslado de régimen pensional es ineficaz desde su origen, por lo que los aludidos recursos debieron ingresar al Régimen de prima media con prestación definida, dado que son estos los que soportarán financieramente el reconocimiento del derecho pensional.
Así las cosas, contrario a lo considerado por la AFP Porvenir S.A., a la luz de la jurisprudencia reseñada las medidas adoptadas como consecuencia de la declaratoria de ineficacia del traslado de régimen pensional, esto es, la devolución de los saldos obrantes en la cuenta de ahorro individual del afiliado, así como los gastos de administración, primas de seguros previsionales, y porcentaje del fondo de garantía, permiten garantizar la sostenibilidad financiera del sistema.
Así las cosas, la orden emitida por la Juez de instancia de ordenar a la AFP Porvenir S.A. devolver a la Administradora Colombiana de 16 ORDINARIO LABORAL RADICADO: 20001-31-05-002-2022-00320-01 DEMANDANTE: EDUARDO MIGUEL ESCORCIA ACOSTA DEMANDADA: COLPENSIONES Y OTRO Pensiones Colpensiones, “los aportes, frutos, rendimientos financieros, bonos pensionales que se hicieron a ese fondo en los períodos en que estuvo afiliado, el porcentaje cobrado por comisiones, gastos de administración y primas de seguros previsionales de invalidez y sobrevivencia, y el porcentaje destinado al fondo de garantía de pensión mínima, debidamente indexados ”, se torna acertada, por tanto, los argumentos de la censura no están llamados a prosperar. 9.5.- Finalmente, es necesario señalar que las costas procesales se encuentran reguladas por el art. 365 del Código General del Proceso, en el que se indica en el numeral primero que se condenara a su pago a la parte vencida en el proceso, por tanto, se trata de un imperativo legal que se impone al vencido en la litis, sin que haya lugar a analizar la razón (CSJ SL3661-2021).
Así las cosas, los razonamientos de la pasiva direccionados a evitar la imposición de condena en costas no resultan de recibo. 10.- Dado que no existen otros reparos, esta Colegiatura procederá a confirmar la decisión proferida por el Juzgado Segundo Laboral del Circuito de Valledupar, el 17 de enero de 2024, por las razones aquí expuestas.
Al no prosperar el recurso de alzada, las costas en esta instancia serán a cargo de la demandada AFP Porvenir S.A., se fijan como agencias en derecho la suma de un (1) SMLMV, las cuales se liquidarán de forma concentrada por el juzgado de origen, en virtud del artículo 366 del CGP. DECISIÓN Por lo expuesto, la Sala Civil-Familia-Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Valledupar, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,
RESUELVE
CONFIRMAR en su integridad la sentencia proferida el 17 de enero de 2024, por el Juzgado Segundo Laboral del Circuito de Valledupar. COSTAS como se dejó visto en la parte motiva. Devuélvase el expediente al juzgado de origen una vez cumplidos los trámites propios de esta instancia. Déjense las constancias del caso en el sistema justicia siglo XXI. 17 ORDINARIO LABORAL RADICADO: 20001-31-05-002-2022-00320-01 DEMANDANTE: EDUARDO MIGUEL ESCORCIA ACOSTA DEMANDADA: COLPENSIONES Y OTRO
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE, ÓSCAR MARINO HOYOS GONZÁLEZ Magistrado Ponente JHON RUSBER NOREÑA BETANCOURTH Magistrado EDUARDO JOSÉ CABELLO ARZUAGA Magistrado 18