Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali Sala Laboral Magistrado Ponente: Fabio Hernán Bastidas Villota Veintitrés (23) de julio de dos mil veinticuatro (2024) Proceso: Radicado: Juzgado: Demandante: Demandada: Asunto: Sentencia No. Ordinario Laboral 76001 31 05 018 2018 00034 01 Dieciocho Laboral del Circuito de Cali Wilver Hurtado Sánchez Vigilancia y Seguridad Ltda. “Vise Ltda.” Confirma sentencia – Indemnización Despido sin justa causa 142 I. ASUNTO Pasa la Sala a resolver los recursos de apelación propuestos por los apoderados judiciales de la parte demandante y demandada, contra la sentencia No. 322 emitida el 21 de septiembre de 2021 por el Juzgado Dieciocho Laboral del Circuito de Cali.
II.
ANTECEDENTES 1. La demanda y su subsanación1 Pretende el demandante que: i) se declare que la sociedad demandada dio por terminado el contrato de trabajo a término indefinido, con ocasión a su afiliación al Sindicato Nacional de Trabajadores de la Vigilancia, Escolta y Similares; ii) como consecuencia de lo anterior, se ordene el pago de los salarios, prestaciones sociales, bonificaciones; se pague el aporte al sistema de seguridad social, y demás emolumentos laborales, dejados de percibir desde la fecha del despido, debidamente indexadas;
(iii) la indemnización de que trata el artículo 64 del C.S.T, por despido injusto; (iv) los perjuicios morales por la suma de 30.SMLV; vi) los 1 Archivo 01ExpedienteDigitalizado01820180003400.pdf páginas 08 a 14 Ordinario Laboral No. 76001 31 05 018 2018 00034 01 demás derechos que resulten probados de acuerdo a las facultades ultra y extra petita y las costa y agencia en derecho.
Es de resaltar que, en el escrito de subsanación, la parte actora desistió de la pretensión del reintegro, y solicitó la indemnización por despido injusto. 2. Contestación de la demanda La demandada dio contestación2 dentro del término legal, la cual, en virtud de la brevedad y el principio de la economía procesal no se estima necesario reproducir las manifestaciones de las encartadas.
(Art. 279 y 280 C.G.P.) 3. Decisión de primera instancia El a quo dictó sentencia No. 322 emitida el 21 de septiembre de 2021. En su parte resolutiva, decidió: “PRIMERO: DECLARAR PROBADA PARCIALMENTE la excepción de INEXISTENCIA DE LAS OBLIGACIONES respecto de los perjuicios morales.
SEGUNDO: DECLARAR NO PROBADAS las demás excepciones de mérito propuestas por VISE LTDA.
TERCERO: DECLARAR que entre WILVER HURTADO SÁNCHEZ, de condiciones civiles reconocidas en el proceso y VISE LTDA, existió un contrato de trabajo a término indefinido, el cual tuvo lugar entre el 20 de diciembre de 2001 al 12 de mayo de 2017 y terminó sin justa causa.
CUARTO: CONDENAR a VISE LTDA a pagarle a WILVER HURTADO SÁNCHEZ, de condiciones civiles reconocidas, la suma de $8.575.872 por concepto de indemnización por despido sin justa causa. La anterior suma deberá ser indexada desde su causación y hasta el momento efectivo del pago.
QUINTO: ABSOLVER a VISE LTDA de todas las demás pretensiones incoadas en su contra por WILVER HURTADO SÁNCHEZ.
SEXTO: CONDENAR en costas a VISE LTDA como parte vencida en juicio y a favor de WILVER HURTADO SÁNCHEZ, las cuales se liquidarán en los términos del artículo 365 y 366 del Código General del Proceso, en concordancia con el Acuerdo PSAA16–10554 del 05 de agosto de 2016. Se señalan como agencias en derecho el equivalente a $500.000.” Para arribar a tal decisión, señaló que no es objeto de controversia la relación laboral y los extremos temporales del contrato.
Por lo tanto, la contienda la circunscribió en determinar si existió o no una justa causa para dar por terminado el mismo. 2 Archivo 01ExpedienteDigitalizado01820180003400.pdf páginas 146 a 153 Ordinario Laboral No. 76001 31 05 018 2018 00034 01 Frente al incumplimiento del trámite establecido en el reglamento interno de trabajo, citó el artículo 51, para indicar que en este caso se presentó un despido, el cual es diferente a una sanción disciplinaria.
No obstante, advirtió que, la jurisprudencia ha señalado que al despido no tiene que antecederle un procedimiento especial, salvo que se haya estipulado en el reglamento de la empresa. Y ello ocurrió, dado que, por el hecho de faltar el trabajador a las labores sin justificación, debía ser escuchado, aun cuando la falta diera para la terminación del contrato.
Por lo tanto, en principio era procedente su reintegro; sin embargo, fue la parte demandante al momento de subsanar la demanda quien desistió de esa pretensión. Por otra parte, dice que el rompimiento laboral, no se dio por la supuesta afiliación del demandante al sindicado, pues no obra prueba que la empresa haya sido notificada de esa afiliación, ni que éste perteneciera al mismo.
Explica que la falta tuvo su génesis por no asistir el señor Wilver Hurtado a trabajar el día sábado 06 de mayo de 2017. Sin embargo, frente a la carga probatoria, el proceso se encuentra huérfano de pruebas, toda vez que, no existe ningún documento que corrobore que, el turno estuviese programado, comunicado y ratificado. No se aportaron oficios, la planilla de programación mensual, minutas, la grabación de la comunicación por parte del radio-operador, el mensaje enviado al celular, entre otros.
Que, tampoco operó la confesión por parte del demandante, pues, aunque sostuvo que el señor Hernán Mosquera en su condición de radio-operador, le manifestó sobre la programación de turno, también dijo que, éste se comprometió a confirmarle la asignación y enviar al superior la información para que consignara ese hecho en una minuta, pero ello no ocurrió. En relación con los testigos traídos por el actor, encontró que, ninguno tiene conocimiento directo sobre las situaciones fácticas que rodearon la asignación del turno, más allá de afirmar que estos eran adicionales, y se programaban por el superior por medio de minutas.
Por tal motivo, al no probarse la ocurrencia de la justa causa, ordenó el pago de $8.575.872, por concepto indemnización, debidamente indexada. Adujo que, por tratarse de un salario variable, no tuvo en cuenta el promedio de los últimos meses que antecedieron la relación laboral, sino el de la proporción del último año laboral, que correspondería entre enero a mayo de 2017, a $809.045.
Para ello, evocó la sentencia SL-4743del 09 de octubre de 2018. Ordinario Laboral No. 76001 31 05 018 2018 00034 01 En lo que atañe a los perjuicios morales, si bien al terminar una relación laboral genera una aflicción en el trabajador, esa situación por sí sola no da perjuicios de orden moral. Correspondiéndole a quien reclama probarlos, es decir, que el despido causó un deterioró en el aspecto emocional de su vida, como intima, familiar y social.
El proceso no cuenta pruebas frente a este aspecto. Incluso, ni los testigos traídos a juicio demuestran la causación de esos perjuicios. Por lo anterior, absolvió de esa pretensión. 4. La apelación. Contra esa decisión, los apoderados judiciales de la parte demandante y demandada formularon recursos de apelación. 4.1. La apelación Demandante En síntesis, señala que existía una diferencia salarial referente al valor devengado durante el último año, y por la cual se llevó a cabo la liquidación de las prestaciones sociales.
Que, si se observa del plenario la liquidación presentada por la parte demandante, esta dio $884.568. Que de conformidad con los documentos aportados a folios 227 a 235 del Archivo 01PDF, se evidencia que se tuvo en cuenta emolumentos como gastos de movilización y auxilio de transporte, lo que totaliza $927.812, existiendo una diferencia de $43.248; sumas que no fueron tenidas en cuenta.
Dice también “que si bien hace parte del debate probatorio, se solicitó a la señora juez de manera especial, que se tuvieran en cuenta estos rubros toda vez que, los conceptos de gastos de movilización y auxilio extralegal de transporte y demás denominaciones que se pagaban mensualmente a mi mandante…hacían parte de la contraprestación directa del trabajo mi mandante, constituyéndolo como salario.
Por lo anterior, solicita …, se reliquide tanto las cesantías, los intereses a las cesantías, las primas, y demás emolumentos laborales, y se lleve las sanciones por omisión de estos rubros que se hacen parte de la remuneración fija y variable en calidad de contraprestación de mi mandante” Que existe un valor inferior al realmente devengado, y esa diferencia se ajuste al pago, pues se le causó un perjuicio pagándole las prestaciones por debajo de lo que devengaba.
Dice que su apelación se centra solo en ese tema. Por lo tanto, pide se condene a la indemnización del artículo 65 del CST, y a la sanción del artículo 99 de la Ley 50 de 1990, dado que no fueron consignadas las cesantías, ni pagados el valor que realmente correspondía de todo el tiempo laborado debidamente indexado. Frente a lo demás ordenado en el fallo, dice que no existe oposición. Ordinario Laboral No. 76001 31 05 018 2018 00034 01 4.2.
La apelación Demandada Previo a sustentar la alzada, hizo referencia a la apelación del demandante, pues éste pide que se condene a la entidad demandada a una situación jurídica, que no fue tenida en cuenta en la fijación del litigio; misma donde la parte no se opuso. Tampoco en el jurídico planteado en la sentencia, el cual se centró en la condena por concepto de indemnización por despido sin justa causa; si había o no lugar a condenar a la indexación y a los perjuicios morales.
Que lo alegado por la actora en esta instancia no es procedente. Indicado lo anterior, en lo que respecta a la indemnización por despido injusto, argumentó que el contrato terminó por justa causa atribuible al trabajador quien incurrió en una falta grave contemplada en el reglamento interno del trabajo, en sus numerales 1 del artículo 43, numerales 4, 7, 14 y 19 del artículo 44 y numerales 4, 11 y 26 del artículo 50, que hacen referencia al incumplimiento de ordenes e instrucciones impartidas por parte del empleador y la no asistencia a su lugar de trabajo el día 06 de mayo de 2017, como fue notificado en la carta de terminación. Que, con el interrogatorio de parte absuelto al demandante éste aseveró que devengaba un salario mínimo para la época de los hechos.
En igual sentido, los testimonios del señor Obdulio Leiva y Hernando Giraldo, manifestaron que al señor Wilver Hurtado sí se le comunicó que debía laborar el día sábado 06 de mayo de 2017; situación que dice confesó el actor. Aunado que no justificó la causa grave en que incurrió. Sumado a ello, los testigos indicaron que, el señor Hurtado Sánchez también laboraban los días sábados y domingos en dos puntos.
Y solo bastaba que el supervisor manifestara que debía presentarse a laborar en otro sitio para darse por enterado, debido que “durante toda la realización o en el ejercicio de su labor se le requería los días sábados y domingos, en otros puntos, donde VISE tenía la obligación de prestar la vigilancia“. Que ni el reglamento interno de trabajo, ni la legislación laboral vigente impone la obligación de escuchar en descargos al trabajador, previo a la terminación del contrato de trabajo, pues el despido no es una sanción sino un despido unilateral, por lo que no es aplicable lo establecido en el artículo 115 del C.S.T. Ordinario Laboral No. 76001 31 05 018 2018 00034 01 Dice que a su parecer si se encuentra probada la justa causa, dado que el actor tenía pleno concomiendo que debía presentirse a su lugar de trabajo.
Por lo tanto, pide se absuelva a la entidad por concepto de la indemnización. 5. Trámite de segunda instancia Alegatos de conclusión Los apoderados judiciales de las partes, previo traslado para alegatos de conclusión, se pronunciaron en Archivo 04SustenRecursoApela01820180003401.pdf del cuaderno del Tribunal III.
1. CONSIDERACIONES DE LA SALA Alcance del recurso de apelación El artículo 35 de la Ley 712 de 2001, por medio del cual se adicionó el artículo 66A del C.P.T. y de la S.S., regula el principio de consonancia. Este consiste en que la decisión que resuelva la apelación de autos y sentencias deberá sujetarse a los puntos objeto del recurso de apelación. En consecuencia, la decisión de segunda instancia no podrá tocar los puntos que el apelante no impugnó. 2.
Problema jurídico Corresponde a la Sala establecer si: 1.1.¿Fue ajustada a derecho la decisión del a quo en condenar a Visel Ltda. al pago de la indemnización de que trata el artículo 64 del C.S.T., por no comprobarse una justa causa para dar por terminado el contrato de trabajo? 2. Respuesta al problema jurídico La respuesta al interrogante es positiva.
La entidad demandada no demostró que notificó al actor la asignación del turno supuestamente programado para el día sábado 06 de mayo de 2017, máxime cuando éste solo laboraba de lunes a viernes en una entidad bancaria, distinta donde debía prestar sus servicios como guarda de seguridad. Por lo tanto, no se probó la justa causa. Es por ello que se confirmará la indemnización ordenada.
Ordinario Laboral No. 76001 31 05 018 2018 00034 01 2.1.1 Los fundamentos de la tesis El artículo 62 modificado por el artículo 7° del Decreto 2351 de 1965 contempla cuales son las justas causas por las que el contrato de trabajo puede ser terminado unilateralmente, por parte del empleador o del trabajador, según la parte que se vea afectada.
La ley contempla que, cuando una de las partes ha incurrido en una o varias de estas causas, ha incumplido el contrato de trabajo y, en tal virtud, la otra parte está facultada para darlo por terminado. Así mismo, indica la norma que la parte que termina el contrato de manera unilateral debe manifestar a la otra la causal o motivo de su determinación. Es enfática en advertir que su validez está determinada por el momento en que se alegue, que no puede ser otro más que el momento de la extinción del vínculo, pues carece de validez la que se alegue con posterioridad.
Resulta necesario reiterar que en la carta de despido se le deben informar al trabajador las causas, razones o motivos del despido, y ello exige que el empleador las señale de forma puntual, precisa y concreta de manera que se puedan identificar claramente y no se confundan con otras. Adicional a lo anterior, la Sala de Casación Laboral, en sentencia SL380 de 2022, radicación 87796, indicó que debe existir inmediatez en la terminación del contrato por justa causa.
Se requiere, además, la individualización de los motivos o razones para darlo por terminado, la configuración de la justa causa, el agotamiento del procedimiento previo, si está incorporado en la convención colectiva, en el reglamento o en el contrato individual, y la oportunidad del trabajador de rendir su versión de manera previa al despido.
Precedente jurisprudencial donde además rememoró las sentencias CSJ SL6792021 y CSJ SL496-2021, última en la que se dijo: “…Desde otro horizonte, no se desconoce por parte de la Corte y así ha precisado el precedente de la Sala de Casación Laboral, que el debido proceso constituye un derecho que en principio, presupone la existencia de un procedimiento judicial o administrativo, y que en tratándose de la terminación del contrato con justa causa por parte del empleador, la vulneración del derecho al debido proceso se puede predicar, por regla general, en el evento de que dentro de la empresa se haya previsto expresamente un procedimiento para despedir (CSJ SL2351-2020).
Lo anterior no implica que pueda desconocerse el derecho de defensa. Ha dicho la jurisprudencia expresamente que: Ordinario Laboral No. 76001 31 05 018 2018 00034 01 No significa lo antes expuesto que el empleador no tenga límites al momento de tomar la decisión del despido con justa causa, pues, de vieja data, esta Corte ha venido reconociendo garantías del derecho de defensa en la forma como el empleador puede hacer uso de la decisión de finalizar el vínculo con base en una justa motivación, en arreglo a lo dispuesto en el ordenamiento jurídico laboral; estas se pueden resumir así: a) la necesaria comunicación al trabajador de los motivos y razones concretos por los cuales se va a dar por terminado el contrato, sin que le sea posible al empleador alegar hechos diferentes en un eventual proceso judicial posterior; deber este que tiene como fin el garantizarle al trabajador la oportunidad de defenderse de las imputaciones que se le hacen y el de impedir que los empleadores despidan sin justa causa a sus trabajadores, alegando un motivo a posteriori, para evitar indemnizarlos3; b) la inmediatez que consiste en que el empleador debe darlo por terminado inmediatamente después de ocurridos los hechos que motivaron su decisión o de que tuvo conocimiento de los mismos; de lo contrario, se entenderá que éstos han sido exculpados, y no los podrá alegar judicialmente; c) adicionalmente, que se configure alguna de las causales expresa y taxativamente enunciadas en el Código Sustantivo de Trabajo; y d) si es del caso, agotar el procedimiento a seguir para el despido incorporado en la convención colectiva, o en el reglamento interno de trabajo, o en el contrato individual de trabajo…” En torno a la carga de la prueba, no debe perderse de vista que el hecho del despido debe ser demostrado por el trabajador que lo alega, y que cuando éste se encuentra acreditado, concierne al empleador la carga de la prueba de la justa causa4.
En caso que ello no ocurra opera la indemnización que consagra el artículo 645 del mismo estatuto laboral. Al respecto, en Sentencia SL-4547-2018, radicación No. 70847 del 10 de octubre de 2018, M.P. Clara Cecilia Dueñas Quevedo, la Corte reitera lo sostenido acerca de que, probado por el demandante el hecho del desahucio a través de la carta de despido, a la parte accionada le corresponde acreditar la ocurrencia de los motivos argüidos como justa causa para la terminación del vínculo laboral, no siendo suficientes para dichos efectos las razones indicadas en la carta de despido, en la medida en que este elemento probatorio por sí solo no es capaz de demostrar la existencia de los hechos allí invocados, razón por la que es menester que se complemente con otros medios de convicción. Así, sostuvo: “No basta con comunicar los motivos que llevan a finalizar unilateralmente el contrato laboral, dado que para que un despido se repute justo el empleador debe 3 El Parágrafo del artículo 62 del CST que contiene la carga de la comunicación de la causal al momento de la decisión de terminar el contrato, por cualquiera de las partes, fue declarado exequible mediante sentencia CC C-594 de 1997. 4 CSJ SL1210 de 28 de marzo de 2022, radicación 88214. 5 En todo contrato de trabajo va envuelta la condición resolutoria por incumplimiento de lo pactado, con indemnización de perjuicios a cargo de la parte responsable.
Esta indemnización comprende el lucro cesante y el daño emergente. En caso de terminación unilateral del contrato de trabajo sin justa causa comprobada, por parte del empleador o si éste da lugar a la terminación unilateral por parte del trabajador por alguna de las justas causas contempladas en la ley, el primero deberá al segundo una indemnización en los términos que a continuación se señalan: Ordinario Laboral No. 76001 31 05 018 2018 00034 01 documentar la falta atribuida al subordinado y recaudar todo el acervo probatorio que sustente debidamente su ocurrencia. De lo contrario, fallará en la labor demostrativa que le incumbe en el escenario judicial y las imputaciones en las que fundamentó la rescisión contractual quedarán como simples señalamientos sin confirmación.” De lo que anterior se colige que las imputaciones efectuadas al trabajador como causa del despido en la carta de terminación del contrato por sí solas constituyen los motivos del empleador, y para que se erijan en justas causas, necesariamente deben estar soportadas en otras pruebas del proceso que acrediten la existencia de los hechos. 2.2 Caso concreto La parte demandante centra su disconformidad en que existía una diferencia salarial a favor del actor durante el último año de servicio, la cual no se tuvo en cuenta para liquidar las prestaciones sociales.
Pide que se tenga en cuenta los gastos de movilización y auxilio de transportes. Por lo anterior, solicita la reliquidación de las “cesantías, los intereses a las cesantías, las primas, y demás emolumentos laborales,y se lleve las sanciones por omisión de estos rubros que se hacen parte de la remuneración fija y variable en calidad de contraprestación de mi mandante” Se condene a la indemnización del artículo 65 del CST, y a la sanción del artículo 99 de la Ley 50 de 1990.
Por su parte, Visel Ltda., se opone al pago de la indemnización por despido injusto dado que, a su parecer el contrato terminó por justa causa atribuible al trabajador quien incurrió en una falta grave por no asistir a su lugar de trabajo el día 06 de mayo de 2017. Que ni el reglamento interno de trabajo, ni la legislación laboral vigente impone la obligación de escuchar en descargos al trabajador, previo a la terminación del contrato de trabajo, pues el despido no es una sanción sino un despido unilateral, Así pues, previo analizar si hay lugar al pago de la indemnización por despido sin justa causa, la Sala analizará en primer lugar, la apelación realizada por la parte demandante.
Frente a la petición que sea reliquidada las prestaciones sociales, como las cesantías, intereses a la misma, las primas. Se condene al pago de la indemnización del artículo 65 del CST, y a la sanción del artículo 99 de la Ley 50 de 1990. Es de Ordinario Laboral No. 76001 31 05 018 2018 00034 01 indicar a la apelante, que ello no fue pedido con la demanda.
Nótese que lo solicitado fue lo siguiente:6 Con el escrito de subsanación, desistió de la pretensión de reintegro 7, precisando que: “Frente a la falencia advertida, me permito precisar al despacho, que modifico tanto lo indicado en el poder como en la demanda, optando por la indemnización por despido injusto solicitada, y no por la acción de reintegro pretendida”.
Ahora, en la fijación del litigio se tuvo probado el hecho cuarto de la demanda8, por expresa aceptación de la parte demandante, referente a “que el actor el 31 de mayo 2017 le fue liquidada y pagadas sus prestaciones sociales”. Por lo tanto, la controversia se circunscribió en determinar “la veracidad de los demás hechos y puntos no fijados como ciertos, tanto en la demanda como en la contestación de la misma, a efectos 6 Flios 10 a 11 Archivo 01ExpedienteDigitalizado01820180003400.pdf Flio 103 8 “CUARTO. - A mi mandante el dia 31 de mayo de 2017 se le líquido y pago sus salarios y prestaciones sociales adeudadas a esa fecha por parte de la entidad demandada”. 7 Ordinario Laboral No. 76001 31 05 018 2018 00034 01 de establecer si le asiste o no al demandante derecho a sus pedimentos, esto es si en virtud de la existencia del contrato de trabajo el cual se dio por terminado, si hay lugar a condenar a la sociedad demandada al pago de la indemnización por despido sin justa causa del artículo 64 del código sustantivo de trabajo y su indexación, así mismo el pago de perjuicios morales equivalente a 30 salaries mínimos mensuales vigentes por despido sin justa causa, por considerar una violación de normas de asociación sindical, con ocasión a la afiliación del sindicato nacional de trabajadores de la Vigilancia, Escolta y Similares “sintraviescols”, las costas y agendas en derecho, y en general los pedimentos relacionados en el acápite de pretensiones de la demanda y acorde al escrito de subsanación de la mismas”9.
Las partes estuvieron de acuerdo con la decisión emitida. Así pues, basta con señalar que la parte actora, ni en los hechos y pretensiones de la demandada, pidió este concepto de forma subsidiaria. Es por ello que, la juez de primer grado, ni esta instancia, pueden pronunciarse frente solicitudes que no fueron objeto de debate al interior del proceso, como tampoco declarar derechos que no fueron pedidos.
Precisamente la jurisprudencia ha manifestado10: “Pues bien, es necesario recordar que esta Sala de la Corte ha enseñado que, por una parte, en virtud del principio de consonancia el Tribunal debe circunscribir su análisis a los puntos que son materia de la apelación, no obstante, el juzgador de la alzada no está limitado a la literalidad de las reclamaciones o causa petendi, sino a la fundamentación y demostración que sobre éstas haga el actor, a quien se le impone el deber de aportar los elementos de juicio que las acrediten y conduzcan a una decisión favorable, de suerte que, por otra parte, la decisión debe estar en congruencia con lo pedido, lo controvertido y lo acreditado en el proceso.
(…) Por tanto, no resulta afortunado intentar edificar argumentos sobre supuestos no controvertidos en el plenario, con la pretensión de que en la segunda instancia se recompongan situaciones fallidas en primer grado y, mucho menos, proponer dichos desatinos como soporte del recurso de casación, escenario ajeno a los fines propios de las instancias.
(…) Tampoco erró el juez plural al señalar que no podía adoptar decisiones extra y ultra petita, pues dicha facultad estaba reservada a los jueces de primera y única instancia; además, de no proceder frente a supuestos de hecho no soportados en el escrito inicial y presentados solamente durante la etapa de alegatos de conclusión en la audiencia de juzgamiento”.
Por otra parte, la apoderada de la parte actora allegó escrito de sustentación del recurso de apelación, para agregar más argumentos11; mismo que se tendrá en cuenta, solamente como el descorrimiento de los alegatos de conclusión, pues la oportunidad para sustentar la alzada debe ser “en el acto de la notificación mediante la sustentación oral estrictamente necesario”, como lo señala el artículo 66 del C.P.T 9 Mto 4:00 a 6:39 Archivo 02AudioAudiencia125Folio151 10 Sentencia SL2226-2022 11Cuaderno del Tribunal Archivo 04SustenRecursoApela01820180003401.pdf Ordinario Laboral No. 76001 31 05 018 2018 00034 01 y de la S.S. Por lo tanto, la Sala aclara que, esta instancia, solo se estudia lo manifestado ante la juez de conocimiento, al momento de sustentar la alzada, siempre y cuando guarde relación con el objeto del litigio.
Por tal motivo, si considera que los pagos realizados al actor por concepto de la liquidación de prestaciones, no se ajustaron a la realidad, puede por medio de otro proceso pedir la reliquidación de todos los emolumentos que considere pertinentes. Como quiera que, no presentó inconformidad frente a lo ordenado por la a quo, pues no objetó el monto calculado por concepto de la indemnización. La Sala procederá a estudiar la apelación de la parte demandada Visel Ltda. En el presente asunto, no es objeto de controversia la relación laboral que existió entre el señor Wilver Hurtado Sánchez y Vigilancia y Seguridad Ltda. “Vise Ltda.”; la naturaleza del contrato, ni la fecha de inicio y terminación del mismo.
La inconformidad del apelante radica en que existió una justa causa para dar por terminado el contrato, razón por la cual, no debió ser condenada a la indemnización que trata el artículo 64 del C.S.T. Conforme a lo anterior, pasa la Sala a establecer si están demostrados los hechos constitutivos de la justa causa. Cuenta el proceso con los siguientes medios probatorios: - Reglamento Interno del Trabajo12, que en su artículo 813, señala frente al horario de trabajo, que son horas de entrada y salida de los trabajadores de personal administrativo en Bogotá y sucursales, de lunes a viernes.
Indica que para el personal operativo es de lunes a domingo, cuando sea requerido de acuerdo a la programación. Que, por cada domingo o festivo trabajado, se reconocerá un día compensatorio remunerado a la siguiente semana, cuando el trabajo sea habitual. El parágrafo tercero, expone en cuanto a la jornada laboral flexible que: “c) El empleador y el trabajador pueden acordar temporal o indefinidamente la organización de turnos de trabajo sucesivos, qua permitan operar a la empresa o secciones de la misma sin solución de continuidad durante todos los días de la semana, siempre y cuando el respectivo. turna no exceda de seis (6.), horas al día y treinta y seis (36) a la semana. d) El empleador y el trabajador podrá acordar que la Jornada semanal de cuarenta y ocho (48) horas se realice mediante jornadas diarias flexibles de trabajo, distribuidas en máximo seis días a la semana con un día de descanso obligatorio, 12 13 Flios 25 a 88 Archivo 01ExpedienteDigitalizado01820180003400.pdf Flios 25 a 88 Archivo 01ExpedienteDigitalizado01820180003400.pdf Ordinario Laboral No. 76001 31 05 018 2018 00034 01 que podría coincidir con el domingo.
En este, el número de horas de trabajo diario podrá repartirse de manera variable durante la respectiva semana y podrá ser de mínimo cuatro (4) horas continuas y hasta diez (10) horas diarias sin lugar a ningún recargo por trabajo suplementario, cuando el número de horas de trabajo no exceda el promedio de cuarenta y ocho (48) horas semanales dentro de la jomada ordinaria de 6 a.m. a 10 p.m. (artículo 51 de la ley 789 del 2002)”.
El parágrafo segundo del artículo 13 expone frente al descanso en día sábado que: “Podrán repartirse las cuarenta y ocho (48) horas semanales de trabajo ampliando la jomada ordinaria hasta por dos horas, por acuerdo entre las partes, pero con el fin exclusive de permitir a los trabajadores el descanso durante todo el s6bado. Esta ampliación no constituye trabajo suplementario o de horas extras, (artículo 23 ley 50 de 1996)” A su vez, los Literales d) y e) del artículo 38 ibidem, señala que son deberes de los trabajadores: “d) Guardar buena conducta en todo sentido y obrar con espíritu de leal colaboración en el orden moral y disciplina general de la empresa. e) Ejecutar los trabajos que le confíen con honradez, buena voluntad y de la mejor manera posible”.
El numeral 1 del artículo 43 expone que son obligaciones del trabajador “Realizar personalmente fa labor en los términos estipulados; Observar los preceptos de este reglamento, acatar y cumplir las órdenes e instrucciones que de manera particular le imparta la empresa o sus representantes según el orden jerárquico establecido” Dentro de las obligaciones se encuentran, en los numerales 4, 7, 14 y 17 del artículo 44, las siguientes: “4.
Cumplir y desarrollar las órdenes e instrucciones que se le imparten por sus superiores para la realización o ejecución normal del trabajo que se le encomienda. 7. Observar con suma diligencia y cuidado las órdenes e instrucciones sobre el trabajo a fin de lograr calidad y eficiencia. 14. Someterse estrictamente a las disposiciones del presente Reglamento, así como los Estatutos y dem6s normas que la Empresa dicte o de las que resulten de la naturaleza del contrato y las previstas en diversas disposiciones. 17.
Observar estrictamente lo establecido o que establezca la Empresa para solicitud de permisos y para avisos de comprobación de enfermedades, de ausencias y novedades semejantes. El numeral 4 del artículo 46, prohíbe a los trabajadores “Faltar al trabajo sin justa causa de impedimento o sin permiso de la empresa, excepto en los casos de huelga, en los cual deben abandonar el lugar de trabajo”.
Los numerales 3 y 4 del artículo 47, indican también que: “Ausentarse del sitio de trabajo sin previa autorización de los superiores. 4. Descuidar o incumplir órdenes es instrucciones de los superiores” Los artículos 48 y 49 dejaron consignado la escala de faltas y sanciones disciplinarias, señalando que la empresa no puede imponer a sus trabajadores Ordinario Laboral No. 76001 31 05 018 2018 00034 01 sanciones no previstas en este reglamento, en pactos, convenciones colectivas, fallos arbitrales o en el contrato de trabajo (artículo 114 del C.S.T.) No obstante, precisa en los numerales 3, 4, y 26 del artículo 50 que constituyen faltas graves, que darán lugar a la terminación del contrato de trabajo, las siguientes: “3.
La falta total del trabajador a sus labores durante el día sin excusa suficiente, por primera vez. 4. El incumplimiento de las obligaciones y prohibiciones especiales del trabajador contempladas en los Artículos 44 y 47 de este Reglamento. 26. Violación grave por parte del trabajador de las obligaciones contractuales o reglamentarias”. -Carta de terminación del contrato de fecha 10 de mayo de 2017, dirigida por la empresa demandada al actor14.En ella se informa lo siguiente: -Diligencia de averiguación preliminar del 13 de julio de 201715, realizada ante la Inspectora de Trabajo y Seguridad Social, de la Dirección Territorial del Valle del Cauca, en la que se hizo presente el señor Wilver Hurtado Sánchez y otros compañeros de trabajo, por presunta violación al derecho de asociación sindical. 14 15 Flios 17 Archivo 01ExpedienteDigitalizado01820180003400.pdf Flios 19 a24 Ordinario Laboral No. 76001 31 05 018 2018 00034 01 Por auto del 28 de agosto de 2017, se abstuvo de iniciar procedimiento administrativo en contra de la empresa Vise Ltda. Se ordenó el archivo de la misma, pues se evidenció que no se trató de una queja por vulneración al derecho de asociación, sino por la terminación de un contrato de trabajo, no siendo esa entidad competente para dirimir esa controversia.16. -Liquidación final del contrato17.
Certificados de aportes18. Sentencia de tutela de fecha 07 de septiembre de 2017, que confirmó la negativa del reintegro del actor19 Obra también en el plenario el interrogatorio parte realizado al demandante y al representante legal de la sociedad demandada. De igual forma, se recepcionaron testimonios. El señor Wilver Hurtado Sánchez señaló en su interrogatorio de parte que fue realizado ante el Ministerio de Relaciones Exteriores-Cancillería Consulado de Colombia en Madrid, que20: “2.
Diga cómo es cierto sí o no, que el día 03 de mayo de 2017 usted se encontraba asignado a prestar sus servicios como guarda de seguridad en el puesto banco Bancompartir. Respuesta: No, no es cierto, yo venía con una programación fija con el banco BBVA de la calle 34 de la ciudad de Cali, de lunes a viernes en horario de 08:00a.m. a 18:00 p.m. 3.
Diga cómo es cierto sí o no, que usted recibió reinducción de puesto y es conocedor del manual operativo de seguridad de Vise Ltda. Respuesta: No, no recibí reinducción del manual operativo. Se Recibí un mínimo de inducción de lo que se realice en el puesto día a día y el manual de operaciones es del cliente, pero nunca me dieron inducción. Las consignas como tal no se cumplían y el manual no es absoluto y las consignas las cambian verbalmente. 4. manifieste al despacho sí o no, que usted conoce el reglamento interno del trabajo de Vise Ltda. Respuesta: No, a mí nunca me dieron a conocer el reglamento interno, solo lo veía en un cuadro que había en la empresa cuando iba a reuniones, nunca lo recibí en físico ni por correo electrónico.
Yo en Vise Ltda. era un trabajador externo mas no interno. 5. Diga cómo es cierto sí o no, que usted fue informado con anterioridad que tenía asistir a laborar a su puesto de trabajo el día 06 de mayo de 2017. Respuesta: No, no es cierto, el señor Hernán Mosquera radio- operador de la empresa Vise Ltda. me llamo vía Avantel a eso de la 10:20 a.m. el día viernes 5 de mayo de 2017, y quedo que me confirmaría en el transcurso del día si yo tuviera que ir a trabajar el día sábado 6 de mayo de 2017, en el BBVA de Chipichape en el horario de 10:00 a.m. a 16:00 p.m. también me dijo que me 16 Flios 239 a 257 Flio 154 18 Flios 200 a 215 19 Flios 195 a 199 20 Flios 289 a 296, 301, y 303 17 Ordinario Laboral No. 76001 31 05 018 2018 00034 01 enviaría un supervisor para que lo asentara en el libro de minuta, nunca lo hizo.
Igualmente, ese es el debido proceso. 6. Manifieste al despacho a que puesto de trabajo estaba asignado usted el día 06 de mayo de 2017. Respuesta: No estaba asignado a ningún puesto el sábado 6 de mayo de 2017, era mi día de descanso y no fui programado ni notificado de que tenía puesto asignado o de que tenía que asistir a laborar ese día, ya que mi programación fija era de lunes a viernes de 08:00 a.m. a 18:00 p.m. en el banco BBVA de la calle 34 de Cali. 7.
Diga cómo es cierto sí o no, que usted tiene conocimiento de que no cumplir con sus obligaciones contractuales es considerado una falta grave estipulada en el reglamento interno de la empresa. Respuesta: No, porque no conocía el reglamento interno de la empresa por tanto no conocía cuales son las faltas graves y leves. Yo estuve en la empresa Vise Ltda. por más de 15 años y nunca falte a mi trabajo ni tuve llamados de atención o expedientes disciplinarios. 8.
Diga cómo es cierto sí o no, que usted no se presentó a la laborar el día 06 de mayo de 2017. Respuesta: No, no es cierto ya que el día 6 de mayo de 2017, no tenía que trabajar dado que no fui notificado ni informado de que tenía que laborar ese día. Siempre que Iba a ser asignado a otro puesto de trabajo, diferente al habitual BBVA de la calle 34, se acercaba hasta el puesto de trabajo un supervisor quien dejaba asentado por minuta la asignación al otro puesto. 9.
Manifieste al despacho, si usted presento alguna excusa por no asistir a laborar el 06 pe mayo de 2017. Respuesta: No, no tenía porqué presentar excusa de ninguna clase, ya que ese día no tenía que trabajar. Nunca me confirmaron la asignación del servicio de trabajo adicional porque como ya lo manifesté mi programación era fija de lunes a viernes de 08:00a.m. a 18:00 p.m. en el banco BBVA de la calle 34, los turnos adicionales me los notificaban y asentaba un supervisor en la minuta el día anterior. 10.
Si es positiva su respuesta manifieste a quien le presento la excusa y cuál fue el motivo de la no asistencia. Respuesta: No, presente excusa porque no fui notificado de ninguna manera para ir a trabajar. 11. Manifieste al despacho sí o no, que usted ha faltado con anterioridad a laborar sin presentar excusa por su inasistencia. Respuesta: No, no es cierto, siempre cumplí con mi horario de trabajo y cuando me notificaban con anterioridad e iba el supervisor a dejar constancia en la minuta yo cumplía a donde me mandaba la empresa a trabajar. 12.
Manifieste al despacho si alguna vez la entidad demandada le llamo la atención por pertenecer al sindicato de industria Sintraviescols. Respuesta: No, en ningún momento me llamaron la atención, sino que el día 10 de mayo de 2017, el señor Lennis perteneciente al sindicato Sintraviescols, fue a Vise Ltda. a llevar las constancias de afiliación y el día 12 de mayo del mismo año, ósea 2 días después se me notifico la carta de despido la cual me remitieron al puesto de trabajo y en ese mismo momento fui relevado del puesto por otro compañero.
Nunca recibí, memorandos por no asistir a trabajar, ni por mal comportamiento. 13. En caso afirmativo manifieste al despacho el nombre y cargo de la persona que le realizó el llamado de atención. Respuesta: Simplemente cuando la empresa se dio cuenta que iba a ser participe del sindicato me enviaron la carta de despido con Ordinario Laboral No. 76001 31 05 018 2018 00034 01 el coordinador señor Billy Ortega.
Como ya expresé fui relevado mientras prestaba el servicio, además fui despedido sin tener en cuenta el debido proceso, ya que no me tomaron descargos como se debe hacer en todos lo caso. 14. Manifieste al despacho si en la empresa se le ha notificado en algún momento una orden que prohíba el derecho de asociación. Respuesta: No, no recibí notificación directa, pero en años pasados otros compañeros iban a crear un sindicato y también hubo un despido colectivo donde Vise Ltda. Despide a los señores: Aux, Portilla, Guerrero, ahora con los compañeros Giraldo, Leiva, Agudelo, Ultima y yo, entre otros más hubo un despido colectivo. 15.
En caso afirmativo manifieste al despacho el nombre y cargo de la persona que le realizó el llamado de atención. Respuesta: Como ya manifesté anteriormente, a los dos días de que el Sindicato llevara las cartas de afiliación a la empresa Vise Ltda. tanto los compañeros que se habían afiliado como yo fuimos despedidos, y me fue entregada la carta de despido en mi puesto de trabajo por el coordinador operative el señor Billy Ortega”. • Por su parte, el señor Jhon Mauricio Ayure Valdés, representante legal de la sociedad demandada21, expuso que el contrato de trabajo celebrado entre el demandante con Visel Ltda., se dio por terminado de manera unilateral por una justa causa, dado que el señor Wilver Hurtado incurrió en una falta grave de conformidad con el reglamento interno del trabajo, pues no se presentó a laborar conforme se le había asignado.
Que no fue llamado a descargos pues “la falta grave ocurrió”. Por lo tanto, se tomó la determinación de finalizar el contrato. Que, aunque estaba asignado para ejercer su labor en las instalaciones del banco BBVA ubicado en el barrio Porvenir de esta ciudad, el horario era de lunes a viernes, pero en todo caso, estaba en disponibilidad, es decir, debía prestar otros servicios que la empresa le ordenara.
En este caso, al señor Hurtado le fue notificado por medio del supervisor del radio-operador de la central de la empresa, que debía laborar el día 06 de mayo de 2017 en un establecimiento bancario, pero no se presentó a trabajar como era su obligación. Que ese día se tomaba como hábil. Que no recuerda si existe un documento firmado con la orden impartida por la empresa, de que ese día tenía que trabajarlo.
Lo que es conocedor es que la asignación de puestos adicionales se hace a través del radio-operador de manera verbal. Hecho que se constata con lo esbozado por el demandante en el interrogatorio de parte, quien aseveró que le fue informado de la prestación del servicio en el día mencionado. Que no es cierto que éste se encontraba afiliado al sindicato Sintravisecol, ni que el documento de afiliación se intentó radicar en las instalaciones de la sociedad demandada, por parte del representante legal de la organización sindical.
Le fue preguntado, respecto al salario promedio de los últimos 12 meses, al momento de realizarse la liquidación de las prestaciones sociales. ¿Le fueron pagadas horas extras, diurnas, nocturnas, gastos de movilización y demás emolumentos que constituían salarios?, expone que al actor se le pagaba su salario, horas extras y recargos, además de otros emolumentos.
Aclara, que se tuvo en cuenta los rubros que constituyen factor salarial. 21 Mto 06:40 a 17.55 Archivo 09AudioAudiencia131 Ordinario Laboral No. 76001 31 05 018 2018 00034 01 • El señor Ricardo García Prieto22, señaló que, es el Gerente Regional de Cali y Zona Suoroccidente de la sociedad demandada. Que conoce al demandante por haber laborado en la sociedad Visel Ltda, pues desempeñó el cargo de “vigilante”.
Que fue retirado con justa causa de la empresa dado que, no se presentó a trabajar sin justificación alguna. Que se encontraba programado para prestar sus servicios de vigilancia a un cliente de la compañía Bancompartir el 06 de mayo de 2017. Que éste fue informado por el radioperador el día anterior, quien lo llamó a su teléfono, y le comunicó que tenía que presentarse en la hora y fecha indicada; sin embargo, no llegó a su turno, sin dar ninguna justificación al área administrativa.
Explica que el radioperador es un vigilante que trabaja las 24 horas en las oficinas de Visel Ltda., siendo su función proporcionar la programación y novedades que se requieran. Asigna también, a cada uno de los vigilantes turnos para que presten los servicios a los diferentes clientes. Que, para la asignación del turno, “está en una programación, y es la que sale para efectuar los pagos correspondientes de cada uno del personal que presta los servicios”.
Que el accionante realizaba sus funciones para el banco BBVA los días lunes a viernes, con jornada de 8 horas, y algunas veces los sábados. Que tuvieron conocimiento que éste no fue a trabajar el día designado, pues el personal del establecimiento bancario donde prestaría el servicio les informó que las instalaciones estaban sin guarda de seguridad.
Por lo tanto, activaron los protocolos consistentes en disponer de otro trabajador, sin embargo, trascurrió un lapso de tiempo, mientras se cubría dicho servicio. Que tanto el demandante como los demás trabajadores se encuentran programados para prestar la vigilancia a sus clientes. Que de la forma explicada anteriormente es que la empresa convocaba para la prestación del servicio, siendo la vía más expedita por medio del celular.
Que el no asistir al sitio de trabajo es considerado una causa grave para el trabajador. Que desconoce que se haya allegado documentación que comunicará afiliación del actor al sindicado en la compañía, pues nunca han estado en desacuerdo con las afiliaciones sindicales • El señor Luis Alfonso Agudelo23, quien fue tachado de falso, manifestó que conoce al demandante dado que laboró para la sociedad demandada.
Refiere el testigo que también tuvo un vínculo laboral con Visel Ltda., a quien demandó y actualmente cursa una demanda ante un juzgado laboral. Indica que desconoce la fecha de inicio de la relación laboral del demandante con la empresa demandada, pero llevaba más de 18 años trabajando con la misma, desde el año 1999. Expone que el señor Sánchez laboraba en un puesto con programación fija de lunes a viernes.
A veces lo llamaban a realizar turnos adicionales los fines de semana en entidades bancarias. Que sí tenía disponibilidad lo hacía, “porque eran servicios adicionales, no entraban ni siquiera como horas extras”. Es por ello que, dejaban siempre las constancias en minutas, de la fecha y el lugar donde se trabajaría. Dice “tengo entendido que no le notificaron, y él tomó como su descanso normal”.
Que el señor Wilver fue desvinculado el 12 de mayo de 2017, dado que no fue a trabajar el día que ellos le habían programado un turno, el cual no dejaron la programación por escrito a través de la minuta. Se le preguntó, la sociedad demandada ¿solo daba órdenes de lunes a viernes, y no un día distinto?, a lo que respondió que, “si ya era de uno hacer colaboración si quería hacer un turno adicional”. 22 Mto 23:22 a 38:28 Archivo 09AudioAudiencia131 23 Mto 01:07:15 a 1:41:25 Archivo 09AudioAudiencia131 Ordinario Laboral No. 76001 31 05 018 2018 00034 01 Que, el actor tenía turno fijo en una entidad bancaria de lunes a viernes.
Que los sábados a domingos ya eran adicionales. Explica que el supervisor iba los días jueves o viernes, y dejaba por escrito por minuta la programación del turno. No obstante, primero les preguntaban, si querían hacerlo. Afirma que la empresa tomó represalias porque se estaban afiliando a un sindicato. Que tiene conocimiento de la situación del demandante “porque nosotros nos comunicamos, porque nos despidieron a todos en grupo entonces llegamos a la conclusión que fue por la afiliación del sindicato”.
Dice que el 11 de mayo de 2017 presentaron a la entidad dicha afiliación, la cual no fue recibida. Y el 12 de mayo de esa anualidad, terminaron el vínculo laboral del actor, por hechos acaecidos el 05 de mayo de 2017. Indica que el señor Hurtado no estaba afiliado al sindicato, pues se encontraban en proceso de hacerlo. Que directamente la empresa no se mostraba en desacuerdo con las uniones sindicales.
Explica que, tiene entendido que no le pagaron las prestaciones sociales al actor. Ni fue llamado a descargos. Tampoco pudo ejercer su derecho de defensa. Que el despido cree le dejó muchas consecuencias, dados sus compromisos, deudas, estuvo sin empleo varios meses, además que éste le comentó que aún sigue reportado en las centrarles de riesgos.
Por lo tanto, se encuentra fuera del país, pues no se pudo estabilizar laboralmente. Dice que algunos conceptos como gastos de movilidad, entre otros no ingresaban en la nómina. Explicó la forma en que pagaban las cesantías. Que a cada trabajador que despidieron, le entregaron la carta de terminación por motivos diferentes. • El señor Obdulio Leyva Polo 24, señaló que conoce al demandante desde hace más de 15 años por ser compañeros de trabajo; además, era vigilante de la sociedad demandada desde el año 2001.
Que éste fue despido porque supuestamente no asistió a laborar en una fecha no determinada. Que el supervisor, del cual no recuerda su nombre, llamó al señor Wilver por radio para que asistiera a cierto lugar de trabajo el día sábado. No obstante, le manifestaron que le confirmarían si debía concurrir. Que, llegado el viernes, no lo hicieron.
No quedó constancia en el libro o minuta que se encontraba en las instalaciones del BBVA. Esa función la debe hacer la empresa Visel Ltda., para conocer los servicios asignados para los guardas. Explica que el supervisor siempre confirmaba un día antes por radio la programación del turno, anotaba, y notificaba en la bitácora, con el respectivo sello.
Además, entregaban una carta de presentación con el nombre completo, cédula del trabajador, a la entidad bancaria donde se prestaría el servicio. Ese comunicado lo hacía la jefa administrativa, señora Maritza Alvis. Que no estuvo presente al momento de la llamada. Que sabe de ello, pues ese trámite era el que realizaba la empresa. Además, el actor se los comunicó, y el supervisor de ambos era el mismo, aunque trabajaban en zonas distintas.
Que el demandante trabajaba de lunes a viernes, más no los días sábados. Que, para el 06 de mayo de 2017, prestaba sus servicios en el banco BBVA de la carrea 5 con calle 34. Que lo asignaron para una entidad bancaria ubicada en el centro comercial chipichape. Que desconoce si otro trabajador debió laborar ese día. Dice que no se causó un perjuicio a la sociedad demandada, y que la empresa si pagaba el turno laborado los sábados. 24 Mto 07:33 a 57:49 Archivo 14Aud409Rad2018034 Ordinario Laboral No. 76001 31 05 018 2018 00034 01 Dice que el actor al momento del retiro no se encontraba afiliado a una organización sindical.
Sin embargo, tenía la intención de afiliarse, dado que los administradores del Visel Ltda., eran conocedores, pues le indicaron que las afiliaciones debían ser radicadas en Bogotá. Al día siguiente de ello, fueron despedidos de la empresa. Que no le consta si le pagaron las prestaciones sociales al actor. Dice que éste no fue sancionado, ni le garantizado el derecho de defensa al momento del despido. • El señor Hernando Giraldo Caicedo25, manifestó que es amigo del actor desde el año 2001, cuando ingresó a laborar a la empresa demandada, pues él también trabajó con ellos hasta el 12 de mayo de 2017, cuando fue despedido.
Que el demandante le comentó que lo habían citado para un puesto de trabajó en la oficina del banco BBVA ubicando en el centro comercial Chipichape, pero nunca fue notificado por el supervisor, ni se dejó registro en la minuta, o en el control de operaciones. Por tal motivo él descansó, y no era obligatorio estar pendientes de realizar turnos adicionales, puesto que tenía una programación fija de lunes a viernes desde las 7:30 am hasta las 6:00pm en el banco BBVA de la calle 34 con carrera 5 de esta ciudad.
Que esa información la sabe porque el señor Wilber se lo informó un día después de la finalización del vínculo laboral, esto es el 13 de mayo de 2017. Que las labores el demandante como la todos los que laboran para la empresa, cuando les solicitaban turnos adicionales en otros puestos, son notificadas por medio del supervisor, o vía radio, por el operador de turno. y de la misma se dejaba constancia en la minuta o bitácora, siendo ello suficiente para conocer que debía hacer turnos en otros sitios de trabajo.
Que, cuando no se anotaba por escrito, “uno no quedaba disponible para trabajar”. Que los fines de la llamada del supervisor es para que el guarda de seguridad quede notificado y entere del turno a realizar. Que tanto la llamada como la anotación de la minuta eran válidos. Que, el señor Wilver por no presentarse el 06 de mayo de 2016, no le causó perjuicio a la sociedad, dado que había más trabadores disponibles.
Que no tiene conocimiento si fue enviado otro empleado. Que se le causó perjuicios morales, por estar desempleado, la esposa se encontraba enferma; la situación económica fue difícil, tenía deudas, y fue reportado en datacredito. Sabe de ello, porque el actor se lo comentó cuando se reunieron. Que el turno adicional (sábados o domingos) era pagado como auxilio extralegal, más no como horas extras, pues así se registraba en los comprobantes de pago.
Que el actor no estaba afiliado a un sindicato al momento de su despido. Que, se lo hicieron saber a la empresa, por medio de la jefe Administrativa, pero no es conocedor si hay registro de esa visita. Sin embargo, por ello, fueron despedidos. Que en ningún momento fue llamado a descargos Conforme lo anterior, no se controvierte que el trabajador no acudió a laborar el día sábado 06 de mayo del 2017.
Esa situación, constituiría una falta grave conforme lo señala los numerales 3, 4, y 26 del artículo 50 del reglamento interno del trabajo. Ello daría a la terminación del contrato de trabajo. No obstante, la sociedad Visel 25 Mto 1:10:11 a 1:32:14Archivo 14Aud409Rad2018034 Ordinario Laboral No. 76001 31 05 018 2018 00034 01 Ltda., no aportó ningún medio probatorio que permitiera establecer que por desidia, el señor Wilver Hurtado no asistió a laborar el día supuestamente programado.
En efecto, de las pruebas aportadas al proceso se evidencia que ninguno de los extremos de la litis, arrimó al juicio contrato de trabajo, con el fin de verificar la forma en que el actor debía cumplir su horario de trabajo. Conocer cómo era el procedimiento para laborar un día sábado, y si era potestativo hacerlo. Lo que se observa del reglamento interno del trabajo, frente a este aspecto, es de forma general, pues hace referencia a que los trabajadores de personal administrativo en Bogotá y sucursales laboran de lunes a viernes.
Y el operativo, de lunes a domingo, cuando sea requerido de acuerdo a la programación. Sin que se haga referencia a los vigilantes o guardas de seguridad, por lo que el mismo no se puede inferir. No obstante, se trajo a juicio al representante legal de la sociedad demandada, señor Jhon Mauricio Ayure Valdés, quien expuso que el horario de trabajo del actor era de lunes a viernes, y presentaba sus servicios en las instalaciones del banco BBVA ubicado en el barrio Porvenir.
Señaló que, éste debía estar en disponibilidad cuando la empresa lo requería. Que fue el radio-operador de la central, quien le notificó al señor Hurtado que debía presentarse a trabajar el día sábado 06 de mayo de 2017, en otra entidad bancaria. Sin embargo, de la supuesta notificación realizada al actor, no se allegó constancia por escrito.
Incluso, indicó que, no recuerda si existe un documento firmado con la orden impartida. Después señala que, ésta se hacía de forma verbal. Existiendo incongruencias en sus versiones. A su vez, el señor Ricardo García Prieto, Gerente Regional de la sociedad demandada, reiteró que el actor realizaba sus funciones para el banco BBVA los días lunes a viernes, con jornada de 8 horas, y algunas veces los sábados.
Es decir que, no era un día obligatorio de trabajo; además, no indicó cada cuánto debía ser laborado, y si era potestativo. Explicó que, el radio-operador el día 05 de mayo de 2017 llamó al actor vía celular para comunicarle la designación del turno. Que la función de éste era proporcionar la programación y novedades que se requieran; además, de asignar a los vigilantes los turnos para la prestación del servicio.
Sin embargo, la referida programación no fue allegada al plenario. Tampoco trajeron a juicio al señor Hernán Mosquera radio-operador para que brindara la versión de los hechos. Y es que la sociedad demandada, no puede alegar una falta grave, sin Ordinario Laboral No. 76001 31 05 018 2018 00034 01 ni siquiera probar las aserciones de sus dichos, más aún, cuando el sábado, no se trabajaba de forma permanente, como así lo hizo saber el gerente de Visel Ltda. De igual forma, del interrogatorio de parte realizado al actor no se puede desprender una confesión, como lo pretende la parte recurrente.
El señor Wilver Hurtado, fue claro en señalar que su horario era de lunes a viernes. Aunque, adujo que el señor Mosquera el día 05 de mayo de 2017 lo llamó, no le confirmó la asignación del turno para el 06 de ese mismo mes y año; además no fue notificado, ni se dejó anotado la programación en la minuta. Ahora, aunque los testigos Luis Alfonso Agudelo, Obdulio Leyva Polo y Hernando Giraldo Caicedo, no son conocedores directos de los hechos, pues saben del despido del actor porque él mismo se los comentó, y porque leyeron la carta de terminación. La Sala no debe desconocer que todos de forma unánime, señalaron que la empresa a veces programaba turnos adicionales en distintas entidades bancarias.
Que esa asignación se dejaba constancia en minutas, de la fecha y el lugar donde se trabajaría. El señor Leyva Polo adujo que cuando se hacía eso turnos no habituales, el supervisor confirmaba un día antes por radio, anotaba, y notificaba en la bitácora ese día, con el respectivo sello. Además, se entregaba al momento del turno una carta de presentación con el nombre completo, cédula del trabajador, a la entidad bancaria donde prestaría el servicio.
El señor Giraldo lo corrobora, pues explicó que se notificaba por medio del supervisor, o vía radio, por el operador de turno, y de la misma se dejaba constancia en la minuta o bitácora. Llama la atención de la Sala que, Visel Ltda., al ser una empresa que presta sus servicios de vigilancia privada, no tenga un protocolo de la forma en que envía a un trabajador a desempeñar sus funciones como vigilante a una entidad bancaria, donde éste no desarrolla sus funciones de forma habitual.
Por motivos de seguridad, el establecimiento bancario, que en este caso era Bancompartir, debía conocer quién iba va a prestar ese servicio. En este caso, no se explicó el procedimiento o la forma que hace la empresa de vigilancia para dar a conocer al banco receptor, la identificación del guarda de seguridad que prestaría el servicio. Si ello se hacía a través de una llamada, o por medio de un comunicado firmado ya sea por el Gerente, o la Jefe del Departamento administrativo, como lo indicó uno de los testigos.
Ordinario Laboral No. 76001 31 05 018 2018 00034 01 Es decir, no se allegó ningún medio de prueba que demuestre que: (i) era obligación del actor, laborar todos los sábados en el establecimiento Bancompartir, o por lo menos, qué días, ya sea sábados o domingos, debía hacerlo; (ii) que haya sido notificado que el día 06 mayo de 2017, debía laborar en el mencionado banco;
(iii) no se arribó ninguna constancia por escrito, de la programación, minutas, o de llamadas, que corroboren la supuesta notificación al demandante. Lo que, si se probó con los testigos, y el interrogatorio de parte, es que este laboraba de lunes a viernes en las instalaciones de la entidad bancaria BBVA del barrio Porvenir. Recuérdese que al tenor del artículo 164 del CGP, las decisiones judiciales deben fundarse en las pruebas, por lo que no le es dable a los administradores de justicia emitir sentencias sobre suposiciones.
Nótese que el mismo código en el artículo 167 adjudica unas cargas probatorias, que en el caso del demandante no se cumplieron, pues no probó los hechos bajo los cuales estimaba que la terminación del contrato fue justa. Finalmente, respecto al argumento que el despido no es una sanción sino un despido unilateral, por lo que no es aplicable lo establecido en el artículo 115 del C.S.T. Basta con señalar que, la juez declaró que no existió una justa causa porque no se probó que el turno al que presuntamente se ausentó el trabajador, estuviese programado, y no por el hecho, de no haberse llamado a descargos.
En vista de lo anterior, es claro que no existió justa causa para el despido. Por lo tanto, había lugar a condenar por la indemnización por despido de que trata el artículo 64 del C.S.T. Es de resaltar que no fue objeto de alzada el monto de la liquidación de dicha indemnización, por lo que no se realizará pronunciamiento en ese sentido. 3.
Costas De conformidad con lo dispuesto en el numeral 3° del artículo 365 del C.G.P., no se impondrá condena en costas de segunda instancia por no salir avante los recursos impetrados. IV. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Sala Primera de Decisión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali, administrando Justicia en nombre de la Ordinario Laboral No. 76001 31 05 018 2018 00034 01 República y por autoridad de la Ley,
RESUELVE
PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia objeto de apelación SEGUNDO: SIN COSTAS de segunda instancia.
TERCERO: Notifíquese la presente decisión por edicto.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Los Magistrados, FABIO HERNÁN BASTIDAS VILLOTA CARLOS ALBERTO CARREÑO RAGA YULI MABEL SÁNCHEZ QUINTERO