República de Colombia Rama Judicial del Poder Público TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE BOGOTÁ SALA SÉPTIMA DE DECISIÓN CIVIL Magistrado Ponente Iván Darío Zuluaga Cardona Bogotá D.C., veintitrés (23) de septiembre de dos mil veinticinco (2025). Proceso Demandante Demandado Radicado Instancia Decisión Verbal – Responsabilidad civil contractual SIMOVIL Comunicaciones S.A.S. Comunicación Celular S.A. - COMCEL S.A. 110013103 030 2020 00144 01 Segunda Sentencia Proyecto discutido en Sala de Decisión del 27 de agosto, 3 y 10 de septiembre de 2025.
Se proceden a resolver los recursos de apelación interpuestos por las entidades demandante y demandada en contra de la sentencia proferida el 12 de abril de 2024 por el Juzgado 30 Civil del Circuito de Bogotá, D.C., en el asunto en referencia1. I.
ANTECEDENTES 1. Pretensiones2 1.1. La demandante planteó diez grupos de pretensiones, para comprender los siguientes pedidos: a) Relativos a la existencia del contrato: i) que entre las partes se suscribió el contrato de voz celebrado el 7 de febrero de 2006 y ii) que para SIMOVIL Comunicaciones S.A.S. este fue de adhesión. b) Relativos a la naturaleza jurídica del contrato: i) la demandante asumió el encargo de promover y explotar el negocio de telefonía móvil celular de Comcel y ii) se reúnen los elementos esenciales de un contrato típico de agencia comercial, regulado en los artículos 1317 y siguientes del Código de Comercio y se ajusta a las declaraciones extendidas en otros casos mediante decisión arbitral. 1 Proceso recibido por el Tribunal el 11 de octubre de 2024.
Cuaderno de segunda instancia, archivo 02: Acta de reparto. 2 Cuaderno de primera instancia, cuaderno principal, archivo 01, páginas 175 a 300. T. S. B. S. CIVIL - EXP. 110013103 030 2020 00144 01 c) Relativos a la inoperancia de ciertas cláusulas abusivas: i) declarar que COMCEL en uso de su posición dominante impuso las cláusulas nro. 4, 5.1, 5.3, 15, 17.2, 17.4, 17.5, 30 inciso segundo y tercero, anexos A, C y F y las actas de transacción, conciliación y compensación de cuentas, ii) que las cláusulas tuvieron por objeto o por defecto la elusión, minimización y/o exclusión de las consecuencias económicas y normativas propias de la agencia comercial y la exclusión de la responsabilidad civil, fueron leoninas, antinómicas y son ineficaces, iii) la inoperancia por ineficacia en sentido amplio o estricto o en subsidio por nulidad absoluta y iv) subsidiariamente, declarar que la cláusula 30, inciso tercero, el anexo A, numeral 6º y anexo F, numeral 4º contenían consecuencias antinómicas. d) Relativos a la prestación mercantil del inciso 1 del artículo 1324 del C.Co: i) declarar que la demandante al momento de la terminación del contrato tenía derecho a la prestación mercantil equivalente a la doceava parte del promedio de las comisiones y utilidades durante los tres últimos años de ejecución por cada uno de vigencia, ii) que COMCEL incumplió la obligación de pago de la prestación mercantil, iii) condenar a la demandada al pago de $5.074.315.243 o por lo que resulte probado como prestación mercantil, iv) se paguen intereses moratorios sobre la suma anterior dese el momento en el que venció el plazo para cumplir la obligación y v) subsidiariamente peticionó el reconocimiento de intereses de mora desde la fecha en que se notificó la demandada del auto admisorio. e) Relativos a la inexistencia de pagos anticipados de la prestación mercantil: i) declarar que COMCEL rechazó el pago de la factura enviada a la terminación del contrato por concepto de prestación mercantil, ii) la demandada en el 2007 impartió la instrucción de división de la facturación en dos, uno por el 80% de las comisiones liquidadas y otra por el 20% con la leyenda de “pagos anticipados de prestaciones, bonificaciones e indemnizaciones” a la que condicionó el pago, iii) la demandada causó el IVA y retenciones contables y tributarias propias del pago de comisiones y no de la prestación mercantil, lo que da lugar a aplicarlos adecuadamente y iv) la demandada no canceló la prestación mercantil. f) Relativos a los incumplimientos y abusos imputables a COMCEL: i) COMCEL excluyó unilateralmente los tres primeros meses de la comisión residual, ii) mantuvo la comisión por legalización de kits prepago, para lo cual, pagó una suma única de $12.500 sin importar la pérdida del poder adquisitivo de dinero y luego redujo unilateralmente a un 30% de las cargas de tiempo al aire que cada suscriptor realizara en los primeros seis meses, iii) eliminó las comisiones por permanencia (planes pospago) y buena venta (kits prepago) a que tenía derecho la demandante, iv) mantuvo el valor nominal de la comisión por transacción de recaudo en CPS y luego, de manera unilateral e inconsulta, aplicó un esquema de reducción, v) de manera unilateral modificó la remuneración por la 2 T. S. B. S. CIVIL - EXP. 110013103 030 2020 00144 01 promoción y comercialización de sim cards prepago, vi) no liquidó ni pagó todas las comisiones, remuneraciones y descuentos generados a la demandante, vii) incumplió el contrato y viii) subsidiariamente, las conductas constituyeron abuso del derecho y de la posición de dominio contractual. g) Relativos a la terminación del contrato: i) declarar que la demandante mediante preaviso de terminación por justa causa perfeccionada el 6 de abril de 2018, decidió culminar el contrato, ii) COMCEL debe pagarle a la demandante la indemnización especial del inciso segundo del artículo 1324 del C.Co. y iii) es civilmente responsable de los daños antijurídicos sufridos como consecuencia directa y previsible de los incumplimientos contractuales y/o abusos del derecho. h) De condenas indemnizatorias: Condenar a COMCEL a pagar a favor de la demandante en lo que resulte probado: i) la indemnización que regula el inciso segundo del artículo 1324 del C.Co., ii) el lucro cesante consolidado, iii) el daño emergente y iv) los intereses moratorios a la tasa certificada por la Superintendencia Financiera de Colombia. i) Relativos a las denominadas actas de conciliación, transacción y compensación de cuentas: i) Declarar que las actas referidas no incorporan acuerdos conciliatorios en los términos de la Ley 640 de 2001, ii) por ausencia de sus elementos esenciales no incorporan contratos de transacción y iii) tenían por efecto otorgar un paz y salvo parcial. j) Relativos al derecho de retención y pretensiones finales: i) La demandante tiene derecho a la retención y privilegio sobre los bienes y valores de COMCEL que se hallaban en su poder o a su disposición al momento de la terminación, el que ejerció válidamente, ii) ordenarle a la demandada la cancelación de las hipotecas constituidas, iii) la destrucción de todo título valor suscrito por la demandante con los que se respaldó el cumplimiento de la obligación y iv) se condene al pago de las costas procesales. 2.
Fundamentos fácticos de las pretensiones 2.1. COMCEL y Juegos de Suerte y Azar del Risaralda S.A. suscribieron el 7 de febrero de 2006 el contrato de voz – negocio de distribución. Y el 16 de febrero de 2010 esta última, cedió el instrumento a SIMOVIL Comunicaciones S.A.S. documento que también aceptó la demandada. 2.2. Con la convención la demandante asumió de manera estable el encargo de promover y explotar los servicios de telefonía móvil celular – STMC – en los puntos autorizados a cambio de una remuneración, en el área occidental del país. El que se 3 T. S. B. S. CIVIL - EXP. 110013103 030 2020 00144 01 ejecutó de manera estable y permanente hasta el 6 de abril de 2018, para un total de 12,16 años.
Con exclusividad absoluta. 2.3. La demandante, a través de sus establecimientos, promocionó y explotó los servicios de COMCEL. También contribuyó en la consecución de personas que fungieran como abonados y suscriptores de los servicios de telecomunicaciones. 2.4. La demandante promocionó los servicios de COMCEL en armonía con los programas e instrucciones impartidas en establecimientos identificados con los signos distintivos de COMCEL y CLARO. 2.5.
En convenciones CPS se modificaron las cláusulas 7.7 y/o 7.8 del contrato. A partir de entonces, la demandante empezó a operar como “Centro de Pagos y Servicios (CPS)”. 2.6. El sistema remuneratorio implementado por la demandada a la demandante estaba compuesto de: i) comisiones, ii) descuentos en el suministro de productos con destino a la activación de planes prepago (kits prepago y sim cards), iii) notas de crédito y iv) descuentos / comisiones por recargas comercializadas. 2.7.
COMCEL, mas no la demandante, asumió el riesgo de liquidez, fluctuación en las tasas de interés y de cambio, de crédito (cartera) asociados con los servicios de telefonía móvil celular, operativo, de mercado por la competencia y las medidas regulatorias, de imposición de multas asociadas a las normas de promoción a la competencia. 2.8. La demandante durante la ejecución del contrato conquistó, amplió y recuperó clientela y mercados para la demandada. 2.9.
En 28 laudos arbitrales promovidos por distintas sociedades contra COMCEL se pretendió la declaratoria de una típica y nominada agencia comercial y en todos ellos la convocada propuso la excepción de inexistencia de ese tipo contractual. En estos se decidió que correspondían a agencias comerciales reguladas en los artículos 1317 y siguientes del Código de Comercio.
Cuyos textos y ejecución fueron idénticos a los de la relación jurídica patrimonial traída a los estrados. Igualmente, obran decisiones de los Tribunales Superiores de Bogotá y Cali en los que se hizo igual declaratoria. 4 T. S. B. S. CIVIL - EXP. 110013103 030 2020 00144 01 2.10. Las cláusulas abusivas tuvieron por objeto: i) la elusión, minimización y/o renuncia de las consecuencias económicas y normativas propias de la agencia comercial en perjuicio de la demandante y ii) la exclusión de la responsabilidad civil de la demandada.
Con lo cual, redujo los ingresos operacionales de la demandante y afectó el equilibrio económico del contrato. 2.11. La demandada no realizó pagos anticipados de la prestación mercantil, pese a la separación contable del componente del 20% en los comprobantes y cuentas auxiliares, conforme a la división que por iniciativa de COMCEL se dio en la facturación. Porcentaje que se dijo abarcaba el pago anticipado de toda prestación, indemnización o bonificación que por cualquier motivo se llegara a causar. 2.12.
La demandante le remitió comunicación de preaviso de terminación del contrato a COMCEL el 9 de marzo de 2018, lo que ratificó la demandada y para la que señaló que finalizaría la relación el 6 de abril de 2018. 2.13. El 4 de abril de 2018 COMCEL remitió comunicación en la que confirmó la terminación del contrato y, además, dio por terminado sin justa causa los contratos de BlackBerry y datos suscritos entre las partes. 2.14.
COMCEL a la terminación del contrato, cesó el pago de la comisión residual, a pesar de continuar percibiendo los cargos fijos mensuales y consumos de los abonados que la demandante activó en los planes fijos pospago. Conducta configurativa de un enriquecimiento sin justa causa de la demandada, así como de beneficio de su propia culpa. 2.15.
Durante los últimos cinco años de ejecución del contrato, COMCEL le descontó a la demandante el costo de las transportadoras de valores, sin que ella fuera parte de esos negocios, ni hubiera pactado una promesa por otro. 2.16. Cada doce meses COMCEL extendió un acta de conciliación de cuentas con el fin de conciliar créditos recíprocos para acordar paz y salvos parciales.
Empero, estos no incorporan: i) acuerdos en los términos de la Ley 640, ii) contratos de transacción, ni iii) mecanismos de compensación como forma de extinción de obligaciones. 2.17. La demandante ejerció el derecho de retención sobre bienes y valores de COMCEL que se hallaban en su poder. 5 T. S. B. S. CIVIL - EXP. 110013103 030 2020 00144 01 2.18.
COMCEL exigió a la demandante la firma de títulos valores con espacios en blanco para garantizar el cumplimiento del contrato. 3. Juramento estimatorio de la reforma a la demanda3 En aplicación del artículo 206 del Código General del Proceso, la demandante indicó como sumas pedidas: 1 2 3 4 5 Prestación mercantil Interese moratorios de la prestación mercantil Indemnización especial del inciso 2 del art. 1324 C.Co.
Comisiones causadas y no pagadas en la última etapa contractual Comisión por residual con exclusión de los 3 primeros meses de causación $ 4.529.238.849 $ 4.725.535.000 $ 3.162.004.560 $ 166.627.092 $ 150.625.342 6 Comisión por legalización de kits prepago y por recaudo CPS incrementadas según la inflación $ 959.849.838 Cambio de condiciones en la comisión por legalización de kits prepago y eliminación de la comisión por buena venta kits prepago Cambio de condiciones en la comisión por permanencia pospago Cambio de condiciones en el esquema de comisiones por venta de sim cards Reducción del descuento en sim cards Remuneración con fundamento en el artículo 1322 del C.Co.
Comisión por residual sobre consumos futuros Lucro cesante futuro entre el 07-04-2018 y el 30-04-2018 Lucro cesante futuro entre el 07-04-2018 y el 07-02-2019 Pérdida de valor de la empresa Daño por transportadora de valores Daño por liquidaciones e indemnizaciones laborales Daño por indemnizaciones y cláusulas penales en contratos de arrendamiento Lucro cesante por cambios de condiciones en esquema de comisiones de recaudos en CPS $ 243.792.734 7 8 9 10 11 12 13 14 15 16 17 18 19 $ 285.052.770 $ 813.566.754 $ 170.864.694 $ 239.837.598 $ 286.080.795 $ 312.971.746 $ 3.297.441.312 $ 4.671.342.900 $ 262.130.188 $ 129.324.195 $ 120.000.000 $ 185.000.000 4.
Reforma de la demanda 4.1. La demandante acercó escrito de reforma de la demanda con la finalidad de modificar algunas pretensiones, alegar nuevos hechos y solicitar nuevas pruebas4. 4.2. Con auto del 6 de abril de 2022 fue admitida la reforma de la demanda5. 5. Posición de la parte demandada COMCEL S.A. 5.1. Recurso de reposición contra el auto admisorio fundado en la indebida acumulación de pretensiones al detectar la existencia de pedidos que se excluyen entre sí 3 Archivo 19, páginas 194 a 199. 4 Anterior, archivos 15 y 19. 5 Anterior, archivo 21. 6 T. S. B. S. CIVIL - EXP. 110013103 030 2020 00144 01 y que, debieron tomarse como subsidiarios, al no poder ser todos principales.
Señaló que incurrían en tal práctica, la pretensión 25 literales j y k, respecto al literal a del mismo pedido6. 5.2. Contestación a la demanda, para lo cual7: i) se opuso a las pretensiones, ii) dio respuesta a cada uno de los hechos, iii) formuló como excepciones de mérito: a) transacción y cosa juzgada respecto de las diferencias entre COMCEL y la demandante, b) ausencia de abuso del derecho y de los presupuestos para la declaratoria de abusividad, nulidad o ineficacia de las cláusulas enunciadas por la demandante, c) prescripción y o caducidad de la solicitud de nulidad de algunas de las cláusulas denunciadas por la demandante, d) venire contra factum proprium non valet, e) inexistencia de contrato de agencia mercantil pues no se configuran los elementos esenciales de dicho contrato, f) los laudos arbitrales citados como antecedentes por SIMOVIL no constituyen un precedente vinculante para la decisión de este conflicto, g) coligación de contratos, h) cumplimiento del contrato por parte de COMCEL e inexistencia de la justa causa alegada por la demandante para la terminación unilateral del contrato, i) incumplimiento por parte del exdistribuidor al contrato de distribución y subsidiaria excepción de contrato no cumplido, j) subsidiaria: pago anticipado de prestación mercantil y cualquier otro concepto como indemnización o bonificación o comisión – pago anticipado 80/20, k) subsidiaria: renuncia contractual al reconocimiento de la prestación mercantil de que trata el artículo 1324, l) subsidiaria: compensación, m) prescripción de las acciones derivadas del supuesto contrato de agencia comercial, n) subsidiaria: imposibilidad de cobro de intereses desde la terminación del contrato y o) excepción genérica, iv) se opuso a la exhibición de documentos y a la prueba trasladada y v) objetó el juramento estimatorio. 5.3.
Contestación a la reforma de la demanda. COMCEL S.A. acercó escrito en términos similares a los indicados para contestar la demanda primigenia, en el que amplió el escrito inicialmente radicado para cobijar los nuevos hechos y pretensiones introducidos. Igualmente mantuvo las excepciones de fondo antedichas8. 6. Demanda de reconvención9 6.1.
A través de este medio peticionó: i) declarar que el exdistribuidor incumplió el contrato de distribución de voz del 7 de febrero de 2006 por incumplimiento del pago oportuno por conceptos de equipos, de acuerdo con lo establecido en las cláusulas 7.8 y 6 Anterior, archivo 03. 7 Anterior, archivo 10. 8 Anterior, archivo 22. 9 Carpeta demanda de reconvención, archivo 01. 7 T. S. B. S. CIVIL - EXP. 110013103 030 2020 00144 01 7.31 del pacto, ii) que incumplió el contrato al no haber cancelado las sumas adeudadas a la terminación del contrato, conforme a lo estipulado en la cláusula 7.8.
Como consecuencia solicitó condenar al exdistribuidor: iii) a la cláusula penal, ante los perjuicios causados, equivalentes a 5000 smlmv, iv) a pagar la indexación e intereses moratorios sobre la suma anterior, a la tasa máxima legal permitida desde el momento en que se hicieron exigibles y v) las costas del proceso. 6.2. Como fundamentos fácticos adujo: 6.2.1.
El exdistribuidor terminó unilateralmente y sin justa causa el contrato de comunicación, para lo que direccionó comunicación el 9 de marzo de 2018, con culminación de actividades el 6 de abril de 2018. 6.2.2. En las cláusulas 7.8 y 7.31 el exdistribuidor asumió obligaciones de pago y de regulación de los saldos insolutos al momento de la terminación del contrato, en la cláusula 31. 6.2.3.
SIMOVIL S.A.S., a la fecha de presentación de la demanda de reconvención, adeuda a COMCEL S.A. $232.885.534 por cartera vencida de kits prepago y otros conceptos, los que explicó: Resumen Resumen cobros y descuentos Kit prepago vencido Cartera vencida otros conceptos Total cartera vencida Kit prepago corriente Cartera corriente otros conceptos Total cartera corriente Total saldos equipos consignación Total saldos equipos consignación Acreedores Total acreedores Saldo a favor de COMCEL Valor 250.478.240 112.774.932 363.253.172 0 0 0 13.691.117 13.691.117 (144.058.755) (144.058.755) 232.885.534 6.2.4.
En el contrato de distribución se pactó una cláusula penal (numeral 27.3.2.) indicativa de: “[cuando] a juicio de COMCEL el incumplimiento sea grave, y lo será, entre otros casos, en todas las hipótesis de que trata el numeral 7 de este contrato, COMCEL podrá imponer una penal pecuniaria de cinco mil (5000) salarios mínimos mensuales legalmente vigente…” 8 T. S. B. S. CIVIL - EXP. 110013103 030 2020 00144 01 6.2.5.
Ante el incumplimiento del contrato de distribución SIMOVIL S.A.S. se constituyó en deudora de COMCEL S.A., en virtud de la cláusula penal pactada, sin perjuicio del cobro de las sumas debidas que se exigirán en un proceso ejecutivo. 7. Trámite de la demanda de reconvención. 7.1. Por auto del 22 de marzo de 2022 fue inadmitido el escrito y se concedió cinco días para subsanar10. 7.2.
Por auto del 6 de abril de 2022 se admitió el medio y se ordenó la notificación a la contraparte por estado11. 8. Contestación a la demanda de reconvención SIMOVIL S.A.S. acercó escrito en el cual12: i) se opuso a las pretensiones de la demanda, ii) dio respuesta a cada uno de los hechos, iii) propuso como excepciones de mérito: a) cumplimiento del contrato, b) alegación del derecho de retención, c) compensación, d) contrato no cumplido, e) cláusula penal enorme y prohibición de usura y f) la genérica y iv) se opuso al juramento estimatorio. 9.
Sentencia de primera instancia13 En decisión del 12 de abril de 2024 el a quo resolvió: “[Primero]. Declarar no probados los medios defensivos denominados “ [transacción y cosa juzgada respecto de las diferencias entre COMCEL y la demandante ”, “ ausencia de abuso del derecho y de los presupuestos para la declaratoria de abusividad, nulidad o ineficacia de las cláusulas enunciadas por la demandante ”, “…prescripción y o caducidad de la solicitud de nulidad de algunas de las cláusulas denunciadas por la demandante…”, “…venire contra factum proprium non valet ”, “…inexistencia de contrato de agencia mercantil pues no se configuran los elementos esenciales de dicho contrato ”, “…los laudos arbitrales citados como antecedentes por SIMOVIL no constituyen un precedente vinculante para a decisión de este conflicto…”, “…coligación de contratos…”, “…cumplimiento del contrato por parte de COMCEL e inexistencia de la justa causa alegada por la demandante para la terminación unilateral del contrato ”, “…incumplimiento por parte del exdistribuidor del contrato de distribución y subsidiaria excepción de contrato no cumplido ”. como subsidiarias, “…pago anticipado de prestación mercantil y cualquier otro concepto como indemnización o bonificación o comisión – pago anticipado 80/20 ”, “…renuncia contractual al reconocimiento de la prestación mercantil de que trata el artículo 1324 ”, “…compensación ”, “…prescripción de las acciones derivadas del supuesto contrato de agencia comercial ”, “…imposibilidad de cobro de intereses desde la terminación del contrato ” y la “…genérica]. [Segundo].
Declarar que COMCEL S.A. de manera unilateral eliminó las comisiones por permanencia (planes pospago) a que tenía derecho [la demandante][Tercero]: Condenar a COMCEL S.A. a pagar al demandante la suma de [doscientos ochenta y cinco millones cincuenta y dos mil setecientos setenta pesos] $285.052.770 por concepto de monto de comisiones por permanencia. 10 Anterior, archivo 03. 11 Anterior, archivo 08. 12 Anterior, archivo 09. 13 Cuaderno de primera instancia, cuaderno principal, archivo 77. 9 T. S. B. S. CIVIL - EXP. 110013103 030 2020 00144 01 [Cuarto].
Negar las demás pretensiones de la demanda principal por lo expuesto en la parte considerativa. [Quinto]. Desestimar las pretensiones de la demanda de reconvención, por lo precisado. [Sexto]. Negar el levantamiento de la hipoteca por lo expuesto en la parte considerativa. [Séptimo]. Condénese en costas del proceso a la parte demandada COMCEL S.A. en un 60%.
Por secretaría practíquese su liquidación e inclúyase la suma de $10.000.000,oo por concepto de agencias en derecho. [Octavo]. Ejecutoriada la decisión acá adoptaba se ordena el archivo del presente proceso.” La funcionaria judicial, grosso modo, arguyó: - No se configuró sin asomo de duda el contrato de agencia comercial, en tanto, las partes se adelantaron a excluir expresamente que el pacto celebrado pudiera interpretarse bajo la figura inquirida, no se objetó el contrato al momento de la cesión realizada a favor de SIMOVIL Comunicaciones S.A.S., durante la ejecución no se intentó que variara la denominación y solo se manifestó la posición de pago de la liquidación de la agencia comercial antes de la terminación. Adicional, en el texto quedó establecido que el distribuidor realizaría la actividad bajo su propio nombre, organización, personal e infraestructura, riesgos y costo, con la autorización y sujeto a la aceptación de COMCEL S.A. Lo que llevó a colegir que la intención plasmada no fue la de celebrar un contrato de agencia comercial, mientras que el actor consintió en las condiciones de la relación negocial para perseguir una contraprestación económica. - No acogió lo instado frente a las decisiones de los Tribunales de Arbitramento y de los Tribunales Superiores de Distrito referentes a posiciones que le beneficiaban, dado que, de conformidad con el artículo 230 de la Constitución Política los jueces solo están sometidos al imperio de la ley, mientras que la equidad, la jurisprudencia, los principios generales del derecho y la doctrina son criterios auxiliares de la actividad judicial. - Para las comisiones causadas señaló que, se dio la eliminación del emolumento frente a los planes pospago – comisión por permanencia – la que en virtud del contrato era obligatoria, lo que dio cuenta del incumplimiento.
Al indagar por su cuantía estableció que correspondía a $285.052.770 generada entre el 1º de julio de 2014 al 7 de abril de 2018, suma a reconocer por la instancia. - No halló probada ninguna de las excepciones de mérito propuestas, ni la objeción al juramento estimatorio, al no advertir fraude o temeridad. 10 T. S. B. S. CIVIL - EXP. 110013103 030 2020 00144 01 - Las pretensiones de la reconvención fueron negadas bajo el sustento de no estar acreditado que la demandante (principal) adeudara dinero a COMCEL S.A., aunado a no existir un requerimiento escrito sobre ello, pese a la terminación del contrato en el 2018. - Se condenó en costas al demandado, en un 60%. 10.
Recursos de apelación 10.1. La demandante interpuso recurso de apelación – parcial, el que sustentó en esta sede bajo diez grupos de reparo, para los que señaló también la forma en la que debía dictarse la sentencia14: 10.1.1. Relativos a la naturaleza jurídica del contrato. En el que amplió: i) se probó que el contrato incorpora todos y cada uno de los elementos de la esencia de la agencia comercial y que la voluntad de las partes fue suscribir un contrato de agencia comercial, ii) la sentencia debería haber declarado que el contrato fue de agencia comercial por reunir los elementos de la esencia y por haber sido la real intención de las partes, iii) las partes no pueden renunciar a la naturaleza del contrato y iv) la demandante no compraba teléfonos para revenderlos. 10.1.2.
Relativos a la inoperancia de cláusulas que COMCEL predispuso para eludir las consecuencias económicas y normativas del contrato de agencia. En el que amplió: i) pruebas que demuestran que COMCEL, como predisponente del contrato, extendió cláusulas abusivas que tuvieron por objeto o como efecto la elusión de las consecuencias económicas de la agencia comercial y ii) conclusiones sobre las cláusulas abusivas del contrato que tuvieron por objeto o como efecto la elusión de las consecuencias económicas de la agencia comercial. 10.1.3.
Relativos a la prestación mercantil que se causó a favor de la demandante. En el que amplió que la sentencia debería haber condenado a COMCEL al pago de la prestación mercantil. 10.1.4. Relativos a los intereses moratorios que se han venido causando sobre la prestación mercantil que se causó a favor de la demandante. En el que amplió: i) la prestación mercantil es una obligación dineraria de carácter mercantil.
Sobre ella se han venido causando intereses moratorios a partir de la constitución en mora de COMCEL 14 Archivo 78. Cuaderno de segunda instancia, archivo 006. 11 T. S. B. S. CIVIL - EXP. 110013103 030 2020 00144 01 y ii) la excepción que COMCEL propuso relativa a los intereses moratorios que se han venido causando sobre la prestación mercantil. 10.1.5.
Relativos a los incumplimientos contractuales y/o abusos del derecho imputables a COMCEL. En el que amplió: i) marco teórico, ii) pretensión décima séptima: incumplimiento contractual de COMCEL: exclusión de los tres primeros meses del cálculo de la denominada comisión por residual, iii) pretensión décima novena: incumplimiento contractual de COMCEL: eliminación de la comisión por permanencia pospago, iv) pretensión vigésima: incumplimiento contractual de COMCEL: reducción de la comisión por transacción de recaudo y v) pretensión vigésima segunda: incumplimiento contractual de COMCEL: no liquidación ni pago de las comisiones causadas durante las últimas semanas de ejecución del contrato. 10.1.6.
Relativos a la terminación del contrato por justa causa provocada por COMCEL (pretensión vigésima tercera). 10.1.7. Relativos a la indemnización especial del inciso 2º y ss del art. 1324 C.Co. y a la responsabilidad civil de COMCEL: i) pretensión vigésima cuarta: responsabilidad civil contractual de COMCEL, ii) pretensión vigésima quinta, literal a). indemnización especial del art. 1324 C.Co., iii) pretensión vigésima quinta, literal b). comisiones causadas durante las últimas semanas de ejecución del contrato que COMCEL no liquidó ni pagó, iv) pretensión vigésima quinta, literal c). comisiones por residual: eliminación de los tres primeros meses de causación y v) pretensión vigésima sexta: intereses moratorios sobre las indemnizaciones reclamadas. 10.1.8.
Relativos a las actas de conciliación de cuentas que las partes suscribieron con fundamento en el inciso 2º de la cláusula 30 del contrato: i) pretensión vigésima séptima: pretensión relativa a las denominadas “actas de conciliación, transacción y compensación de cuentas” y ii) pruebas que no fueron valoradas por el Juez a quo al decidir el problema jurídico sobre la inexistencia de contrato de transacción. 10.1.9.
Relativos a la inexistencia de pagos anticipados de la prestación mercantil: i) pretensiones décima quinta y décima sexta: inexistencia de pagos anticipados de la prestación mercantil, ii) como resultó probado en el proceso, COMCEL, como predisponente del contrato, intentó, de múltiples maneras, eludir las consecuencias económicas del contrato de agencia comercial, iii) el inciso 3º de la cláusula 30 del contrato es nulo, iv) el inciso 3º de la cláusula 30 del contrato incorpora una antinomia que se resuelve en contra de COMCEL como predisponente del contrato, v) a partir de la contabilidad de COMCEL y la contabilidad de la demandante, en el presente proceso 12 T. S. B. S. CIVIL - EXP. 110013103 030 2020 00144 01 resultó probado que COMCEL no pagó anticipadamente la prestación mercantil que se causó a favor de la demandante, vi) el 100% de las facturas que la demandante le emitió a COMCEL (80/20) tuvieron el tratamiento tributario de una típica comisión y vii) COMCEL no aportó ninguna prueba que dé cuenta de haber pagado anticipadamente a la demandante la prestación mercantil. 10.1.10.
Relativos al derecho de retención válidamente ejercido por la demandante. 10.2. La demandada interpuso recurso de apelación – parcial, el que sustentó en esta sede15: i) COMCEL no incumplió el contrato de distribución al eliminar la comisión de permanencia en planes pospago. Se ajustó al tenor literal del contrato y el demandado nunca se opuso o reclamó, ii) COMCEL probó la excepción de transacción entre las partes, al 31 de diciembre de 2014, iii) sí se probaron las excepciones de mérito propuestas por COMCEL, iv) el a quo valoró de manera indebida las pruebas aportadas por COMCEL, v) en el proceso sí se probó el incumplimiento de SIMOVIL a las obligaciones a su cargo derivadas del contrato de distribución, lo que determina la procedencia de la demanda de reconvención y vi) la condena en costas debe ser revocada. 11.
Postura de los no recurrentes 11.1. COMCEL S.A. acercó escrito en el que refirió16: i) los laudos invocados por la demandante no constituyen precedente judicial ni doctrina probable, ii) el precedente judicial en este caso está marcado por las decisiones dictadas por la Sala de Casación Civil de la Corte Suprema de Justicia en las sentencias del 9 de abril de 2024 en el rad. 11001310303520190006301 y el 31 de octubre de 2024 en el rad. 11001310303720190033001 y por el auto del 15 de noviembre de 2024 en el rad. 11001310302320180076701, así como por los casos similares conocidos por el Tribunal Superior de Bogotá, coincidentes en la no configuración del contrato de agencia comercial.
Sobre los distintos grupos de reparo refirió: iii) el contrato celebrado con SIMOVIL fue de distribución y no de agencia mercantil, iv) no se probó la configuración de los elementos esenciales de la agencia mercantil, v) SIMOVIL no tenía el encargo, ni en la práctica ejecutó el encargo de promocionar ni explotar el negocio de COMCEL, vi) SIMOVIL no actuó a nombre y por cuenta de COMCEL, vii) SIMOVIL asumió los riesgos propios del negocio, viii) no haberse probado que las cláusulas reparadas eran abusivas, ix) ausencia de los elementos de la agencia mercantil, por consiguiente, no se 15 Cuaderno de primera instancia, cuaderno principal, archivo 79.
Cuaderno de segunda instancia, archivo 007. 16 Cuaderno de segunda instancia, archivo 008. 13 T. S. B. S. CIVIL - EXP. 110013103 030 2020 00144 01 causó la cesantía comercial ni sus intereses, en cualquier caso, se renunció expresamente a esta, x) COMCEL S.A. no incumplió el contrato, ni abusó de los derechos al haberse reservado la facultad de modificar unilateralmente el monto de las comisiones, xi) la terminación del contrato no es imputable a la demandada, xii) no hay lugar al pago de la indemnización especial del artículo 1324 del C.Co., xiii) las actas de conciliación son válidas y nunca fueron objetadas, xiv) las partes desde antaño habían pactado un pago anticipado por cualquier concepto que pudiera causarse, como el de prestación mercantil, xv) no es posible tener como prueba de perjuicio o indemnización alguno el dictamen pericial aportado por SIMOVIL, xvi) SIMOVIL retuvo dineros de COMCEL en contra de lo establecido en la ley y xvii) estar probadas las excepciones subsidiarias de: a) pago anticipado de la prestación mercantil, b) compensación de las sumas que le adeuda SIMOVIL a COMCEL por la retención ilegal y c) imposibilidad de cobro de intereses antes de la sentencia. 11.2.
SIMOVIL Comunicaciones S.A.S. acercó escrito17 en el que refirió que debe mantenerse la sentencia en lo relativo a: i) denegar las pretensiones de la demanda de reconvención e indicó existir: a) la prueba de la cosa juzgada respecto de cualquier responsabilidad de la demandante frente a COMCEL con objeto del contrato, b) excepción de contrato no cumplido por parte de COMCEL, c) excepción de cláusula penal enorme y d) excepción de ejercicio válido del derecho de retención y ii) declarar probado que COMCEL incumplió el contrato al eliminar la comisión por permanencia pospago.
Como anexos, trajo el documento de transacción celebrado entre COMCEL S.A. y SIMOVIL Comunicaciones S.A.S. el “15 de septiembre de 2023” por $330.000.000, mediante el cual, las partes acordaron “transigir en su integridad, de manera definitiva y con fuerza de cosa juzgada las controversias entre las sociedades COMCEL y SIMOVIL relacionadas con la totalidad de las obligaciones pendientes de pago a cargo de SIMOVIL y en favor de COMCEL referidas en los anteriores antecedentes.”18 12.
Pruebas decretadas de oficio en segunda instancia 12.1. En auto del 8 de agosto de 202519 se dispuso, tener como pruebas documentales los folios que ya obraban en el expediente, al haberse anexado ante esta instancia, consistentes en: i) el contrato de transacción del 15 de septiembre de 2023 suscrito entre COMCEL S.A. y SIMOVIL Comunicaciones S.A.S. y ii) el cheque de gerencia nro. 922123 del 11 de octubre de 2023 pagado a la orden de COMCEL S.A. En 17 Archivo 009. 18 Anterior, páginas 19 a 25. 19 Archivo 011. 14 T. S. B. S. CIVIL - EXP. 110013103 030 2020 00144 01 cumplimiento del artículo 170 del Código General del Proceso, se ordenó correr traslado a las partes por el término de 3 días. 12.2.
COMCEL S.A. oportunamente descorrió el traslado e indicó que20: i) su contraparte pretende “inducir a error al Tribunal con documentos que en absoluto guardan relación con el proceso de la referencia”, en tanto, correspondían única y exclusivamente al proceso ejecutivo 2023-00088-00 del Juzgado Tercero Civil del Circuito de Pereira, en el que se buscó cobrar obligaciones relacionadas con el contrato de agencia comercial nro. 30652 del 28 de junio de 2016 celebrado entre la demandante y Telmex Colombia S.A. y ii) en ningún estadio del proceso se hizo alusión a la transacción, pese a haberse dado antes de la sentencia, lo que, entre otras razones, constituye un actuar de mala fe de la demandante. 12.3.
SIMOVIL Comunicaciones S.A.S. allegó escrito fuera del término de traslado21. II. CONSIDERACIONES 1. La competencia del Tribunal está delimitada por los puntos de controversia expuestos como reparos concretos, ampliados en la sustentación de la apelación, y están vedados los temas que no hayan sido debatidos frente al fallo de primera instancia como enmarcan los artículos 320 y 328 del Código General del Proceso, bajo la precisión de estar ante apelaciones parciales a la sentencia, promovidos por ambos extremos de la litis que llevan a cuestionarla en su integridad, lo que permite resolver si limitaciones. 2.
Desde ahora se advierte que se modificará la sentencia refutada al tornarse próspero para algunos señalamientos el recurso de apelación impulsado por COMCEL S.A. Para lo restante permanecerá lo dictado. 3. Como derroteros de la alzada se abordarán: i) el marco contractual en el que se desarrolló la relación y aspectos que no se encuentran en discusión, ii) la apelación de la demandante, en la que también se tratarán puntos en disenso de la demandada y iii) los derroteros faltantes de la apelación de la demandada.
A. Marco contractual en el que se desarrolló la relación y aspectos que no se encuentran en discusión 20 Archivo 012. 21 Archivo 013. 15 T. S. B. S. CIVIL - EXP. 110013103 030 2020 00144 01 4. La controversia se ha suscitado en el marco contractual que se sintetiza como: 4.1. COMCEL S.A. y Juegos de Suerte y Azar del Risaralda S.A. suscribieron el 7 de febrero de 2006 el contrato de “distribución” para la zona occidente del país22 - también llamado contrato de voz, con objeto: “En virtud de este contrato, COMCEL, concede a JUEGOS DE SUERTE Y AZAR DEL RISARALDA S.A como DISTRIBUIDOR CV - COMCEL, la distribución de los productos y la comercialización de los servicios que COMCEL señale conforme a las denominaciones que esta maneje, a las existencias que tenga y a los términos y condiciones pactados.
Por consiguiente, EL DISTRIBUIDOR se obliga para con COMCEL a comercializar los productos y servicios y, a realizar las actividades y operaciones inherentes a su distribución, dentro de éstas, el mercadeo y comercialización, las cuales ejecutará en su propio nombre, por su propia cuenta, con su propia organización, personal e infraestructura y con asunción de todos los costos y riesgos.
EL DISTRIBUIDOR, según decisión e instrucciones de COMCEL, podrá tener la función y obligación adicional de proveer el servicio técnico, instalación y servicio de post-venta a programación y servicio de garantía de los equipos que comercialice, y deberá suscribir un contrato de prestación de servicio técnico.” (Subraya fuera del texto) 4.2.
Juegos de Suerte y Azar del Risaralda S.A. cedió la posición contractual a SIMOVIL Comunicaciones S.A.S. el 16 de febrero de 201023. 4.3. Los cocontratantes suscribieron tres otrosíes al contrato inicial, el 22 de julio de 2010, el 23 de noviembre de 2015 y el 11 de diciembre de 2015, respectivamente, para adicionar el alcance de la cláusula 7.8 “confiriendo a los distribuidores autorizados la facultad de actuar como Centros de Pagos y Servicio de COMCEL S.A.”24 4.4.
Los cocontratantes suscribieron cinco contratos de transacción con cortes al 31 de diciembre de 201025, 31 de diciembre de 201126, 31 de diciembre de 201227, 30 de junio de 201428 y 31 de diciembre de 201429, en los que se declararon a paz y salvo por concepto de prestaciones, comisiones y bonificaciones. 4.5. El contrato se ejecutó de forma estable y permanente entre el 7 de febrero de 2006 y el 6 de abril de 2018. 22 Cuaderno de primera instancia, cuaderno principal, archivo 01, contrato: páginas 11 a 63, anexo A – plan de comisiones del distribuidor: páginas 65 a 76, anexo B – estándares de programación, instalación y servicio técnico de teléfonos celulares: página 77, anexo C – plan CO-OP publicidad: páginas 79 a 86, anexo D – apertura centros de venta y centros de ventas y de servicios o centros de ventas y localización autorizada del distribuidor: páginas 88 a 96, anexo E – garantías: página 98, anexo F – acta de conciliación, compensación y transacción: páginas 100 a 102 y anexo G – condiciones generales sistema poliedro: páginas 104 a 110.
Ver también, cuaderno principal, carpeta 09, archivo 11. 23 Anterior, carpeta 09, archivo 12. 24 Carpeta 13 - otrosíes CPS COMCEL y SIMOVIL. 25 Carpeta 9, archivo 6. 26 Anterior, archivo 5. 27 Anterior, archivo 4. 28 Anterior, archivo 3. 29 Anterior, archivo 2. 16 T. S. B. S. CIVIL - EXP. 110013103 030 2020 00144 01 5. No está en discusión: i) la calidad de comerciante de los extremos, ii) la suscripción del contrato primigenio de distribución entre COMCEL S.A. y Juegos de Suerte y Azar del Risaralda S.A., iii) la cesión del contrato de Juegos de Suerte y Azar del Risaralda S.A. a SIMOVIL Comunicaciones S.A.S. y la suscripción de los otrosíes, iv) que durante la vigencia y ejecución del contrato no surgieron reclamaciones en torno a desconocer o variar la figura de la distribución y v) la ejecución continua del pacto durante su vigencia. B. Apelación de la demandante y algunos puntos en disenso de la demandada 6.
Los relacionados con el contrato de agencia comercial (grupos de reparo nros. 1, 2, 3, 4, 6, 7, 8 y 9). 6.1. De lo establecido para el contrato de agencia comercial en la ley mercantil se destaca: “Artículo 1317. Agencia Comercial. Por medio del contrato de agencia, un comerciante asume en forma independiente y de manera estable el encargo de promover o explotar negocios en un determinado ramo y dentro de una zona prefijada en el territorio nacional, como representante o agente de un empresario nacional o extranjero o como fabricante o distribuidor de uno o varios productos del mismo.
La persona que recibe dicho encargo se denomina genéricamente agente.” (Subraya fuera del texto) “Artículo 1324. Terminación Del Mandato. El contrato de agencia termina por las mismas causas del mandato, y a su terminación el agente tendrá derecho a que el empresario le pague una suma equivalente a la doceava parte del promedio de la comisión, regalía o utilidad recibida en los tres últimos años, por cada uno de vigencia del contrato, o al promedio de todo lo recibido, si el tiempo del contrato fuere menor.
(Aparte tachado inexequible) Además de la prestación indicada en el inciso anterior, cuando el empresario revoque o dé por terminado unilateralmente el contrato, sin justa causa comprobada, deberá pagar al agente una indemnización equitativa, fijada por peritos, como retribución a sus esfuerzos para acreditar la marca, la línea de productos o los servicios objeto del contrato.
La misma regla se aplicará cuando el agente termine el contrato por justa causa imputable al empresario. Para la fijación del valor de la indemnización se tendrá en cuenta la extensión, importancia y volumen de los negocios que el agente adelantó en desarrollo del contrato. Si es el agente el que da lugar a la terminación unilateral del contrato por justa causa comprobada, no tendrá derecho a indemnización o pago alguno por este concepto.” La Sala de Casación Civil de la Corte Suprema de Justicia ha referido sobre la distinción entre las actividades de distribución que se pueden dar dentro de la agencia comercial y el contrato atípico de distribución, como negocio autónomo30: “Para el propósito, es fundamental advertir que la distribución que se puede dar en el marco de la agencia comercial debe examinarse al trasluz de los presupuestos básicos de este negocio jurídico, so pena de que asumida de cualquier manera la desnaturalice o sustituya. 30 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil.
Sentencia SC5252-2021. MP. Dr. Octavio Augusto Tejeiro Duque. Aparte reiterado en la sentencia SC049-2023. MP. Dr. Aroldo Wilson Quiroz Monsalvo. 17 T. S. B. S. CIVIL - EXP. 110013103 030 2020 00144 01 En esta dirección, pronto se establece que siendo una de las características de la agencia la ‘actuación por cuenta ajena’, en su desarrollo el gestor jamás trabaja para obtener un provecho propio, directo e inmediato, sino del empresario, mediante la procura del reconocimiento de sus marcas y productos en el mercado para que, en esa medida, alcance más clientela y ventas.
Así entendido ese contrato, el mayor alcance que le confiere el acto de ‘distribución’ autorizado por la ley, queda acotado por sus elementos esenciales. Consecuencia obligada de esta forma de ver la dinámica del acto accesorio en relación con el principal es que eventuales efectos económicos inmediatos y tangibles como el flujo de dinero por ventas repercuten automáticamente en el patrimonio del productor, que es en quien de acuerdo con la noción general recaen los riesgos y beneficios derivados de la promoción y explotación. En ese escenario, pronto se concluye que la distribución no rebasa el sentido lato que la lengua castellana otorga al vocablo, es decir, la acción y efecto de ‘[e]ntregar una mercancía a los vendedores y consumidores’; expresado de otra manera, simplemente consiste en la actividad logística mediante la que el gestor actúa como vehículo para que las mercaderías del empresario fluyan hacia los eslabones terminales de la cadena de comercialización, sin la pretensión de obtener de ello su beneficio.
Así considerada la ‘distribución’ a que alude el artículo 1317, no repele, e incluso en muchos casos puede resultar necesaria para el cabal cumplimiento de su misión, que el delegado venda los bienes del empresario en ejercicio de un mandato, pues al fin y al cabo constituye una manifestación del fenómeno de explotación mediante el que se procura ‘[s]acar utilidad de un negocio o industria’.
Pero lo que definitivamente no resulta admisible en el escenario propuesto, por desdibujar la figura principal, es que adquiera del productor esos bienes y los revenda en pos de su ganancia, porque en tal caso no está actuado por cuenta ajena sino, todo lo contrario, propia. Por supuesto que el agente debe recibir una retribución, que en los términos del artículo 1324 ibidem puede consistir en una regalía, comisión o utilidad, pero independientemente de cómo se le llame, lo cierto es que ese estipendio no puede entenderse ligado exclusivamente a la distribución o como resultado inmediato de la misma, sino como integrante del todo al que accede.
En ese sentido, la ‘utilidad’ a que tiene derecho simplemente puede ser entendida como el interés o fruto que se saca de algo, que no es otra cosa que la ingente labor de promoción y explotación encomendada, sin que por lo tanto resulte de recibo la interpretación que, al definirla como la diferencia entre los precios de adquisición y de reventa, pretende implantar esta posibilidad en el seno de la agencia, desconociendo, se reitera, que en tal circunstancia la desfigura porque el promotor ya no obra para el fabricante sino para sí mismo.
(…) En este escenario, sin duda se está ante un fenómeno de distribución diferente al que el artículo 1317 mercantil reconoce como una manifestación del contrato de agencia comercial, por cuanto es refractario a sus elementos esenciales, en tanto el comerciante obra en su puro y directo interés. Lo anterior, en modo alguno impide que el fabricante se vea beneficiado, pues la buena ventura del distribuidor seguramente hará que le demande más abasto y, por supuesto, crezcan de forma proporcional sus ventas y ganancias, amén de que su negocio resulte acreditado por el reconocimiento de sus marcas y productos.
Por esa senda, labores de promoción realizadas por el intermediario, incluso utilizando los logos del empresario y recibiendo su apoyo, no resultan determinantes para desdibujar la distribución y configurar una agencia comercial, pues las adelanta en procura de su propio beneficio, por la sencilla razón de que la mercancía que adquirió circulará más y por ende mayor será su fruto.
Indiscutiblemente que esa labor puede repercutir en provecho del fabricante e incluso llegar a granjearle más clientela y reputación, al punto que si el distribuidor desaparece seguirá rindiéndole réditos, pero de ahí no surge ninguna agencia mercantil en la medida que la finalidad y el resultado inmediato de esa promoción fue un lucro propio de este y que, por lo mismo, no se pactó y pagó una remuneración. Lo contrario fuera que, cada vez que se liquide un establecimiento de comercio que realiza cualquier labor de intermediación, su propietario pudiera prevalerse del remanente de clientes y ventas que pudieran quedarle al empresario para reclamarle las ventajas de una agencia; e incluso que lo hiciera sin existir nada de esto, por la mera circunstancia de la promoción que otrora realizó, cuando en realidad todo el tiempo lo hizo para su negocio.
Por ende, que al concluir el contrato de distribución parte o toda la clientela permanezca fiel a la marca y al producto del empresario, no es indicativo sólido de la existencia del contrato de agencia, pues por ese camino tendría que admitirse que en mayor o menor medida todas las labores de quien vende productos que otro fabrica lo son, toda vez que para nada es extraño que la simple reventa conlleve un posicionamiento del productor.” 18 T. S. B. S. CIVIL - EXP. 110013103 030 2020 00144 01 Temática para la cual, había precisado desde antaño31: (…) “Porque cuando un comerciante difunde un producto comprado para él mismo revenderlo, o, en su caso, promueve la búsqueda de clientes a quienes revenderles los objetos que se distribuyen, lo hace para promover y explotar un negocios que le es propio, o sea, el de la reventa mencionada; pero tal actividad no obedece, ni tiene la intención de promover o explotar negocios por cuenta del empresario que le suministra los bienes, aunque, sin lugar a dudas, este último se beneficie de la llegada del producto al consumidor final.
Por esta razón, para la Corte la actividad de compra hecha por un comerciante a un empresario que le suministra el producto a fin de que aquél lo adquiera y posteriormente lo distribuya y lo revenda, a pesar de que esta actividad sea reiterada, continua y permanente y que se encuentre ayudada de la ordinaria publicidad y clientela que requiere la misma reventa; no constituye ni reviste por si sola la celebración o existencia de un contrato o relación de agencia comercial entre ellos.” 6.2.
En el particular, auscultar la forma en la que realmente se ejecutó el contrato no conduce a las conclusiones aspiradas por la demandante, esto es, la configuración del pacto de agencia comercial, en desconocimiento de la voluntad reflejada en los documentos suscritos que claramente fijaron como distribución la relación negocial que los unía. Al respecto, emergen diversas cuestiones como lo son: 6.2.1.
Aunque la agencia comercial puede tener inmersa la distribución, como autoriza el artículo 1317 del Código de Comercio, según la modalidad en que se constituya, no puede decirse que toda distribución lleve consigo el agenciamiento. Lo que torna de cuidado cualquier interpretación que se realice, en tanto, sin duda, varios de los elementos están presentes sin que ello necesariamente anule la voluntad de las partes al fijar la forma que mejor se ajuste a las necesidades que motivan la celebración de pactos. 6.2.2.
En el caso estudiado, el contrato de distribución tuvo diversas anexidades y particularidades accidentales que lo adecuaron a los requerimientos propios de la actividad desarrollada por la demandada, principalmente, a los servicios de telefonía y venta de dispositivos celular. Cláusulas que se entienden incorporadas dada la posición de la contratante en el mercado, las diferentes actividades que se buscaban ejecutar y el impacto regional pretendido, lo que requería de una fuerte presencia en la zona.
Además, se aceptó y se llevó a cabo sin mayores novedades en el lapso de duración. En ese ámbito, las variaciones insertas no se entienden llevar unívocamente a la figura de la agencia comercial, sino al respeto por lo pactado bajo condiciones específicas. 6.2.3. Durante la vigencia de la convención por más de 12 años (del 7 de febrero de 2006 al 6 de abril de 2018), no existió un requerimiento que exteriorizara la inconformidad de la demandante con la forma contractual.
Véase que, al ser SIMOVIL Comunicaciones S.A.S. cesionaria de la contratista Juegos de Suerte y Azar del Risaralda S.A. no fue la persona jurídica que voluntariamente quiso contraer obligaciones y 31 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil. Sentencia del 31 de octubre de 1995. Exp. 4701. MP. Dr. Pedro Lafont Pianetta. Reiterada en las sentencias SC3645-2019 y en SC049-2023. 19 T. S. B. S. CIVIL - EXP. 110013103 030 2020 00144 01 contraprestaciones con la demandada, pero, al tomar la posición contractual de su antecesora, en el 2010, pudo optar por hacerse o no al negocio bajo el trasegar propio de los años que ya llevaba en descuento.
Es decir, pudo advertir según el correr del pacto al que buscaba hacerse si, su desarrollo coincidía con lo expresamente pactado o si el documento se alejaba de la real prestación, mejor aún, si económicamente le beneficiaba su diseño. Como se lee, al señalarse que la distribución no sería constitutiva de agencia mercantil, de entrada, se le anticipaba que la cesantía comercial no se causaría al final del vínculo, sino que, de considerarse con derecho a ella, sería algo a arreglar sobre la marcha o al concluir esta, bien fuera extrajudicial o judicialmente.
Percepción que pudo llevarla a claudicar, a hacer alguna salvedad o reparo, bien fuera a la sociedad cedente o buscar alternativas directamente con COMCEL S.A., pero como se sabe, ello no ocurrió. Tal pasividad se erige en contra de la búsqueda de una intención distinta en los contratantes, con sustento en el artículo 1618 del Código Civil32, porque durante años la demandada fue ajena a cualquier divergencia, la que solo se dejó ver al término del ejercicio.
Conducta que puede tomarse desde el retraso desleal33 porque durante más de un decenio fue aquiescente con las reglas del vínculo contractual y solo al buscar dejarlo discrepó de condiciones que no fueron novedosas, al no haber surgido en los últimos años de ejecución, sino que venían de otrora, como la modificación y eliminación de comisiones en el 2006 y en el 2014 y la separación de la facturación en porcentajes del 80% y 20% en el 2006 y 2007, este último para tomarlo como anticipo.
Variaciones que, en algunos aspectos, sucedieron antes de la cesión del contrato a la demandante y de su entrada al negocio. 32 Código Civil: Artículo 1618: Conocida claramente la intención de los contratantes, debe estarse a ella más que a lo literal de las palabras. Ver también: Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil. Sentencia SC5250-2021.
MP. Dr. Francisco Ternera Barrios. “Como ya se ha explicado, «[s]olo cuando no es posible determinar con claridad la intención de los contratantes es cuando el fallador debe acudir, con vista de las circunstancias de cada caso, las normas que estime conducentes de entre las establecidas en los arts. 1619 a 1624 del C.C.» (CSJ, sentencia del 14 de marzo de 1946, G.J.LX, p. 112).
Esto es, «los jueces tienen la facultad para interpretar los contratos oscuros, pero no pueden olvidar que dicha atribución no los autoriza, so pretexto de interpretación, a distorsionar ni a desnaturalizar pactos cuyo sentido sea claro y terminante, ni mucho menos para quitarles o reducirles efectos legales» (CSJ, Sala Civil, 14 de agosto de 2000, Exp. 5577).” 33 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil.
Sentencia SC424-2024. MP. Dr. Aroldo Wilson Quiroz Monsalvo. “Y ha reiterado que concierne con la inadmisibilidad del ejercicio de un derecho abandonado por un período significativo, desprendimiento que crea en la parte contraria la creencia objetiva de que ya no hará valer tal derecho. Situación semejante, se dice, contraviene la buena fe.
No obstante, debe aparecer de manera clara la actitud desleal e intolerable para el adversario (SC, 24 en. 2011, rad. n.° 2001-00457-01). Por su parte, la doctrina explica que «el ‘retraso desleal’, sancionado por la buena fe, consiste en la inadmisibilidad del ejercicio del derecho cuando el titular no se ha preocupado durante un período de tiempo más o menos largo de hacerlo valer y ha dado lugar con su inactividad a que la otra parte de la relación jurídica confíe en que el derecho ya no será ejercitado».
De configurarse el retraso desleal, el ejercicio del derecho por el titular se torna inadmisible, en el sentido de que los afectados pueden oponerse a su disfrute o restarle prosperidad a la reclamación que se promueva para tal fin. Se trata de un límite para no afectar a quienes tienen confianza legítima sobre su no disfrute.” * ANTONIO MORENO GARCÍA, Buena fe y derechos fundamentales en la jurisprudencia del Tribunal Constitucional.
En Revista Española de Derecho Constitucional, año 13, n.° 8, mayo-agosto, 1993. 20 T. S. B. S. CIVIL - EXP. 110013103 030 2020 00144 01 Ahora, el pacto culminó porque según SIMOVIL Comunicaciones S.A.S. se fueron dando cambios por parte de la demandada que lo hacían más oneroso, con lo que se redujo la utilidad34. Lo que significa que, la ruptura de lo convenido tampoco se fundó en el esquema que se traía de distribución (mas no de agencia comercial), sino en la agravación de situaciones que menguaban el lucro de cara a los costos operativos.
No debe descuidarse que, tanto la demandante como la demandada son entes que se erigen como profesionales en el mercado, dada la habitualidad, permanencia y dedicación con que ejercen sus actividades, por lo que su actuar, enfocado en obtener una rentabilidad no se esperaba que fuera incauto, descuidado o falto de planificación. En línea con lo anterior se nota que, a lo largo del litigio quedó claro que no se incurrió en ningún vicio del consentimiento (error, fuerza o dolo)35, tópico del que permaneció alejada la judicatura, sino que, lo que debía desentrañarse era si la real intención de las partes se acompasaba (o no) con el folio negocial.
Sobre esto, debe notarse lo acaecido sobre aspectos cruciales como lo son la reventa de productos y la asunción de riesgos: a) Sobre la reventa de productos: En el negocio se sentaron estipulaciones que propendían por la adquisición de las mercancías y con ello, la reventa, como se apuntó en la primera parte de la cláusula 15: “Las partes han excluido expresamente toda relación jurídica de agencia comercial por no ser su recíproca intención la celebración ni la ejecución de dicho contrato, en cuanto, [el distribuidor] respecto de los productos adquirirá su dominio o propiedad y los revenderá en el mercado, a su propio costo, riesgo y con su propia organización e infraestructura y a los precios establecidos por COMCEL.
Respecto de los servicios, [el distribuidor], quien es un profesional independiente, experto y conocedor del mercado, será un comisionista y, por consiguiente, lo pondrá en contacto con COMCEL para la celebración del respectivo contrato de prestación de servicios de telefonía en los términos y condiciones pactados en este contrato. Por cada contrato que celebre COMCEL, el distribuidor tendrá derecho a la comisión que periódicamente fije COMCEL.
(…)” Y, aunque en el caso concreto se sabe que no todas las mercancías eran de propiedad de la demandante, tal pacto se erige con la virtualidad de apoyar el direccionamiento del negocio celebrado bajo el título extendido por las partes, porque con la adquisición para su “dominio y propiedad” de productos y su reventa, se mantuvo el interés en los resultados de las actividades, tanto en la demandante como en la demandada, más no exclusivos de quien supuestamente agenciaba.
Se acentúa que los clientes podían adquirir distintos paquetes en prepago o en pospago. Empero, para el “kit prepago de contado” se refleja en algunas de las 34 Cuaderno de primera instancia, cuaderno principal, grabación 38, minutos 11:00 a 14:10 – interrogatorio de parte al representante legal de SIMOVIL Comunicaciones S.A.S. 35 Grabación 71, minuto 2:51:10 – alegato de conclusión del apoderado de SIMOVIL Comunicaciones S.A.S. 21 T. S. B. S. CIVIL - EXP. 110013103 030 2020 00144 01 comunicaciones que tienen como asunto “pago de comisiones” que “por la compra de kits destinados a la reventa, con pago de contado por parte del distribuidor, COMCEL le otorgará un descuento sobre el precio de venta al público, conforme la siguiente tabla:”36 Los equipos bajo esta forma también eran adquiridos por el distribuidor, quien los obtenía con un descuento, por lo que pasaban a ser parte de su inventario, como se mostró en una de las facturas37.
Sobre estos, la ganancia que percibía la demandante era la diferencia de precios como provecho propio de quien compra un elemento para colocarlo nuevamente en el mercado con autorización de su proveedor. Apartes correspondientes a la misma factura. En otras palabras, el despliegue y ahínco con que la demandante se mantuvo en el mercado no fue exclusivo para COMCEL S.A., porque ya no se enfocaba en posicionar el negocio de la contratante, sino que Juegos de Suerte y Azar del Risaralda 36 Cuaderno de primera instancia, cuaderno principal, carpeta 02, carpeta 11 – cartas de comisiones, carpeta 11 – carta comisiones SIMOVIL, archivo 20070301, página 7.
Ver también, archivo 20090320, página 1, archivo 20090513, página 1, archivo 20091124, página 1, archivo 20100118, página 1, archivo 20100201, página 1, archivo 20100223, página 1, archivo 20100628, página 1, archivo 20140901, página 1, archivo 20140918, página 1 (kit prepago educlic de contado) y archivo 20171110, página 1. 37 Grabación 71, minuto 2:14:00.
Ver también, carpeta 52, subcarpeta 7.4.10 – link con facturas exhibidas, subcarpeta A, anexo nro. 9 A.2.a. 22 T. S. B. S. CIVIL - EXP. 110013103 030 2020 00144 01 S.A. y posteriormente, SIMOVIL Comunicaciones S.A.S., hallaban un provecho para sí, más allá de las comisiones pactadas, en tanto, las labores de venta, promoción y prestación de servicios redundaban en sus ganancias y de su despliegue dependía que aumentara sus ingresos por reventa, por lo que le interesaba fortalecer sus puntos y rotar su inventario.
Lo que es crucial en la incompatibilidad para la declaración de la agencia pretendida, puesto que no se trata de un ejercicio fútil para lo indagado, sino de la gestión del negocio propio, más no como protagónico del empresario (COMCEL S.A.). b) La asunción del riesgo: La demandante se obligó a realizar las actividades bajo su cuenta y riesgo.
Lo que claramente quedó establecido en el objeto del contrato, como se itera: “[el distribuidor] se obliga para con COMCEL a comercializar los productos y servicios y, a realizar las actividades y operaciones inherentes a su distribución, dentro de éstas, el mercadeo y comercialización, las cuales ejecutará en su propio nombre, por su propia cuenta, con su propia organización, personal e infraestructura y con asunción de todos los costos y riesgos.” (subraya fuera del texto).
Lo que fue replicado en el anexo A del contrato de voz “COMCEL reconocerá a [el distribuidor] las comisiones calculadas y determinadas a continuación, respecto de los abonados activados en la red de COMCEL (el "Servicio") en virtud de su actividad de comercialización del servicio de telefonía móvil celular, que se ha obligado a realizar por su propia cuenta, en su propio nombre, con su propia organización, personal e infraestructura y a su propio riesgo y costo, con la autorización y sujeto a la aceptación de COMCEL.” A partir de allí se tiene que, COMCEL S.A. mantuvo a su cargo los riesgos propios de su operación y los que le concernían como titular de la actividad concesionada por el Estado.
No obstante, ante la distribución auscultada se estableció que los riesgos de esa operación serían asumidos por la contratista, traslado que es propio de este tipo de convenios. Sobre este tema no se otea haya ocurrido algún tipo de contrariedad a lo largo de la vigencia y bajo ese enteramiento trasegaron los años, sin reflejarse que ninguno de los extremos hubiera reclamado del otro la asunción de algún tipo de situación consolidada que pusiera en duda los alcances de lo estipulado.
Empero, tal pasividad no puede obrar en contra de lo que era exigible, en tanto, la literalidad de lo consignado no da lugar a otro tipo de interpretación. 23 T. S. B. S. CIVIL - EXP. 110013103 030 2020 00144 01 Lo que también se realza en que, cuando menos, para la actividad de reventa los riesgos operativos eran solo de la demandante, más lo atinente a la organización, personal e infraestructura, mientras que, en las restantes, como en aquellos productos que comprendían financiación, era carga de COMCEL S.A. la variable de cumplimiento que procedía de los usuarios y en ese aspecto era razonable que el riesgo de cartera fuera propio. 6.2.4.
Bajo esta óptica, lo acaecido no desfigura la distribución ni se erige con fuerza para mutar la naturaleza de lo celebrado, porque, aunque la explotación se daba de una marca ajena, de su esfuerzo dependía su provecho, más que el posicionamiento de COMCEL S.A. en el mercado. Sobre esto, contrario a lo mentado por el representante legal de la demandante en su interrogatorio, al referir que “crecíamos y desarrollábamos la penetración en el mercado donde COMCEL no tenía cobertura”38, se visualiza que, junto al escrito inaugural se trajo un listado de puntos de venta directos de la demandada en el que se lee que en los departamentos de injerencia (Antioquia, Caldas, Risaralda, Quindío y Valle del Cauca)39 contaba con establecimientos de comercio propios, de ahí que la presencia en la zona no dependió únicamente de la actividad de SIMOVIL Comunicaciones S.A.S., ni del mercado que se indicó, conquistó para la contratante.
Y, aunque de importancia, la cobertura, presencia y visualización en el mercado regional de COMCEL S.A. no estuvo supeditada o sometida exclusivamente a las gestiones de la demandante, puesto que ya se trataba de una compañía con trayectoria y pionera en materia de comunicación celular, sin poder afirmarse que, sin la intervención de la interesada no hubiera crecido o mantenido en las áreas de impacto. 6.2.5.
Sobre el pedido de declarar que el contrato – como agencia comercial terminó por justa causa imputable a COMCEL S.A., más las consecuencias que ello conlleva, se respalda que, al frustrarse el pedido principal es innecesaria la intromisión tendiente a la cuantificación de la cesantía comercial del inciso primero del artículo 1324 del Código de Comercio, así como para la indemnización equitativa prevista en el inciso 2, del canon en mención. Ahora, lo atinente a los pagos sobre las comisiones pendientes a la clausura, se verá en el acápite que a ello refiere, pero desde el trato de distribución. 6.2.6.
Sobre las decisiones arbitrales y las de la Corte Suprema de Justicia. 38 Grabación 38, minuto 18:45. 39 Carpeta 02, subcarpeta 02 - Comcel, Información Interna COMCEL, puntos autorizados venta directa. 24 T. S. B. S. CIVIL - EXP. 110013103 030 2020 00144 01 Dentro de este punto peticionó la demandante se siguieran las distintas decisiones arbitrales que en casos similares halló configurado el contrato de agencia comercial, para que, a partir de allí, en el presente también fuera reconocida.
Al respecto, en consonancia con lo dicho por la primera instancia, no puede entrar a aplicarse ni a dictarse un proveído que siga los lineamientos de los laudos arbitrales que se trajeron a cita, ni de las decisiones de las corporaciones judiciales que han favorecido la variación del contrato de distribución por el de agencia comercial, dado que, de conformidad con el artículo 230 de la Constitución Política los jueces sólo están sometidos al imperio de la Ley.
De connotación resulta que, la Sala de Casación Civil de la Corte Suprema de Justicia se ha pronunciado sobre casos afines revisados en virtud de los recursos extraordinarios que han alcanzado tal sede. En cuanto a ello se tienen las sentencias SC425-202440 y SC2556-202441 que no casaron los dictados de los tribunales de origen y, por ende, mantuvieron las negativas de declaración de las agencias comerciales deprecadas a partir de los contratos de distribución que en cada caso se sometieron a estudio.
Estos proveídos se alzan con afinidad y autoridad frente a los dictados de la justicia arbitral y sientan un precedente que ayudan a la definición del que aquí interesa, porque más allá de lo dicho para los casos en particular, fijan pautas de distinción entre los instrumentos en disputa como labor propia del Tribunal de Casación42. 6.2.7.
Lo analizado es suficiente para truncar la configuración del contrato de agencia mercantil y todos los aspectos que de tal declaratoria dependían, primordialmente lo concerniente a la causación de la cesantía comercial y la indemnización equitativa y, por contera, la legalidad o no de las actas de conciliación, compensación y transacción suscritas hasta el 31 de diciembre de 2014 traídas para dilucidar si por la cesantía comercial se habían efectuado pagos anticipados. 40 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil.
Sentencia SC425-2024. M.P. Dr. Aroldo Wilson Quiroz Monsalvo. Según la consulta de Procesos Nacional Unificada este radicado tiene pendiente por resolver una solicitud de aclaración y adición. 41 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil. Sentencia SC2556-2024. M.P. Dra. Hilda González Neira. 42 Sentencia: SC2556-2024: “Puestas en esa dimensión las cosas, para que pueda tener lugar el reconocimiento de la existencia de un convenio de “agencia comercial”, deben concurrir los siguientes elementos esenciales: i) Un encargo de promover y explotar negocios; ii) La independencia y estabilidad del agente; iii) Una remuneración a favor de éste y; v) La actuación por cuenta del agente.” Y la sentencia SC425-2024 sobre la “teoría del retraso desleal”.
“2.3.1. Como se anticipó, el «retraso desleal» se asienta en la idea de que el no ejercicio de un derecho, por tiempo prolongado, produce el efecto de que no es posible reclamar su cumplimiento u obtener otro tipo de consecuencias favorables, siempre que se haya generado confianza en su contraparte sobre su no invocación posterior. (…) No se trata de que se alcance la prescripción o caducidad, pues en estos eventos el derecho se extingue por el paso del tiempo; se trata de una inacción por un tiempo suficiente para generar la convicción sobre la renuncia a la prerrogativa legal o contractual.” 25 T. S. B. S. CIVIL - EXP. 110013103 030 2020 00144 01 6.2.8.
En este orden se advierte que, el sentenciador de primer grado debió declarar prósperas, mínimamente, las excepciones de fondo que sobre este tema fueron propuestas como lo son las de “inexistencia de contrato de agencia mercantil pues no se configuran los elementos esenciales de dicho contrato” y “los laudos arbitrales citados como antecedentes por SIMOVIL no constituyen un precedente vinculante para la decisión de este conflicto”.
Lo que, pese a no impactar el sentido de la decisión que se traía de la primera instancia se indicará en la parte resolutiva, en procura de no postergar una contradicción en el fallo. 7. Los referentes al derecho de retención y a las garantías hipotecarias (grupo de reparos nro. 10). 7.1. Reseñó el recurrente que ejerció el derecho de retención sobre los dineros de cartera a favor de COMCEL S.A. con fundamento en el artículo 1326 del Código de Comercio que señala “[el] agente tendrá los derechos de retención y privilegio sobre los bienes o valores del empresario que se hallen en su poder o a su disposición hasta que se cancele el valor de la indemnización y hasta el monto de dicha indemnización”.
A partir de lo cual, COMCEL S.A. solo puede solicitar la entrega de los valores retenidos cuando presente el comprobante de haber pagado el valor completo de las indemnizaciones a que sea condenado en el proceso y, para que, a contra entrega de los bienes y valores retenidos cancele las hipotecas constituidas a su favor y destruya todo título valor suscrito por la demandante con los que respaldó el cumplimiento de las obligaciones contractuales. 7.2.
Frente a estos puntos específicos no se consignó motivación alguna en el proveído de primera instancia, puesto que no salió avante la declaratoria de la agencia comercial, salvo lo anotado para la cancelación de las garantías hipotecarias, lo que no resultó procedente por cuanto “en el presente asunto no se decretaron cautelas que se haga necesario levantar, y la cancelación de garantías no es de resorte de este estrado judicial.” 7.3.
Para esta Colegiatura, lo visto en anterior es suficiente para saldar estos grupos de reparos sin necesidad de mayores despliegues porque: 7.3.1. El derecho de retención se entiende ejercido sin sustento en la normativa propia del contrato de agencia comercial. Situación que implica que, en coherencia con los pactos fraguados en el contrato principal este no podía anteponerse como premisa de la segunda parte del punto 7.8 de la cláusula 7 del contrato principal – deberes y 26 T. S. B. S. CIVIL - EXP. 110013103 030 2020 00144 01 obligaciones del distribuidor43, de la segunda parte del punto 17.2 de la cláusula 17 del mismo documento – efectos de la terminación44 y los subpuntos 3 y 4 del punto 10, del anexo C – plan CO-OP publicidad45.
Ahora, de los diversos escritos acercados por las partes (demanda, reconvención, contestaciones y los recursos de apelación) no es claro cuál es el monto preciso que en dinero o en bienes fue objeto de la aludida medida. Tema sobre el que iteró la demandada tener unos saldos a favor, tasados en la prueba pericial acercada con la demanda de reconvención en $232.885.534, pero este monto no puede tenerse indiscutiblemente con génesis en la retención, porque pudo obedecer a otros conceptos, lo cual, de un modo u otro no fue explicado.
La suma señalada se trajo como soporte del alegado incumplimiento del contrato por parte de SIMOVIL Comunicaciones S.A.S. pero no se detecta que vía alzada se esté en reclamación de rubro alguno por el uso indebido del derecho de retención. Tal senda traza la limitante que es propia del superior funcional, quien está atado a lo pedido en la impugnación, sin poder desbordarse a otras cuestiones no interpeladas, salvo contadas excepciones, y menos aún, cuando estas no integran los escritos incoativos, en armonía con lo orientado en el artículo 281 de la norma procesal aplicable.
Por ende, aunque el derecho de retención se haya ejercido sin fundamento legal ni contractual, no hay lugar a disponer devolución dineraria alguna dada la ausencia de precisión frente a esa aspiración. 7.3.2. Como seguidamente se ahondará (en lo tocante a la demanda de reconvención), el 15 de septiembre de 2023 se firmó un contrato de transacción entre las partes, encauzado a tener a SIMOVIL Comunicaciones S.A.S. a paz y salvo respecto de las sumas adeudadas a COMCEL S.A., en el que también quedó comprometida la cancelación de los gravámenes hipotecarios. 43 Cuaderno de primera instancia, cuaderno principal, carpeta 02, archivo 20060207 contrato de voz, página 8.
“La retención de los dineros recibidos por [el distribuidor] o su uso indebido será sancionado con la aplicación de las sanciones pecuniarias consagradas en este contrato, sin perjuicio de las restantes consecuencias pactadas y de las sanciones penales a que hubiere lugar.” (Subraya fuera del texto). 44 Anterior, página 21. “17.2 Cesar inmediatamente el uso de cualquiera de las marcas, rótulos, anuncios, letreros, formularios, documentos, carné o signos distintivos de COMCEL y, en general de todo material de publicidad o identificación que pudiere vincularlo directa o indirectamente a él y sus asociados, personal y centros o puntos de venta y canales de distribución o de subdistribución con COMCEL.
Todos los muebles, enseres, implementos, vitrinas, avisos, enseña, rótulo, material de identificación propio y de sus centros o puntos de venta y canales de distribución o subdistribución deberá ser retirado inmediatamente después de la terminación, pues el [distribuidor] reconoce que son de propiedad de COMCEL sin que [el distribuidor] ni terceros puedan ejercer derecho de retención por ningún concepto ni reclamar contraprestación económica de ninguna naturaleza a los que renuncian expresa y espontáneamente, pues todos estos valores se conciben como una contraprestación en favor de COMCEL por designarlo distribuidor.
Si COMCEL no solicita la devolución de los avisos, materiales o documentos dentro de los cinco (5) días comunes posteriores a la terminación, [el distribuidor] deberá hacer que todo ello sea destruido por su cuenta y gasto dentro de los quince (15) días hábiles posteriores”. (…) (Subraya fuera del texto). 45 Anterior, páginas 46 y 47. 27 T. S. B. S. CIVIL - EXP. 110013103 030 2020 00144 01 Sobre estos últimos se detecta que, al reformarse la demanda, en el acápite de abreviaciones se indicó “[a] continuación, se señalan las abreviaciones que se utilizarán en la presente demanda y en el consecuente proceso judicial:”46 Hipoteca(s) La siguiente(s) hipoteca(s) abierta(s) sin límite de cuantía constituida(s) por [la demandante] a favor de COMCEL: (i) Hipoteca otorgada mediante Escritura Pública No 762 del 22 [de abril de 2015] ante la Notaría 41 de Bogotá, sobre el Inmueble ubicado en la [carrera 21 # 2- 30 y calle] 3 # 21-18/30 [barrio El Balso], identificado con Matrícula Inmobiliaria No 294-45414 de la Oficina de Instrumentos Públicos de Dosquebradas.
(ii) Hipotecas otorgadas mediante Escritura Pública No 2561 del 18 [de noviembre de 2009] ante la Notaría 25 de Bogotá, sobre los siguientes Inmuebles: a) Inmueble ubicado en la [urbanización El Jardín 1. etapa manzana 19 [casa] #11] de Pereira, el cual se identifica con Matrícula Inmobiliaria No 290-6536 de la Oficina de Instrumentos Públicos de Pereira y b) Inmueble ubicado en las [cras 2Y3 cals 29Y30 lote 40 maz] 5 de Pereira, el cual se identifica con Matrícula Inmobiliaria No 290-61534 de la Oficina de Instrumentos Públicos de Pereira.
(Subrayas fuera del texto) Y en el texto de la transacción se convino a cargo de COMCEL S.A. el levantamiento de los anteriores instrumentos, que son coincidentes con los mencionados en la demanda47: Tal convenio realizado durante el curso del proceso no fue desconocido por los extremos al momento de decretarse la prueba en segunda instancia, mismo que muestra 46 Archivo 19, página 76. 47 Cuaderno de segunda instancia, archivo 009, páginas 21 a 22. 28 T. S. B. S. CIVIL - EXP. 110013103 030 2020 00144 01 claramente que el levantamiento de las garantías reales ya fue transado con fuerza de cosa juzgada.
Actuación extrajudicial con la que decae cualquier lucubración que verse sobre aspectos allí contenidos al estar saldados. 8. Los relacionados con los incumplimientos contractuales y/o abusos del derecho imputables a la demandada (grupo de reparos nro. 5 de la demandante). Los que involucran las comisiones por residual, por permanencia pospago, por transacción de recaudo y las causadas durante las últimas semanas de ejecución del contrato. – Y punto de apelación i) de la demandada. 8.1.
Adujo SIMOVIL Comunicaciones S.A.S. que la demandada: i) excluyó los tres primeros meses del cálculo de la comisión por residual, ii) eliminó la comisión por permanencia pospago, iii) redujo la comisión por transacción de recaudo y iv) no liquidó, ni pagó las comisiones causadas durante las últimas semanas de ejecución del contrato. 8.2. En la sentencia únicamente se accedió a la pretensión de declarar que COMCEL S.A. eliminó las comisiones por permanencia (planes pospago) a que tenía derecho la demandante, pero únicamente sobre los planes pospago, por valor de $285.052.77048. 8.3.
Sobre estas comisiones resulta de relieve: Nombre a) Comisión por residual. Pretensión 17. Punto 5.2. del recurso. Pág. 165. b) Comisión por permanencia pospago. Pretensión 19. Punto 5.3. del recurso. Pág. 168. Valor solicitado en la reforma de la demanda En qué consistía la comisión $150.625.342 (causada durante los últimos 5 años de ejecución del contrato) Numeral 3 del anexo A del contrato ppal: Será determinada de tiempo en tiempo por COMCEL e informada AL DISTRIBUIDOR, comisión que variará dependiendo si el distribuidor está calificado como centro de ventas o como centro de ventas y servicios.
Dicha comisión tendrá en cuenta los ingresos que generen efectivamente comisión y que hubieren sido recibidos por COMCEL por el uso del Servicio por parte del Abonado correspondiente. Está comisión se causará y será pagadera siempre que el contrato de distribución esté vigente y continuará causándose si el DISTRIBUIDOR mantienen abierto al menos un punto de venta capaz de atender las necesidades de los abonados de la región que sirve.
(…) $285.052.770 (promedio hallado para los últimos 5 años de ejecución del contrato) Numeral 1 del anexo A del contrato ppal: Para los planes postpago, con respecto a cada abonado activado en el servicio, COMCEL reconocerá y pagará, por una sola vez, una comisión, que de tiempo en tiempo y de acuerdo con las características de cada plan determine COMCEL, y de acuerdo al Plan Postpago escogido por el abonado, independientemente del número Modificación frente a las condiciones iniciales COMCEL excluyó unilateralmente de la causación los tres primeros meses / El 29-09-2006 se informó a la demandante que solo se tendrían en cuenta los consumos realizados a partir del tercer mes de activado el respectivo plan pospago.
COMCEL eliminó unilateralmente la comisión a partir del 01-07-2014. 48 Cuaderno de primera instancia, cuaderno principal, archivo 77 – sentencia, páginas 15 (parte motiva) y 19 (ordinal tercero de la parte resolutiva). 29 T. S. B. S. CIVIL - EXP. 110013103 030 2020 00144 01 Fue concedida en la demanda total de líneas activadas en Postpago por EL DISTRIBUIDOR durante el periodo.
Se entiende y acuerda expresamente que no se pagará comisión alguna, además de los casos previstos en el contrato, si un abonado es activado al Servicio y desactivado dentro de los doce (12) meses siguientes de la activación. Así mismo, únicamente se causará dicha comisión, si el Abonado permanece en la red durante los doce (12) contados a partir de la fecha de activación. c) Comisión por buena venta kits prepago.
Pretensión 19. Punto 5.3. del recurso. Pág. 168. d) Comisión por transacción de recaudo. Pretensión 20. Punto 5.4. del recurso. Pág. 171 e) No liquidación y pago de las comisiones, remuneración y descuentos del último periodo contractual. Pretensión 22. Punto 5.5. del recurso. Pág. 177. $207.702.495 Sin perjuicio de la anterior regla general, se entiende y acuerda que las comisiones de planes normales (todos aquellos diferentes de prepago) podrán tener causación total o parcial, según que el abonado permanezca activado en la red dentro de los doce (12) meses siguientes al mes de activación o por un período inferior a dicho lapso, respectivamente.
(…) Numeral 8 del anexo A del contrato ppal: En relación con los planes prepago, COMCEL reconocerá y pagará, por una sola vez, una comisión fija, según la tabla que de tiempo en tiempo, determine COMCEL para ese efecto, independientemente del número total de activaciones prepago. COMCEL eliminó unilateralmente la comisión a partir del 17-06-2016.
Se entiende y acepta que los planes prepago nunca han dado ni darán derecho a comisión residual. $185.000.000 Tasada desde enero de 2018 $262.130.188 descontados por la transportadora de valores durante los últimos 5 años $166.627.092 Otrosí al contrato principal, del 23-112015: 7.8.1.5 La forma de pago acordada entre las partes es la siguiente: COMCEL reconocerá AL DISTRIBUIDOR por cada una de las transacciones de recaudo realizadas, la suma que de tiempo en tiempo determine COMCEL, informando de ello al Distribuidor por cualquier medio idóneo, pagaderos en pesos colombianos más el IVA que se encuentre vigente al momento de hacer la correspondiente facturación. COMCEL le comunicará periódicamente AL DISTRIBUIDOR las sumas por dicho concepto para que este emita la respectiva factura.
(…) Montos correspondientes a: $14.440.327 por comisión postpago, $12.491.664 c. residual, $6.898.056 c. legalización kit y WB, $16.152.397 reconocimiento logístico y $116.644.648 C. transacción de recaudo – CPS. COMCEL redujo unilateralmente el esquema de tarifas, lo que comunicó el 2612-2017 aplicable a partir del 01-01-2018. COMCEL mantuvo el valor nominal de la comisión y trasladó a la demandante el costo de la transportadora de valores.
Valores no reconocidos por COMCEL en la última facturación. Valores insertos en el dictamen pericial acercado por la demandante49. 8.4. Para los puntos a, c y d, correspondientes a la comisión por residual, por buena venta kits prepago y transacción de recaudo surge de relieve: 49 Cuaderno de primera instancia, cuaderno principal, archivo 19, página 35. 30 T. S. B. S. CIVIL - EXP. 110013103 030 2020 00144 01 - En la cláusula 2 – anexos - del contrato principal - se indicó que “[se] adjuntan los siguientes anexos y forman parte de este contrato” los anexos de la A a la G. - El anexo A – plan de comisiones del distribuidor – suscrito por las partes el 7 de febrero de 2006 (misma fecha de suscripción del contrato principal), refiere en los numerales: 1) a la comisión por permanencia en los planes pospago, 2) a la comisión por residual, 3) la periodicidad en el pago de las comisiones, 4) los ajustes y variaciones a las comisiones, 5) el pago de las comisiones en el momento de la terminación, 6) corresponder el 20% de los valores recibidos por el distribuidor a un pago anticipado de toda prestación, indemnización o bonificación a pagar durante la ejecución o terminación del contrato, 7) el deber de entrega del distribuidor a COMCEL S.A. de la información establecida en el numeral 7.7 de la cláusula 7, dentro de los 30 días comunes a la suscripción del contrato y 8) a la comisión fija en planes prepago.
De las que se resalta explícitamente la estipulación 4: “4. COMCEL se reserva el derecho de hacer, en cualquier tiempo, ajustes o variaciones a las escalas de comisiones, las cuáles serán de obligatorio cumplimiento para el Distribuidor. Efectuada una variación a las comisiones, COMCEL deberá proceder a comunicarla al Distribuidor, por cualquier medio idóneo, con el objeto que entre los ocho días hábiles siguientes este manifieste su aceptación o no a las mismas.
En el evento que el distribuidor guarde silencio, se entenderá su aceptación a las condiciones determinadas por COMCEL. SI EL DISTRIBUIDOR no acepta las nuevas condiciones, el contrato terminará sin que se generen indemnizaciones para ninguna de las partes.” (Subraya fuera del texto) - El pacto anterior fue aceptado por la cedente Juegos de Suerte y Azar del Risaralda S.A. dado que fue la persona jurídica que en su momento firmó en aquiescencia de las condiciones propuestas en el anexo A, que facultaban a COMCEL S.A. para modificar el instrumento en cualquier temporalidad. - Se denota, además, que antes de la cesión del contrato a SIMOVIL Comunicaciones S.A.S. (que data del 16 de febrero de 2010) se dio la exclusión de los primeros tres meses en la comisión por residual, puesto que, esta merma acaeció el 29 de septiembre de 2006, pocos meses después de iniciada la vigencia. Lo que significa que la situación que se refuta ya se presentaba para la época en que decidió hacer parte del negocio y esos parámetros debieron de incidir en la aceptación o no de los lineamientos regentes para la actividad.
Se insiste en que, este cambio no le fue sorpresivo, ni lesivo en sus proyecciones porque cuando decidió intervenir en el acuerdo de voluntades preexistente, las condiciones iniciales ya habían variado y la reducción de la comisión por residual era un hecho, así como una pauta cierta para establecer la conveniencia (o no) de ser cesionaria. 31 T. S. B. S. CIVIL - EXP. 110013103 030 2020 00144 01 Ahora, si aparece de súbito para la demandada la inconformidad de la que no tuvo conocimiento y que solo se tornó crucial cuando era imperiosa la liquidación del contrato dada su terminación. Lo que, como se dijo fue una conducta de retraso desleal. - En cuanto a la variación de las condiciones dadas con posterioridad a la cesión, propiamente las comisiones de buena venta kits prepago y por transacción de recaudo asoma que, aunque ello pudo ser repentino, las habilitaciones extendidas a COMCEL S.A. le permitían actuar de ese modo.
Por lo que, las permisiones del anexo A ya antelaban cambios en cualquier tiempo sobre los temas en polémica y, se entiende, aceptó SIMOVIL Comunicaciones S.A.S., quien buscó adaptarse, hasta que lo concertado, a su parecer, se hizo inviable50. 8.5. Sobre la comisión por permanencia pospago (punto de apelación i de COMCEL S.A.) 8.5.1. El punto b (del cuadro anterior), correspondiente a la “comisión por permanencia pospago”, pretensión 19 de la demanda, fue un derrotero al que se accedió en el ordinal tercero de la parte resolutiva de la sentencia, mismo que llevó a disponer que fuera pagado a favor de SIMOVIL Comunicaciones S.A. $285.052.700 con soporte en el dictamen pericial traído con la reforma de la demanda51.
En este orden, aunque la demandante apeló porque le fuera reconocida la pretensión 19 de la demanda, se atisba que esta corresponde a lo que le fue concedido por la primera instancia, sin acudir planteamiento alguno que propenda por una cuantía mayor a fijar por ese concepto, o por una diferenciación que lleve fehacientemente a esclarecer que lo ahora rogado es disímil al ordenamiento tercero del fallo que, por demás, le beneficia. 8.5.2.
Sin embargo, COMCEL S.A. arremetió contra tal reconocimiento, para lo que abogó por su revocatoria. Frente a ello se analiza: 8.5.2.1. La sociedad demandada increpó que los ordinales primero, segundo y tercero de la sentencia debían ser revocados porque la eliminación de las bonificaciones por permanencia no constituyó un incumplimiento del contrato de distribución. De cualquier forma, entre las partes se suscribieron acuerdos de transacción hasta diciembre de 2014, data para la que ya se había comunicado e implementado el cese que se dio a la bonificación desde el 1º de julio de 2014, por lo cual, incluso de haberse dado un 50 Grabación 38, minuto 30:30 – interrogatorio de parte al representante legal de SIMOVIL Comunicaciones S.A.S. 51 Ver lo correspondiente en el dictamen pericial rendido por Jega Accounting House Ltda. Consultores Auditores.
Archivo 15, páginas 173 a 175. 32 T. S. B. S. CIVIL - EXP. 110013103 030 2020 00144 01 incumplimiento este ya estaría transado con fuerza de cosa juzgada. Sumado, enlistó los medios exceptivos no reconocidos y que a su parecer fueron demostrados a cabalidad. 8.5.2.2. Sobre los aspectos de interés el sentenciador de instancia: a) Accedió al pago de la comisión por permanencia no cancelada por la demandada a la demandante entre el 1º de julio de 2014 y el 7 de abril de 2018 por $285.052.770, porque según el contrato era de obligatorio reconocimiento. b) Sobre las excepciones de mérito: i) para las actas de conciliación, compensación y transacción manifestó no tener fuerza para enervar la pretensión de incumplimiento y condena al pago de la comisión por los planes pospago, al referirse a acreencias y deudas, mas no a la sustracción de que hizo el demandado de los montos, ii) sobre [la ausencia] del abuso del derecho remarcó la falta de cláusulas abusivas y que, como la prescripción alegada fue frente a la declaración de dicho clausulado “tampoco es dable que salga avante”, iii) no haberse probado la mala fe en el demandante y presumirse la buena fe, iv) ya haberse pronunciado sobre la inexistencia del contrato de agencia comercial, v) ya haberse pronunciado en lo respectivo a los laudos arbitrales, vi) hacer referencia la coligación de contratos a la agencia comercial “ya discurrida” y vii) al no haberse declarado la existencia del contrato de agencia comercial, no tornarse factible el pronunciamiento sobre el reconocimiento de la prestación mercantil de cesantía comercial del artículo 1324 del Código de Comercio – excepciones 10 a 13. 8.5.3.
Para solventar lo distinguido se desagrega: 8.5.3.1. Como se vio en anterior, la pretensión 19 de la demanda, en lo que incumbe a la comisión por permanencia planes pospago (mas no la antes mencionada comisión por buen venta kits prepago), también indicada como pretensión de condena 25, literal f, fue reconocida en el proveído que puso fin a la primera instancia. Sin embargo, para esta Sala de Decisión tal ruego no debió concederse.
Sobre esta postura resulta suficiente lo disertado en el punto 8.4 de la parte motiva de esta sentencia - que involucró el grupo de reparos nro. 5 de la apelación de la demandada - al ser compatible lo suscitado con lo ya detectado, tocante a que, las facultades extendidas por SIMOVIL Comunicaciones S.A.S. a COMCEL S.A. mediante el contrato principal y el anexo A, le permitieron actuar en la forma en que lo hizo, habilitación que no logró ser derruida. 33 T. S. B. S. CIVIL - EXP. 110013103 030 2020 00144 01 Por tanto, al haber retirado la contratista esta prestación bajo las mismas razones contractuales que las comisiones por residual, por buena venta kits prepago y transacción de recaudo, no existe merecimiento distinto o preferencial que denote que la comisión por permanencia pospago conllevaba un tratamiento inamovible o invariable.
Véase que, estas estipulaciones están soportadas bajo la potestad de las partes y la libertad de negociación, sin que asome que, fueran transgredidas normas imperativas. Esto último, adquiere connotación en la medida en que tampoco prosperan las pretensiones subsidiarias de declaratoria de abuso del derecho y de dominio contractual, porque los acuerdos privados se erigieron bajo los postulados de la autonomía de la voluntad, entre personas jurídicas profesionales en el campo mercantil y sin haber pactado contra articulados de orden público.
Por ende, debe modificarse la sentencia, en pauta a declarar probada la excepción de fondo 8ª de “cumplimiento del contrato por parte de COMCEL e inexistencia de la justa causa alegada por la demandante para la terminación unilateral del contrato” únicamente en lo que respecta a la permisión extendida por las partes para que la convención fuera modificada por la demandada y, consecuentemente, tener como permitida la eliminación que en su momento se dio a la comisión de la que deriva la suma concedida en el ordinal tercero. 8.5.3.2.
Lo dispuesto acerca de las demás excepciones de fondo se mantendrá, al ser inocuo el volver sobre aspectos que no le son perjudiciales a COMCEL S.A. como promotora de la impugnación que se escruta, porque, pese a las disonancias que refiere con estos, no se extrae una orden declarativa o de condena adversa, salvo lo que ya se dijo al abordarse lo atinente a la agencia comercial.
Lo que comporta, además, no ser objeto de este grado el revivir en su integridad el debate fáctico y jurídico que encerró este litigio, sino, los aspectos precisados como apelación, como pregona el artículo 328 del Código General del Proceso. 8.6. Las comisiones causadas durante las últimas semanas de ejecución del contrato (apelación de la demandante SIMOVIL Comunicaciones S.A.S. - Punto c del cuadro anterior). 8.6.1.
Indicó la entidad recurrente que no se dio la liquidación y pago de las comisiones, remuneración y descuentos causados durante el último periodo contractual, correspondientes a: i) $14.440.327 por comisión pospago, ii) $12.491.664 comisión por residual, iii) $6.898.056 comisión por legalización kit y WB, iv) $16.152.397 reconocimiento logístico y v) $116.644.648 comisión por transacción de recaudo – CPS. 34 T. S. B. S. CIVIL - EXP. 110013103 030 2020 00144 01 Valores insertos en el dictamen pericial acercado por el extremo y que se totalizan en $166.627.092. 8.6.2.
Sobre estos reclamos no se adujo una motivación específica en la sentencia, ni fue concedida suma alguna. 8.6.3. Para decidir este punto se aprecia: 8.6.3.1. La demandante adujo que no le fueron liquidadas ni pagadas la comisión pospago, la comisión por residual, la comisión por legalización kit y WB, el reconocimiento logístico, ni la comisión por transacción de recaudo – CPS, causadas durante la última etapa contractual, totalizadas en $166.627.092. 8.6.3.2.
En el memorial de reforma a la demanda se indicó que, “[el 20 de abril de 2018, la demandante] le envió a COMCEL una comunicación con la cual le remitió a COMCEL la factura correspondiente a las comisiones causadas en la última etapa contractual, comisiones que no fueron liquidadas ni pagadas por COMCEL.” Lo que soportó en la facturación a la terminación del contrato “carta remisoria factura (s)”52 8.6.3.3.
En el dictamen pericial adjunto a la reforma de la demanda brevemente se expuso53: “Para el cálculo de los anteriores valores, se tomó como base los últimos pagos realizados por COMCEL en cada uno de los conceptos. Luego se determinó el promedio y se multiplicó por el número de días faltantes entre la fecha del último pago y la terminación del contrato.
Para una mayor ilustración, en el siguiente anexo, se presenta el cálculo indicado anteriormente: Anexo electrónico No. 25-C.1.a-Cálculo de las Comisiones no pagadas De acuerdo con lo anterior, se concluye que, durante la última etapa contractual, las comisiones que COMCEL no liquidó ni le pagó a [la demandante] son $166.627.092.” 8.6.3.4.
COMCEL S.A. al pronunciarse sobre el juramento estimatorio refutó haber pagado lo pendiente, así como no comprender “dónde surge el valor de COP $166.627.092 que indica la demandante, puesto que no discrimina cuáles son los cálculos, valores o conceptos se tomaron para calcularlo.”54 8.6.3.5. Para esta instancia resulta deficiente el soporte que se trajo para tener por causadas las sumas reclamadas, así como la tasación, porque: 52 Cuaderno de primera instancia, cuaderno principal, archivo 19, página 170, hecho 192. 53 Anterior, página 35. 54 Archivo 22, página 112, literal d. 35 T. S. B. S. CIVIL - EXP. 110013103 030 2020 00144 01 - La carta a la que remite el hecho 192 de la reforma de la demanda55 entre otros señalamientos refiere al envío de SIMOVIL Comunicaciones S.A.S. a COMCEL S.A. de una factura por $747.620.028 “que incorpora los dineros remuneratorios causados durante la última etapa contractual, los cuales no han sido liquidados ni pagados por COMCEL.” Sin embargo, no brinda una explicación para esclarecer si dentro de la anterior suma estaban propiamente los que obedecen a la sección en examen, ni la proporción que de ese valor les correspondía. A este punto contestó la demandada haber cancelado las comisiones e ingresos derivados del contrato a “excepción de aquellas facturas que objetó” por corresponder a otros conceptos ajenos al contrato de distribución56. - Sobre el dictamen pericial practicado a cargo de la demandante, se tiene que, se desconoce el examen y método empleado para fijar cada uno de los ítems en conflicto.
Se aprecia que la experticia expone una forma de cálculo (hallar el promedio y multiplicar) que no se tradujo en cifras, lo que impide recrear su secuencia y, por tanto, deja en incertidumbre la exhaustividad y detalle al que está sometido. Aunado, remite a unos anexos clasificados por carpetas57 pero carece de cualquier otro direccionamiento sobre la operación realizada a cada una de las facturas de venta, así como la indicación de un periodo claro que defina lo que debe entenderse por la “última etapa contractual”.
Esa falta de distinción, que de conformidad con la carga de la prueba competía probar a la demandante, tampoco halla consonancia con lo que COMCEL S.A. aceptó deber a la exdistribuidora por $144.058.755 como partida de acreedores y que en su pericia descontó de lo que adujo que SIMOVIL Comunicaciones S.A.S. le adeudaba. Lo que trastoca el aseverar si se trata de los mismos conceptos o de otros distintos: 55 Cuaderno principal, carpeta 02, subcarpeta 18, archivo 20180420. 56 Cuaderno principal, archivo 22, página 51, respuesta al hecho 192. 57 Archivo 15, página 206, vínculo del punto 4, subcarpeta anexos, subcarpeta C, subcarpeta anexos nro. 25-C.1.a. 36 T. S. B. S. CIVIL - EXP. 110013103 030 2020 00144 01 Imagen del dictamen pericial a cargo de COMCEL S.A.58 “Siendo el Estado de Cuenta el resultado de comparar las partidas que SIMOVIL debe a COMCEL, contra las partidas que COMCEL debe a SIMOVIL, se responde realizando la mencionada comparación: Tabla 5.
Estado de cuenta con corte a mayo de 2018 Concepto Clave Valor Partidas deudoras que SIMOVIL debe a COMCEL A 376.944.289 Partidas acreedoras que COMCEL debe a SIMOVIL B 144.058.755 Estado de cuenta C=A-B 232.885.534 Los valores de las partidas deudoras y acreedoras se confirman en el aplicativo de SAP:”59 Y, aunque la manifestación de no pago puede tratarse de una negación indefinida que no requiere prueba, la causa que soporte la obligación dineraria60 y el monto no lo son.
Incompletitud que repercute en la negativa de estas contraprestaciones. C. Derroteros faltantes de la apelación de la demandada – demandante en reconvención 9. Sobre la demanda de reconvención (punto de apelación v de COMCEL S.A.). 9.1. COMCEL S.A. refutó en la impugnación que el funcionario de primera instancia “omitió completamente la valoración de las pruebas que daban cuenta del incumplimiento del contrato” por parte de SIMOVIL Comunicaciones S.A.S. y que hubieran permitido “en últimas una compensación” con lo que la sentencia ordenó pagar a COMCEL S.A. Con la demanda de reconvención se presentó el estado de cuenta que certificaba como cartera a favor de COMCEL S.A. y a cargo de la demandada en reconvención de 58 Archivo 35, página 21.
Solo se muestra una parte de la imagen, dada la pérdida de resolución al insertarla. 59 Anterior, página 20, punto 9. 60 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil. Sentencia SC172-2020. M.P. Dr. Aroldo Wilson Quiroz Monsalvo. “Así mismo, el cumplimiento de una prestación, como el pago, desde luego, conlleva la existencia de un hecho contrario, como es el incumplimiento, ambas cosas, por lo tanto, susceptibles de acreditación. En este evento, se trata de hechos definidos relacionados con una prestación, sujetos al régimen relacionado con el deber de probarlos, sentado de modo general en el artículo 1757 del C.C., según el cual “incumbe probar las obligaciones o su extinción al que alega aquellas o esta”.” (Subraya fuera del texto). 37 T. S. B. S. CIVIL - EXP. 110013103 030 2020 00144 01 $188.259.848.
Suma que incrementó al realizarse el dictamen pericial incorporado al expediente, en el que se dijo que el saldo adeudado, como “suma neta” correspondía a $232.885.534. La pericia incorporada por COMCEL S.A. no fue refutada porque, pese a haber anunciado su contrario que traería un dictamen para contradecir las conclusiones, “esto no ocurrió” y el allegado por la demandante principal, presentado por de Jegga Accounting “tampoco” “permite contradecir” las conclusiones de la prueba por experto.
Sin quedar duda de que SIMOVIL Comunicaciones S.A.S. debe a COMCEL S.A. sumas correspondientes al pago de equipos prepago y otros, por lo que no queda sino concluir el incumplimiento del contrato por parte del exdistribuidor. Sobre ello, SIMOVIL Comunicaciones S.A.S. se limitó a señalar el cumplimiento de sus obligaciones relacionadas con sus puntos de venta y que las sumas que adeudaba no podían ser devueltas por el ejercicio “supuestamente legítimo de un derecho de retención”, que demuestra que, sí tenía dineros ajenos pero que los retuvo.
Las excepciones propuestas por la demandada en reconvención de compensación y de contrato no cumplido se desvirtuaron porque se concluyó que la contratante no le adeudaba a la contratista sumas derivadas de la agencia comercial y debieron ser tomadas como confesión de los dineros debidos y demostrados en documentos contables. 9.2. En la sentencia se apuntó que, de las declaraciones de las partes no se advierte que se hubiera acreditado que la demandante (principal) adeudara dinero a la demandada, así como tampoco un requerimiento escrito que diera cuenta de ello, pese a que el contrato terminó en el 2018.
Y que, no se cumplió con la carga de la prueba para llevar a convicción de que los valores que depreca el actor, indicados en la experticia, sean adeudados por SIMOVIL Comunicaciones S.A.S. 9.3. Como aspectos claves para zanjar la cuestión emergen: 9.3.1. En la demanda de reconvención se pidió declarar que SIMOVIL Comunicaciones S.A.S. quebrantó el contrato de distribución de voz por incumplimiento del pago oportuno por concepto de equipos, de acuerdo con lo establecido en las cláusulas 7.8 y 7.31 y al no haber cancelado las sumas adeudadas a la terminación como se estableció en la cláusula 7.8.
En consecuencia, pidió condenar a su contraparte por la cláusula penal pactada equivalente a 5000 smlmv. 38 T. S. B. S. CIVIL - EXP. 110013103 030 2020 00144 01 9.3.2. Como cláusula penal se convino en el contrato61: “27.3. Penal pecuniaria: Sin perjuicio de la pena pecuniaria consagrada en otras estipulaciones de este contrato, en caso de incumplimiento total o parcial, de cumplimiento tardío o defectuoso, renuencia al cumplimiento, retraso o simple atraso de las obligaciones legales y contractuales por parte del [distribuidor], éste pagará incondicionalmente a COMCEL sin necesidad de requerimiento o reconvención judicial o extrajudicial ninguna, las siguientes sumas que se pactan a continuación a título de penal pecuniaria y, que de acuerdo con las circunstancias hará exigible COMCEL: 27.3.1.
La inobservancia de las instrucciones que imparta COMCEL durante la ejecución del contrato, se sancionará con una suma equivalente a cinco (5) salarios mínimos mensuales legalmente vigentes por cada día de retraso o retardo en su observancia. 27.3.2. Cuando a juicio de COMCEL el incumplimiento sea grave y, lo será, entre en todas las hipótesis de que trata el numeral 7 de este contrato, COMCEL podrá imponer una penal pecuniaria de cinco mil (5000) salarios mínimos mensuales legalmente vigentes.
La escala de penalización es alternativa y a elección de COMCEL, es decir, la imposición de una pena no excluye la de las restantes. La penal pecuniaria en ningún caso extingue la obligación principal que podrá COMCEL exigir al mismo tiempo y, tampoco enerva el derecho a la indemnización ordinaria de perjuicios ni a la terminación anticipada por operancia de la condición resolutoria tácita o expresa ni a la indemnización de daños en tal caso.
Si COMCEL opta por la indemnización ordinaria, el monto de la penal se imputará al monto definitivo de los daños causados. En todo caso las penas pecuniarias pactadas en este contrato se complementarán e integrarán con las consagradas en los Manuales de COMCEL, las cuales podrá aplicar alternativamente COMCEL, sin excluir las restantes, la obligación principal ni la indemnización ordinaria de perjuicios.” (Subraya fuera del texto – aparte destacado por COMCEL S.A. en la demanda de reconvención). 9.3.3.
Al tomar como punto de partida la reforma a la demanda queda claro que SIMOVIL Comunicaciones S.A.S. escudada en el artículo 1326 del Código de Comercio62 retuvo bienes de COMCEL S.A. en ejercicio del derecho de retención autorizado para los contratos de agencia comercial63, sin que fuera de iniciativa de la demandante el puntualizar los bienes y cuantía de lo que retuvo con posterioridad a la terminación del contrato.
Sin embargo, como ya se vio, el convenio no fue declarado y el negocio permaneció como de distribución. Lo que significa que, la retención quedó fuera de la norma que se creyó la amparaba, puesto que, solo era aplicable de haber variado el pacto ejecutado por el que infructuosamente se persiguió. - No se trajo medio suasorio alguno que diera cuenta que la terminación del contrato fue provocada por incumplimiento en pagos, sino que primero surgió la iniciativa de SIMOVIL Comunicaciones S.A.S. de finalizar los pactos, lo que puso de presente a COMCEL S.A. Luego, COMCEL S.A. mostró su intención de culminación. Ambos con respeto por las fechas que marcaban su vigencia. Recuérdese que, al 61 Cuaderno de primera instancia, cuaderno principal, archivo 01, páginas 53 y 54. 62 Código de Comercio.
Artículo 1326: El agente tendrá los derechos de retención y privilegio sobre los bienes o valores del empresario que se hallen en su poder o a su disposición hasta que se cancele el valor de la indemnización y hasta el monto de dicha indemnización. 63 Cuaderno principal, archivo 19, página 93 – acápite J. Derecho de retención y pretensiones finales y 6 páginas 106 y 106, hechos 225 a 228. 39 T. S. B. S. CIVIL - EXP. 110013103 030 2020 00144 01 momento de la suscripción se indicó que la duración sería de un año y que en adelante sería renovado de manera automática, pero “únicamente” “por periodos mensuales”64.
Así, el contrato de voz data del 7 de febrero de 2006, a su vez, la comunicación de terminación remitida por SIMOVIL Comunicaciones S.A.S. es del 9 de marzo de 2018, con certificado de entrega a la destinataria ese mismo día 65. En este se indicó que la finalización se daba por “justa causa provocada por COMCEL”, la que se perfeccionaría el 7 de abril de 2018 “momento en el cual vence la última prórroga” y se solicitó incluir en la liquidación la prestación mercantil del “inciso 1º del artículo 1324 del CCo.” En misiva del 4 de abril de 2018 COMCEL S.A. confirmó la terminación del contrato “a partir del 6 de abril de 2018” y rechazó lo manifestado sobre la imposición de condiciones abusivas, la naturaleza del contrato y le recordó las obligaciones surgidas con la terminación, entre estas, “suscribir dentro de los quince (15) días comunes siguientes, a la fecha en que COMCEL la envíe por correo certificado el acta de liquidación del contrato.”66 Seguida a la terminación fue que surgió la retención, pero ello no fue lo que soportó el cese de las actividades. - El contrato no fue liquidado, así como tampoco se dio una reclamación (o no se trajo esta) por parte de COMCEL S.A. que permita conocer que, previamente al litigio estaba interesado en la devolución de una suma cierta de dinero.
Así, el estado de cuenta soporte de la demanda de reconvención tuvo como corte el 5 de octubre de 2020 67, mientras que la demanda principal fue radicada el 12 de marzo de 202068. Ahora, el dictamen que COMCEL S.A. incorporó al proceso es de enero de 202369. Sin que obre documental alguna que permita aducir que abiertamente SIMOVIL Comunicaciones S.A.S. conocía la cuantía adeudada, los descuentos realizados por acreencias a favor de ella y que, pese a eso, se negó al pago. - Contrario, no solo se debe tener en consideración que SIMOVIL Comunicaciones S.A.S. aceptó haber retenido “bienes y valores”, sino que la demandante en reconvención también tenía deudas pendientes.
Por contera, SIMOVIL Comunicaciones S.A.S. no fue la única que adeudaba dineros a la relación contractual, sino que COMCEL S.A. también tenía pagos que, dentro de las cuentas traídas fueron restadas en procura de determinar el saldo insoluto. Así: i) En la demanda de reconvención se dio a entender que70: 64 Cuaderno de primera instancia, cuaderno principal, archivo 01, página 16 – cláusula quinta. 65 Carpeta 52, subcarpeta 7.4.4, documento de preaviso 1120180309. 66 Anterior, documento de terminación contrato 120180404. 67 Carpeta demanda de reconvención, archivo 01, página 7 a 11. 68 Cuaderno de primera instancia, carpeta principal, archivo 01, página 302. 69 Archivo 35. 70 Carpeta demanda de reconvención, archivo 01, página 3, hecho 1.5. 40 T. S. B. S. CIVIL - EXP. 110013103 030 2020 00144 01 Había una cartera vencida de SIMOVIL a COMCEL por Había un saldo adeudado por COMCEL a SIMOVIL por La diferencia de estos saldos arrojaba a favor de COMCEL $332.266.703 $144.006.855 $188.259.848 Y aunque se dijo que, tres años después, SIMOVIL Comunicaciones S.A.S. seguía sin pagar el saldo, no se indicó qué medios fueron usados para enterarla o apremiarla sobre ese cruce de cuentas. ii) En el dictamen pericial acercado por COMCEL S.A.71 y puntualmente, en el aparte que fue replicado en la apelación72, se indicó que: Había una cartera vencida de SIMOVIL a COMCEL por Había un saldo adeudado por COMCEL a SIMOVIL por La diferencia de estos saldos arrojaba a favor de COMCEL $376.944.289 $144.058.755 $232.885.534 - Con la demanda de reconvención solo se buscó la efectividad de la cláusula penal, “sin perjuicio del cobro de las sumas debidas que se cobrarán en virtud de un proceso ejecutivo”73.
Por lo que solo está en discusión si, a partir de las facticidades que fundamentaron tal medio genitor, se dio lugar a lo pedido como pena. En tal sentir, la falta de claridad sobre la existencia de una reclamación que denotara que previamente a la demanda se había buscado la recuperación de los saldos pendientes, así como la existencia de pasivos de parte y parte, conlleva a desdecir para las sumas vistas la condición de contratante cumplido de COMCEL S.A., puntualmente, para hacerse acreedora de la cláusula penal.
Apreciación que no puede trasladarse a otras ejecuciones del contrato, porque claramente, ello no se está auscultando por esta vía. - Sumado a lo anterior, al descorrer el traslado al recurso de apelación de su opuesto, SIMOVIL Comunicaciones S.A.S. acercó un contrato de transacción celebrado el 15 de septiembre de 2023 con COMCEL S.A. con el objeto de “transigir en su integridad, de manera definitiva y con fuerza de cosa juzgada las controversias” entre las antedichas sociedades “relacionadas con la totalidad de las obligaciones pendientes de pago a cargo de SIMOVIL y en favor de COMCEL referidas en los anteriores antecedentes” (cláusula primera) “para precaver la iniciación de procesos judiciales que tengan por objeto las controversias referidas en la anterior cláusula [primera] convienen las siguientes prestaciones mutuas:” (cláusula segunda) (subrayas fuera del texto).
También quedó dicho que “la presente transacción no tiene por objeto y no cobija las obligaciones y responsabilidades de COMCEL para con SIMOVIL derivadas de sus relaciones 71 Cuaderno de primera instancia, cuaderno principal, archivo 35, páginas 20 y 21. 72 Cuaderno de segunda instancia, archivo 007, página 21. 73 Cuaderno de reconvención, archivo 01, página 3, hecho 1.8. 41 T. S. B. S. CIVIL - EXP. 110013103 030 2020 00144 01 contractuales, sino que el único objeto de la presente transacción son los montos adeudados a COMCEL por SIMOVIL respecto de dichas relaciones” (cláusula sexta). - Al retroceder sobre las “consideraciones previas” de ese instrumento se visualiza que, no se dejó estipulado un contrato en específico al que pudiera atribuirse unívocamente el arreglo al que llegaron las partes, sino que se tuvo como prioridad el identificar las escrituras públicas que COMCEL S.A. se comprometía a levantar (la escritura pública nro. 2561 del 18 de noviembre de 2009 de la Notaría 25 del Círculo de Bogotá y la escritura pública nro. 762 del 22 de abril de 2015 de la Notaría 41 del Círculo de Bogotá), se indicó que, las relaciones contractuales entre las partes habían finalizado el 6 de abril de 2018 y que la auditoría había certificado para el 5 de octubre de 2020 un pasivo de $232.885.534 a cargo de SIMOVIL Comunicaciones S.A.S. - De valía resulta que, no se dijo que ese arreglo solo versaba sobre el contrato de agencia mercantil nro. 30652 del 28 de junio de 2016 suscrito entre SIMOVIL Comunicaciones S.A.S. y Telmex Colombia S.A., como lo sostuvo de forma reciente COMCEL S.A.74 Es más, en la transacción no se menciona a Telmex, ni la fusión con la demandante en reconvención. Por lo que, de una lectura natural del pacto y en lo que interesa a este derrotero, no se desprende que solo cobijara un acuerdo o que se limitara a uno exclusivamente.
Ahora, la transacción sí tiene como coincidencia con el contrato aquí estudiado las referencias a la fecha de terminación y el saldo pendiente. Lo que permite irradiar sus efectos a este negocio. Mismos que apoyan el arreglo dado entre SIMOVIL Comunicaciones S.A.S. con COMCEL S.A. frente a lo que se le indicó deber. En tanto, no solo se concertó una suma, sino que, además, se trajo soporte de su pago, con lo que se selló el carácter de cosa juzgada propio de esa convención. - Lo disertado es suficiente para aducir que no hay lugar a reclamar la penalidad pactada por incumplimiento total o parcial de las obligaciones a cargo de SIMOVIL Comunicaciones S.A. y, por consiguiente, no se evaluará si esta operó en exceso, al no abrirse paso su causación. 10.
Los restantes puntos de apelación de COMCEL S.A. (puntos de apelación ii, iii y iv). Para esta Sala de Decisión es innecesario estudiar de fondo los demás derroteros de apelación propuestos por la demandante en reconvención, dado que: 74 Cuaderno de segunda instancia, archivo 012. 42 T. S. B. S. CIVIL - EXP. 110013103 030 2020 00144 01 10.1.
El que atañe a que COMCEL S.A. “probó la excepción de transacción entre las partes, al 31 de diciembre de 2014” se subsume en la negativa extendida para la configuración del contrato de agencia comercial y en la revocatoria realizada del monto reconocido en el ordinal tercero de la sentencia, por tanto, no hay necesidad de evaluar si esa cuantía ya estaba paga o no, de conformidad con la facturación extendida a lo largo de la ejecución. 10.2.
Sobre las excepciones de mérito que debieron haberse declarado probadas se detecta que, en la parte resolutiva de la sentencia serán indicadas como prósperas las que de conformidad con el recurso y los derroteros en alzada se advirtieron configuradas. 10.3. Por la indebida valoración de las pruebas aportadas y que se refieren al pago anticipado de prestaciones e indemnizaciones, se tiene que, no se reconoció la cesantía comercial pedida y se revocará lo que se había dispuesto en la sentencia por comisión por permanencia. Razones por las cuales no se vuelve sobre tales medios suasorios, aunado a ya hacer parte de la valoración conjunta de la prueba. 11.
Sobre la condena en costas. 11.1. Se revocará la condena en costas impuesta en primera instancia, sin lugar a imponer causación alguna a las partes, al revocarse lo concedido a partir de la demandante principal y no haber prosperado la demanda de reconvención. 11.2. Por esta instancia, únicamente se condenará en costas a SIMOVIL Comunicaciones S.A.S. y en favor de COMCEL S.A., ante el éxito parcial de la alzada de esta última.
Las que se tasarán en el mínimo, dado que resultó avante solo uno de sus alegatos. III. DECISIÓN Por lo expuesto, el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, en Sala Séptima Civil de Decisión, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, RESUELVE Primero. Modificar la sentencia proferida el 12 de abril de 2024 por el Juzgado 30 Civil del Circuito de Bogotá, D.C., en el radicado en referencia, consecuencia de lo cual se dispone que: 43 T. S. B. S. CIVIL - EXP. 110013103 030 2020 00144 01 1.1.
En adelante, los ordinales primero y séptimo del fallo de primera instancia indiquen: Primero: Declarar prósperas las excepciones denominadas “inexistencia de contrato de agencia mercantil pues no se configuran los elementos esenciales de dicho contrato”, “los laudos arbitrales citados como antecedentes por SIMOVIL no constituyen un precedente vinculante para a decisión de este conflicto” y “cumplimiento del contrato por parte de COMCEL e inexistencia de la justa causa alegada por la demandante para la terminación unilateral del contrato”, propuestas por la demandada principal, y tener por inocuo el pronunciamiento sobre los restantes medios perentorios, conforme a las razones y salvedades expuestas.
Séptimo: Sin condena en costas a las partes por la primera instancia, al no haber prosperado la demanda principal ni la de reconvención. 1.2. Revocar los ordinales segundo y tercero del fallo de primera instancia. Segundo. Confirmar en lo demás la decisión. Tercero. Condenar en costas del recurso a SIMOVIL Comunicaciones S.A.S. y en favor de COMCEL S.A. Como agencias en derecho por la segunda instancia el Magistrado Sustanciador fija la suma de $1.423.500.
Ante el a quo efectúese la correspondiente liquidación. Cuarto. Devolver el expediente al despacho de origen una vez ejecutoriada esta providencia. Por secretaría procédase de conformidad.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE; Los Magistrados,75 IVÁN DARÍO ZULUAGA CARDONA ÓSCAR FERNANDO YAYA PEÑA MANUEL ALFONSO ZAMUDIO MORA Firmado Por: Ivan Dario Zuluaga Cardona Magistrado Sala 010 Civil Tribunal Superior De Bogotá, D.C. - Bogotá D.C., 75 Firma electrónica colegiada. 44 T. S. B. S. CIVIL - EXP. 110013103 030 2020 00144 01 Oscar Fernando Yaya Peña Magistrado Sala 011 Civil Tribunal Superior De Bogotá, D.C. - Bogotá D.C., Manuel Alfonso Zamudio Mora Magistrado Sala 005 Civil Tribunal Superior De Bogotá, D.C. - Bogotá D.C., Este documento fue generado con firma electrónica y cuenta con plena validez jurídica, conforme a lo dispuesto en la Ley 527/99 y el decreto reglamentario 2364/12 Código de verificación: 4b7f0d71e3659f26357bbce6c691a99b7fb936d1c0b26abb2044189109d9b1c6 Documento generado en 23/09/2025 03:21:04 PM Descargue el archivo y valide éste documento electrónico en la siguiente URL: https://procesojudicial.ramajudicial.gov.co/FirmaElectronica 45