Radicado: 73001-31-05-005-2023-00295-01 República de Colombia Rama Judicial del Poder Público Tribunal Superior del Distrito Judicial de Ibagué Sala Laboral Ibagué, Tolima, veintidós (22) de agosto de dos mil Veinticuatro (2024) La Sala Cuarta de Decisión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Ibagué, integrada por los magistrados Carlos Orlando Velásquez Murcia y Rafael Moreno Vargas, con la presidencia de la magistrada sustanciadora Mónica Jimena Reyes Martínez, procede a resolver el recurso de apelación interpuesto por Porvenir S.A y Colpensiones, así como el grado jurisdiccional de consulta en favor de esta última, frente a la sentencia del 24 de mayo de 2024, proferida por el Juzgado Tercero Laboral del Circuito de Ibagué, dentro del proceso ordinario laboral radicado bajo el número 73001-31-05-005-202300295-01, adelantado por CLAUDIA LUCIA HERNANDEZ OTALORA contra PORVENIR S.A. y COLPENSIONES.
ANTECEDENTES DEMANDA Claudia Lucía Hernández Otalora instauró demanda ordinaria laboral en contra de Porvenir S.A y Colpensiones con el fin que se declare la ineficacia del traslado al RAIS a través de la AFP Porvenir S.A. Se declare afiliado al RPM sin solución de continuidad. Se ordene a Porvenir S.A que traslade el saldo de su cuenta de ahorro individual, rendimientos gastos de administración e intereses moratorios.
Se declare que la actora ha estado afiliada a Colpensiones, y se actualice su historia laboral. Que se condene a las demandadas al pago de costas procesales. Como fundamento de sus pretensiones expuso que inició su vida laboral en 1998 y fue afiliada al sistema general de pensiones a través del RPM. Luego se trasladó a Porvenir, pero no recibió ningún tipo de información frente a las características, ventajas o desventajas del RAIS.
Radicado: 73001-31-05-005-2023-00295-01 El 27 de octubre de 2023 solicitó el trasladó ante Colpensiones, el cual fue negado bajo el argumento de faltarle menos de 10 años para su edad de pensión. CONTESTACION COLPENSIONES Se opuso a las pretensiones de la demanda. Aceptó la afiliación inicial de la actora al RPM y la negativa de la solicitud de traslado.
Propuso las excepciones de prescripción, falta de legitimación en la causa por pasiva, indebida aplicación de las normas en materia de asesoría de traslado pensional, imposibilidad de aplicar la carga dinámica de la prueba en forma genérica, sin ninguna ponderación, y en desigualdad de las partes involucradas en un proceso, la inoponibilidad de la responsabilidad de la AFP ante Colpensiones, en casos de ineficacia de traslado de régimen, responsabilidad sui generis de las entidades de la seguridad social, necesidad de un juicio de proporcionalidad y ponderación, buena fe y la genérica.
CONTESTACION DE PORVENIR S.A. Se opuso a las pretensiones de la demanda e indicó que sus asesores indicaron las normas aplicables al régimen de ahorro individual con solidaridad y cuáles eran sus características y modalidades de pensión que se contemplan en el mismo, así como los tipos de pensión y beneficios de ese régimen. Propuso las excepciones que denominó buena fe, Ausencia de requisitos legales para que se declare la nulidad o ineficacia del traslado, aceptación tácita de las condiciones del RAIS, enriquecimiento sin causa por petición de devolución de gastos de administración, enriquecimiento sin causa por petición de indexación de aportes pensionales y prescripción. SENTENCIA OBJETO DE ESTUDIO Mediante sentencia del 24 de mayo de 2024, el Juzgado Tercero Laboral del Circuito de Ibagué accedió a las súplicas de la demanda.
Declaró ineficaz el traslado efectuado por la actora al RAIS a través de la AFP Porvenir S.A., el 13 de octubre de 1994 efectivo el 01 de noviembre del mismo año. Condenó a Porvenir S.A., a devolver a Colpensiones el total del ahorro que tenga en la cuenta individual, los rendimientos financieros y el valor del bono pensional, siempre y cuando Radicado: 73001-31-05-005-2023-00295-01 se haya pagado.
Al momento de cumplirse esta orden, tales valores deberán aparecer discriminados con sus respectivos montos junto con el detalle pormenorizado de los ciclos, IBC, aportes y demás información relevante. Ordenó a Colpensiones a recibir los referidos montos y activar la afiliación de la demandante en el Régimen de Prima Media con Prestación definida y actualizar su historia laboral.
Ordenó a Porvenir S.A realizar todos los trámites administrativos tendientes a normalizar la afiliación de la demandante en el Sistema de Información de Administradoras de Fondos de Pensiones –SIAFP (a través de la anulación del aplicativo Mantis), con la entrega del archivo y el detalle de aportes realizados durante la permanencia en el régimen de ahorro individual con solidaridad, para permitir a Colpensiones la aceptación y posterior actualización de la historia laboral de la actora de manera diligente y sin inconvenientes para su afiliación al régimen de prima media con prestación definida.
Declaró no probadas las excepciones de mérito propuestas por las demandadas y las condenó en costas. El A quo recordó que con la expedición de la Ley 100 de 1993, se estableció un sistema dual de regímenes pensionales para las contingencias de invalidez, vejez y muerte, forjado en las reglas de la libre competencia y libertad de elección de los afiliados, y que según el literal b) del artículo 13 de dicha norma, los trabajadores tienen la opción de elegir libre y voluntariamente cuál les conviene, previniendo que si esta libertad es obstruida por el empleador, este puede ser objeto de sanciones, conforme el artículo 271.
Añadió que la jurisprudencia del trabajo ha entendido que la expresión libre y voluntaria del literal b) artículo 13 de la Ley 100/1993 necesariamente presupone conocimiento, lo cual solo es posible alcanzar cuando se saben a plenitud las consecuencias de una decisión de esta índole. Así, dijo la alta Corporación que no puede alegarse que exista una manifestación libre y voluntaria cuando las personas desconocen sobre la incidencia que aquella pueda tener sobre sus derechos prestacionales ni puede estimarse satisfecho tal requisito con una simple expresión genérica, de allí que desde el inicio haya correspondido a las AFP que documentaron clara y suficientemente los efectos que acarrea el cambio de régimen, so pena de declarar ineficaz ese tránsito (SL12136/2014).
Aludió a que según lo ha señalado la SCL CSJ, el deber de información ha evolucionado a un mayor nivel de exigencia, Radicado: 73001-31-05-005-2023-00295-01 identificando 3 etapas, la primera que va desde el año 1993 hasta el año 2009, la segunda desde el 2009 hasta el año 2014 y la última que va desde esa anualidad en adelante. En el caso concreto, indicó que de acuerdo con la fecha en que la actora migró al RAIS -1 de noviembre de 1994-, la obligación de las AFP se enmarcaba en el primer periodo, o sea, para esa data debieron brindar información clara y transparente acerca de los regímenes pensionales, por tanto, el acto jurídico de traslado del régimen debió estar precedido de una ilustración, al menos, acerca de las características, condiciones, acceso, ventajas y desventajas de cada uno de los regímenes pensionales.
Sin embargo, señaló que revisado el expediente, no obraba prueba que acreditara el deber de información por parte de Porvenir S.A., sin que se hubieran allegado documentos que contribuyeran a demostrar que cumplió con su obligación con la afiliada al momento de realizar el traslado, información que no podía extraerse del interrogatorio de parte, por lo que no podía concluirse que se le suministró la información necesaria de manera clara, precisa, comprensible y oportuna acerca de las características, condiciones, beneficios, diferencias, riesgos y consecuencias del cambio de régimen pensional; así, consideró el A quo que se cumplen los requisitos para declarar la ineficacia del traslado dado que la pasiva no acreditó que le brindó la asesoría necesaria como lo exige la Ley y la jurisprudencia. En ese orden, concluyó que la consecuencia a la falta del cumplimiento del deber de información es la ineficacia del traslado del RPM al RAIS.
En cuanto a los efectos de la ineficacia del traslado arguyó que acogiendo los planteamientos de la sentencia SU 107 de 2024 únicamente ordenaría el traslado del saldo de la cuenta de ahorro individual con sus rendimientos y el valor del bono pensional si lo hubiere. Frente a la excepción de prescripción, señaló que la Sala Laboral de la Corte Suprema de Justicia ha manifestado que la acción de ineficacia del traslado entre los regímenes pensionales es imprescriptible, porque se trata de un estado jurídico que no está sujeto Radicado: 73001-31-05-005-2023-00295-01 al fenómeno extintivo, a diferencia de lo que sucede con los derechos de crédito (Sentencias SL1467 y SL1465 de 2021).
RECURSOS DE APELACIÓN COLPENSIONES La Administradora Colombiana de Pensiones Colpensiones solicitó que se revoque la decisión adoptada en primera instancia, y se ratificó en los argumentos que expuso en la contestación de la demanda y los alegatos de conclusión. Insistió en lo relacionado con la indebida valoración de las etapas del deber de información, la indebida inversión de la carga de la prueba sin atender las situaciones particulares de cada caso, e indebida interpretación del artículo 1604 del CC en la medida que hace que la responsabilidad de los fondos privados se convierta en objetiva eximiendo a la parte actora de toda carga probatoria y la deja en cabeza de la parte demandada.
Resaltó el perjuicio económico que genera al RPM administrado exclusivamente por Colpensiones, pues se crea de manera desproporcionada e injustificada una obligación con efectos patrimoniales en cabeza de esta entidad previsional que administra los aportes de miles de afiliados y pensionados, lo que sobrepasa cualquier criterio de necesidad, no obstante, dijo, existen otros medios menos lesivos para mantener los derechos de los afiliados como por ejemplo, que es la AFP quien debe hacerse cargo de las prestaciones económicas que se deriven de la ineficacia, pues es quien ha administrado los recursos y generado los respectivos rendimientos financieros.
Además, señaló que al ponderar los bienes jurídicos en tensión se podría demostrar que poner en cabeza de Colpensiones dicha responsabilidad tiene un impacto más lesivo para la sostenibilidad financiera del sistema, ello si se evalúan dos variables a saber: 1. Que Colpensiones es la única administradora del RPM y 2. Que es la que alberga un mayor número de pensionados cuyas pensiones se reconocen con subsidio de las arcas del Estado, de forma tal que se estaría solventando con estos recursos el desmedro económico ocasionado por particulares como son las AFP.
Indicó que las entidades de seguridad social no solo se sujetan a la responsabilidad propia de los contratos de aseguramiento sino que se Radicado: 73001-31-05-005-2023-00295-01 ciñen a obligaciones de índole constitucional que trascienden como administradoras de un servicio público de seguridad social, en este caso, la responsabilidad de las AFP por la ineficacia de un traslado no solo se debe enmarcar a reparar el daño individualmente sometido a consideración de un juez sino que debe tener alcance frente a los daños indirectos que comprometen los derechos constitucionales de terceros en razón de la reserva patrimonial de los pensionados y afiliados del RPM que se ven comprometidos con el daño que sufre la reserva pensional y que si bien la jurisprudencia ha indicado que al afiliado no le es atribuible ni se le exige la equivalencia económica, tal reparo económico lo debe asumir quien ha causado daño, en este caso, las administradoras de fondos de pensiones del RAIS, para el caso, Porvenir S.A. PORVENIR S.A. Discrepó de la sentencia de primera instancia, lo cual sustentó en los siguientes argumentos: 1.
Hizo alusión al formulario de afiliación suscrito por la actora, en el cual consta su afiliación libre, consciente y voluntaria, conforme las exigencias legales de la época. 2. Se refirió el cumplimiento de los deberes del consumidor financiero. 3. Destacó la improcedencia legal del traslado de régimen de la demandante de acuerdo al artículo 13 de la Ley 100 de 1993 modificado por el artículo 2º de la Ley 797 de 2003 y no satisface los requisitos de las sentencias C 789 de 2002, C 1022 de 2004, T 168 de 2009 y SU 062 de 2010. 4.
La actora no hizo uso del derecho de retracto. 5. No hubo vicios del consentimiento, ni error de derecho. ALEGATOS DE CONCLUSIÓN PORVENIR S.A Radicado: 73001-31-05-005-2023-00295-01 Solicitó que se revoque la sentencia de primer grado al considerar que con la firma del formulario de afiliación la actora aceptó en forma libre, espontánea y sin presiones el cambio de régimen; además que no hizo uso de su derecho de retracto.
Igualmente, iteró que la petente se encuentra dentro de la prohibición temporal establecida en el artículo 13 de la Ley 100 de 1993, modificada por la Ley 797 de 2003, en tanto le faltan menos de 10 años para cumplir la edad de pensión. Así mismo, afirmó que no cumplió con los presupuestos establecidos en la sentencia C-789 de 2002, C-1024 de 2004, T-168 de 2009, SU-062 de 2010 y SU-130 de 2013, esto es, por no contar con 15 años de aportes o servicios a la fecha de entrada en vigencia del Sistema General de Pensiones.
De otro lado, sostuvo que no se podía declarar la nulidad de la vinculación al RAIS porque la demandante no vio afectado su consentimiento por error o dolo, además, porque se cumplió con el deber de información de acuerdo con las pruebas adosadas. Indicó que en el presente juicio operó la prescripción de la acción para demandar la nulidad conforme los artículos 1750 del C.C y 151 del CPT y de la SS, por eso no era factible acceder a los pedimentos de la gestora, consideración que soportó en la sentencia del 14 de julio de 2004, Rad. 22125, trayendo también a colación la sentencia de tutela N. 39718 del 15 de abril de 2015.
Destacó que conforme los planteamientos de la sentencia SU 107 de 2024 no es procedente la devolución de gastos de administración y descuentos de primas y demás emolumentos, decisión que constituye un precedente judicial de obligatorio cumplimiento. CONSIDERACIONES DE LA SALA Sea lo primero señalar que esta Corporación es competente para resolver el recurso de apelación y surtir el grado jurisdiccional de consulta en los términos del artículo 66 y 69 del CPTSS, además ningún reparo existe acerca de la validez formal del trámite y concurrencia de los presupuestos procesales de manera que no se advierte circunstancias que puedan configurar causal de nulidad o que impidan la emisión de una sentencia de fondo.
Radicado: 73001-31-05-005-2023-00295-01 De otro lado, conforme a los documentos adosados al proceso, está probado que la actora estuvo afiliada al RPM administrado por el ISS hoy Colpensiones, y se trasladó a la AFP porvenir S.A el 1º de noviembre de 1994. Así mismo, se encuentra probado que la accionante instó al traslado de régimen pensional ante la pasiva, el cual fue negado y que no ostenta el status de pensionada.
Problema Jurídico: La atención de la Sala orbita en determinar si la afiliación efectuada por la demandante a la AFP del fondo privado es ineficaz. Si por virtud del grado jurisdiccional que se surte en favor de Colpensiones hay lugar a adicionar la decisión de primera instancia en punto a ordenar además la devolución de dineros por concepto de las primas de seguros previsionales, gastos de administración y porcentaje del fondo de garantía de pensión mínima.
Tesis: La tesis que sostendrá la Corporación es que el traslado de régimen pensional efectuado por la demandante es ineficaz al no haber recibido la información suficiente exigida por la ley y la jurisprudencia y que es procedente ordenar a la AFP trasladar al RPM las primas de seguros previsionales, gastos de administración y porcentaje del fondo de garantía de pensión mínima.
Supuestos normativos y fácticos Aspectos Generales al tema. En el caso particular del traslado de régimen pensional la jurisprudencia de la especialidad ha elaborado una línea de pensamiento que determina la posibilidad de dejar sin efecto un traslado de administradora cuando no se ha brindado la información suficiente sobre las consecuencias particulares de la decisión de cambio, es decir que, la AFP tiene la obligación de informar concienzudamente a cada cliente las condiciones en que se realizará el traslado, así como las ventajas y desventajas que podría acarrear esa decisión, de acuerdo a cada caso concreto.
Sobre el particular, la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia en la sentencia SL 373 de 2021, la Corporación de cierre de la especialidad laboral recordó que: Radicado: 73001-31-05-005-2023-00295-01 “…En efecto, en sentencia CSJ SL1452-2019, reiterada entre otras, en CSJ SL1688-2019 y CSJ SL1689-2019, la Corte puntualizó que la obligación de dar información necesaria en los términos del numeral 1.º del artículo 97 del Decreto 663 de 1993, hace referencia «a la descripción de las características, condiciones, acceso y servicios de cada uno de los regímenes pensionales, de modo que el afiliado pueda conocer con exactitud la lógica de los sistemas públicos y privados de pensiones.
Por lo tanto, implica un parangón entre las características, ventajas y desventajas objetivas de cada uno de los regímenes vigentes, así como de las consecuencias jurídicas del traslado». En cuanto a la transparencia, la Corte especificó que dicha obligación consistente en el deber de dar a conocer al usuario, en un lenguaje claro, simple y comprensible, «los elementos definitorios y condiciones del régimen de ahorro individual con solidaridad y del de prima media con prestación definida, de manera que la elección pueda realizarse por el afiliado después de comprender a plenitud las reglas, consecuencias y riesgos de cada uno de los oferentes de servicios».
Según esta Sala, «la transparencia impone la obligación de dar a conocer toda la verdad objetiva de los regímenes, evitando sobredimensionar lo bueno, callar sobre lo malo y parcializar lo neutro» (CSJ SL1452-2019). (…) situación que claramente produce un sesgo en el afiliado por ignorancia o desconocimiento de las características, beneficios y consecuencias de estar en el sistema pensional alterno. (…) si bien esta Sala ha sostenido que por regla general cuando se declara la ineficacia de la afiliación es posible volver al mismo estado en que las cosas se hallarían de no haber existido el acto de traslado (vuelta al statu quo ante) 1, lo cierto es que la calidad de pensionado es una situación jurídica consolidada, un hecho consumado, un estatus jurídico, que no es razonable revertir o retrotraer, como ocurre en este caso.
No se puede borrar la calidad de pensionado sin más, porque ello daría lugar a disfuncionalidades que afectaría a múltiples personas, entidades, actos, relaciones jurídicas, y por tanto derechos, obligaciones e intereses de terceros y del sistema en su conjunto…” Pues bien, la línea jurisprudencial planteada tiene sustento en la medida en que el Sistema General de Pensiones propende por la garantía a la población de las contingencias de vejez, invalidez y muerte, a través de las prestaciones económicas contempladas en el estatuto de seguridad social, y dado que conforme el literal b) del artículo 13 de ese compendio, la elección de cualquiera de los dos regímenes debe ser libre y voluntaria, lo que se exige a voces de la jurisprudencia “no es cualquier tipo de asesoría, sino aquella que permita el ejercicio de la libertad informada, cuya infracción castiga la propia Radicado: 73001-31-05-005-2023-00295-01 normativa en la medida en que indica que si el empleador o cualquier persona natural o jurídica la desconoce, se hace merecedor de las sanciones previstas en el inciso 1 del artículo 271”4, que consisten en la imposición de una multa y la ineficacia de la respectiva afiliación para que el afiliado recupere la libertad de escoger el régimen pensional o administradora que a bien tenga.
Esta norma obedece al reconocimiento legal de la asimetría de información que existe entre las administradoras y potenciales afiliados, así como la trascendencia de la decisión de afiliación a uno u otro régimen. Es así como la propia ley sanciona, con severidad, el incumplimiento íntegro de los deberes de información que les atañe a las administradoras, por lo cual se considera que la simple manifestación genérica de aceptar las condiciones, no resulta suficiente, razón por la que corresponde a esas entidades dar cuenta de que actuaron diligentemente tanto por la orden del estatuto de seguridad social, como también por el precepto contenido en el artículo 1604 del Código Civil, el cual dispone que la prueba de la diligencia y cuidado incumbe a quien debió emplearlo y, en este tipo de eventos, esa obligación probatoria no se agota con arrimar los formularios de afiliación sino que se requiere la evidencia de cuál fue la asesoría brindada y si para cada caso era suficiente a fin de que la persona adoptara una decisión completamente libre, a voces del referido artículo 13 de la Ley 100 de 1993.
Aunado a lo anterior, el Colegiado advierte que el citado deber de información que se pregona de las AFP integrantes del RAIS se impuso desde el año 1993 con la expedición el Decreto 663 de 1993, Estatuto Orgánico del Sistema Financiero, concretamente en el artículo 97 el cual preceptúa que las entidades vigiladas, entre ellas los fondos de pensiones privados deben suministrar a los usuarios de los servicios que prestan la información necesaria para lograr la mayor transparencia en las operaciones que realicen, de suerte que les permita, a través de elementos de juicio claro y objetivos, escoger las mejores opciones de mercado y poder tomar decisiones informadas.
En este panorama, a la Sala le corresponde determinar si la AFP del RAIS a la cual el actor efectuó el traslado de régimen pensional demostró judicialmente haber entregado la información clara y suficiente para que tuviera un consentimiento ilustrado al momento de adoptar la decisión de cambio de régimen, partiendo del presupuesto que aún no ostenta la calidad de pensionado.
Radicado: 73001-31-05-005-2023-00295-01 Así entonces, la AFP tiene la carga de la prueba respecto al deber de información que le fue establecido legalmente y respecto de los posibles afiliados, pues se repite, es obligación de las administradoras de pensiones lograr que estos tengan información clara y confiable de sus derechos para que concienzudamente adopten la decisión que más les favorezca, y esto no se logra en la medida en que sólo se le expongan aspectos benéficos de un régimen u otro, sino que debe colocarse de presente los escenarios o situaciones desfavorables a los que todo afiliado puede verse abocado.
Ahora bien, en relación con la sentencia SU-107 del 9 de abril de 2024, emitida por la Corte Constitucional, difundida el 8 de mayo hogaño, es necesario anotar que para la Sala contiene dos conclusiones relevantes. La primera, relativa a la actividad probatoria que deben desplegar las partes y los jueces de instancia en aras de determinar si la AFP privada faltó o no al deber de información suficiente al momento de asesorar un traslado de régimen entre los años 1993 y 2009, con la advertencia de que la inversión de la carga de la prueba no puede ser obligatoria ni la única manera de probar la falta de información al potencial afiliado en el momento del traslado sino que debe acudirse a todos los medios probatorios previstos en la legislación y en uso de la libertad en la formación del convencimiento, el juez laboral puede llegar a la conclusión de la ineficacia del traslado por diversos caminos probatorios.
La segunda, relacionada con la subregla que limita los recursos a devolver una vez se declare la ineficacia del traslado, excluyendo las primas de seguros previsionales, gastos de administración y porcentaje del fondo de garantía de pensión mínima, manteniendo únicamente lo relativo a los dineros de la cuenta de ahorro individual, rendimientos y bono pensional si a ello hay lugar.
La Sala considera que frente a la primera conclusión, la Corte Constitucional hace un recordatorio del abanico de posibilidades probatorias con las que cuenta el juez laboral como juez director del proceso para llegar a la certeza de la ineficacia de un traslado por falta de asesoría e ilustración suficiente en el momento previo al cambio, sin embargo no contiene una sub regla que impida que la resolución de la controversia basada en la carga probatoria que le corresponde a la parte que debió cumplir con un deber de asesoramiento.
En efecto, desde la creación de las AFP del RAIS tienen el deber de asesoramiento financiero contenido en la ley 100 de 1993 y el estatuto financiero ya mencionado, Radicado: 73001-31-05-005-2023-00295-01 de donde resulta claro que en materia de carga de la prueba les corresponde acreditar que cumplieron a cabalidad con esta obligación, para lo cual el juez y las partes deberán hacer uso de todos los elementos probatorios a su alcance, tal y como lo hizo el A quo como en párrafos posteriores se demostrará. De otra parte, en cuanto a la conclusión de la imposibilidad de retornar los dineros sufragados por concepto de primas de seguro previsional, aporte al fondo de garantía de pensión mínima y gastos de administración, esta Sala considera que tal postulado atenta contra el precedente uniforme y consistente creado por la Corte Suprema de Justicia frente a la necesidad de ordenar que la devolución de todos los dineros depositados en la cuenta de ahorro individual cuando se declare la ineficacia, precedente establecido en múltiples sentencias tales como CSJ SL3465-2022, CSJ SL2229-2022 y CSJ SL3188-2022) y CSJ SL31502023, en tanto y en cuanto la consecuencia material de la ineficacia es que el afiliado vuelva al estado anterior como si el traslado no hubiere existido y ello conlleva a recuperar todos los dineros entregados a la AFP, incluyendo los gastos de administración, primas de seguro previsional y aportes al fondo de garantía de pensión mínima.
Lo anterior es tan evidente que aun citando los mismos términos de la sentencia SU-107/2024, la orden de retorno de todos los dineros depositados en la cuenta de ahorro individual no constituye un imposible jurídico sino el cumplimiento férreo del deber del funcionario judicial de velar por la sostenibilidad financiera y fiscal del sistema de seguridad social y el patrimonio público, siendo necesario resaltar que la orden de devolución de las primas previsionales, gastos de administración y aporte a fondo de garantía de pensión mínima se financia con recursos propios de la AFP sin involucrar a ningún otro actor del régimen de ahorro individual superándose así el óbice jurídico señalado por la Corte Constitucional.
En tal orden de ideas, esta Sala ante la existencia de dos precedentes jurisprudenciales contrapuestos emitidos por órganos de cierre competentes, acoge la doctrina probable de la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia por encontrarla más afín con la obligación del operador judicial de velar por la sostenibilidad financiera y fiscal del sistema pensional y patrimonio público, en tanto a mayor dinero ingrese a las arcas de Colpensiones menor será el impacto monetario de las prestaciones económicas que deba reconocer al afiliado retornado.
Caso concreto Radicado: 73001-31-05-005-2023-00295-01 En el sub examine está probado que la actora estuvo afiliada al RPM administrado por el ISS hoy Colpensiones, y se trasladó a la AFP Porvenir S.A el 1º de noviembre de 1994. Así mismo, se encuentra probado que la accionante instó al traslado de régimen pensional ante la pasiva, el cual fue negado y que no ostenta el status de pensionada.
Entonces, como fue la AFP Porvenir S.A. la encargada de gestionar el traslado de régimen pensional, le corresponde acreditar que en dicha oportunidad se entregó una información veraz, clara y suficiente que ilustrara el consentimiento del accionante. En tal propósito la AFP accionada se limitó a aportar historia laboral consolidada, certificado de afiliación, derecho de petición y su respuesta, formulario de afiliación, relación histórica de movimientos, recortes de prensa y detalle de análisis jurídico, documentos que a todas luces resultan insuficientes para demostrar en grado de certeza qué información se entregó al demandante, previo a la adopción de la decisión de cambio de régimen, al punto que no puede establecerse la calidad de la asesoría ni si actuó con diligencia al momento de aconsejar a las petentes, exponiendo las ventajas y desventajas de la mutación. Desatención que tampoco se encontraría superada con el interrogatorio de parte, en el cual la demandante manifestó que en el segundo semestre del año 1988 se afilió al ISS, entidad donde cotizó aproximadamente 8 años hasta cuando se trasladó a Porvenir S.A, lo cual realizó motivada por una reunión convocada por la gerencia de la empresa donde laboraba en la que los asesores de Porvenir le expresaron que el ISS se iba acabar y perderían aquellos aportes por lo que la mejor opción era trasladarse a Porvenir 1.
Como se puede advertir, el juez A quo recaudó un acervo probatorio suficiente para llegar a la conclusión de que la AFP no cumplió con su obligación de demostrar que al momento del trabajo brindó la información suficiente a la parte actora previo a la adopción de la decisión, sin que sea la inversión de la carga de la prueba el único mecanismo para sustentar esta tesis.
Entonces, como la demandada no demostró el cumplimiento del deber de información fue acertada la decisión de primera instancia en punto a declarar la ineficacia del traslado. 1 Min 19:20 - 36:4016AudienciaConcentrada-Fallo.mp4 Radicado: 73001-31-05-005-2023-00295-01 De otro lado, el Tribunal considera que en punto a la improcedencia del traslado por no cumplir con las condiciones referidas por la Corte Constitucional en la sentencia C-1024 de 2004 y el límite temporal consignado en el literal e) del artículo 13 de la Ley 100 de 1993, modificado por la Ley 797 de 2003, no son procedentes, en la medida que en juicio se advirtió el incumplimiento de la AFP Colfondos S.A. en su deber de información, de ahí que la consecuencia legalmente establecida en el artículo 271 es la ineficacia del traslado del RPM al RAIS, es decir que, desaparece de la vida jurídica la actuación y no produce efecto alguno; igualmente, tampoco es factible argüir el derecho de retracto, pues no es congruente asegurar que si un afiliado no conocía las consecuencias plenas de su decisión, tendría la convicción de permanecer en un régimen y menos sabiendo que no se acreditó el supuesto de haberle manifestado su posibilidad de desistir o retractarse.
Tampoco es de recibo afirmar respecto de la permanencia en el RAIS convalidación de la decisión de traslado, pues no es congruente argumentar que si un afiliado no conocía las consecuencias plenas de su decisión tendría la convicción de permanecer en un régimen pensional. Respecto del traslado de todos los recursos incluidos los gastos de administración, primas de seguros previsionales y aportes al fondo de garantía de pensión mínima sobre este punto la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia tuvo oportunidad de referirse siendo enfática en sostener que como la ineficacia obedece a la conducta indebida de la administradora, es ésta quien debe asumir a su cargo los deterioros sufridos por el bien administrado, esto es, las mermas sufridas por el capital destinado a la financiación de la pensión de vejez, bien por pago de mesadas pensionales en el sistema de ahorro individual o por los gastos de administración en que hubiere incurrido, “ los cuales serán asumidos por la Administradora a cargo de su propio patrimonio, siguiendo para el efecto las reglas de artículo 963 del C.C. ” (SL1421 de 2019), razón por la cual se estima que en virtud del grado jurisdiccional de consulta que se surte en favor de Colpensiones corresponde a está Colegiatura adicionar la decisión de primera instancia en punto a ordenar a la AFP Porvenir S.A trasladar al RPM las primas de seguros previsionales, gastos de administración y porcentaje del fondo de garantía de pensión mínima correspondientes al periodo de afiliación de la actora a ese fondo.
Conclusión Radicado: 73001-31-05-005-2023-00295-01 Resultado de lo anterior y dado que la AFP no asumió la carga de la prueba que le correspondía en torno a acreditar el cumplimiento y diligencia del deber de información y asesoría contenido en el Estatuto de Seguridad Social como pilar de la libertad de elección de régimen, como se explicó anteriormente, razón por la cual la Sala considera que fue correcta la aplicación de la consecuencia prevista en el art. 271 de la ley 100 de 1993, consistente en declarar la ineficacia de la afiliación ante ella realizada y así dejar en libertad al demandante para que realice la elección que a bien tengan.
Por último, respecto de las excepciones formuladas por Colpensiones denominadas prescripción, falta de legitimación en la causa por pasiva, indebida aplicación de las normas en materia de asesoría de traslado pensional, imposibilidad de aplicar la carga dinámica de la prueba en forma genérica, sin ninguna ponderación, y en desigualdad de las partes involucradas en un proceso, la inoponibilidad de la responsabilidad de la AFP ante Colpensiones, en casos de ineficacia de traslado de régimen, responsabilidad sui generis de las entidades de la seguridad social, necesidad de un juicio de proporcionalidad y ponderación, buena fe y la genérica, la Sala considera que no tienen vocación de prosperidad como quiera que la AFP no demostró haber actuado con diligencia y rigor al momento de informar y asesorar al demandante en el instante del traslado, carga probatoria que le correspondía y esa incuria conlleva a aplicar la consecuencia de ineficacia del traslado realizado, derecho que no se encuentra prescrito, en tanto la afiliación o escogencia de un régimen pensional está íntimamente ligado al reconocimiento del derecho pensional, y por eso la imprescriptibilidad también se predica del primero de los derechos señalados, de esa forma lo ha enseñado en forma reciente la Sala Laboral de la Corte Suprema de Justicia en la sentencia SL4559-2019 y la Sala de Descongestión Laboral de la misma Corporación en las sentencias SL5144, SL4937 y SL4933 de 2019.
COSTAS Costas en esta instancia a cargo de Porvenir S.A y Colpensiones ante la improsperidad del recurso. Como agencias en derecho se fija la suma de $1.300.000. Radicado: 73001-31-05-005-2023-00295-01 En razón y mérito de lo expuesto, la Sala Cuarta de Decisión Laboral del Tribunal Superior de Distrito Judicial de Ibagué, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley,
RESUELVE
PRIMERO. - ADICIONAR la sentencia proferida el 24 de mayo de 2024, por el Juzgado Tercero Laboral del Circuito de Ibagué, conforme lo señalado en la parte motiva, en el sentido de ORDENAR a la AFP Porvenir S.A trasladar a Colpensiones las primas de seguros previsionales, gastos de administración y porcentaje del fondo de garantía de pensión mínima correspondientes al periodo de afiliación de la actora a ese fondo.
SEGUNDO. - COSTAS en esta instancia a cargo de Porvenir S.A y Colpensiones. Como agencias en derecho se fija la suma de $1.300.000. Decisión aprobada mediante Acta N. 071 del 22 de agosto de 2024. La anterior sentencia se notificará por EDICTO en aplicación del numeral 3 del literal d) del artículo 41 del CPTSS, en armonía con las disposiciones de la Ley 2213 de 2022.
Surtido el trámite de rigor se ordena devolver el expediente al juzgado de origen. MÓNICA JIMENA REYES MARTÍNEZ Magistrada Radicado: 73001-31-05-005-2023-00295-01 CARLOS ORLANDO VELASQUEZ MURCIA Magistrado (Salvamento parcial de voto) RAFAEL MORENO VARGAS Magistrado