TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE SINCELEJO SALA TERCERA - CIVIL FAMILIA LABORAL Magistrado Ponente: HOLGUER ABUNDIO TORRES MANTILLA Radicado N° 700013110002-2020-00048-02 Sincelejo, diez (10) de octubre de dos mil veinticuatro (2024) Procede el Tribunal a decidir el recurso de APELACIÓN interpuesto por la parte demandante contra el auto del 19 de marzo de 2024, proferido por el Juzgado Segundo de Familia de Sincelejo – Sucre, dentro del presente proceso de divorcio matrimonio civil promovido por el señor David Enrique Vergara Ramos, contra la señora Silvia Lucelly Janna Monterrosa.
ANTECEDENTES El señor David Enrique Vergara Ramos promovió demanda de divorcio contra la señora Silvia Lucelly Janna Monterrosa, con el fin de que se decretara el divorcio del matrimonio civil celebrado por las partes, se suspendiera la vida en común de los cónyuges, así como también se disolviera el vínculo matrimonial, se liquidara la sociedad conyugal en cero y por su parte, se regulara la custodia, cuidado personal, visitas y gastos por concepto de alimentos a favor de su menor hija.
El conocimiento del asunto correspondió al Juzgado Segundo de Familia de Sincelejo – Sucre, autoridad judicial que por medio de auto del 3 de marzo de 20201 admitió la demanda verbal de Divorcio de Matrimonio Civil. En el proveído de admisión el juzgado resolvió correr traslado de la demanda por el término de (20) días a la demandada conforme lo establecido en el artículo 369 del CGP y al Agente del Ministerio Público por el término de (3) días, a su vez, dispuso que se surtiera la notificación conforme los artículos 290 a 295 y 301 ibidem.
Finalmente autorizó la residencia separada de los cónyuges. Posteriormente, por medio de memorial adiado 18 de diciembre de 20232 la señora Silvia Lucelly Janna Monterrosa, a través de apoderada judicial solicitó se decretara como medida cautelar que “se ordene a David Vergara realizar el registro ante el consulado italiano para obtención de nacionalidad italiana para la consorte y la hija del demandante” (Sic).
El fundamento de ese petitum se cimentó en que como quiera que el proceso de divorcio lo que busca es constituir un nuevo estado civil, lo que persigue es que antes de finalizar el proceso con sentencia, se ordene al demandante que proceda de conformidad a fin de garantizar los derechos adquiridos por el hecho de haber celebrado matrimonio civil.
Además, precisó que con esa medida se busca garantizar el derecho a la personalidad de la demandada y su hija, el cual comprende el nombre y la nacionalidad italiana, una por descendencia y otra por vínculo civil, los cuales alude- se encuentran vulnerados por la omisión del actor en realizar los registros pertinentes ante el consulado italiano para lograr dicho reconocimiento. 1 Archivo 04AutoAdmiteDemanda.pdf del expediente C01Principal. 2 Archivo 01MemorialSolicitaMedididaCautelares.pdf del expediente digital C03MedidasCautelares. 2 Como soporte fáctico de esa pretensión relató que convivió en unión libre con el demandante y de dicha relación nació su hija S.S.V.J, y posteriormente las partes contrajeron matrimonio el 11 de julio de 2014.
Que el señor David es de descendencia italiana dado que sus parientes lo son, pues su padre, su madre y su hermana son ciudadanos italianos. Sostuvo que en su calidad de cónyuge solicitó ante el consulado italiano el reconocimiento de su nacionalidad, al igual que la de su menor hija, al ser el señor David Vergara de descendencia italiana.
Por lo anterior, al realizarse dichos tramites, obtuvo como respuesta la devolución de los documentos, por cuanto figura en el registro civil del demandante un error correspondiente a un número en la cédula de la mamá, así como también, el registro civil del accionante debe contener una nota que manifieste que el señor David Vergara es hijo legitimo del matrimonio celebrado entre el señor Enrique Vergara y la señora Beatriz Ramos, que solo puede ser solicitado ante notaria por él mismo o por alguien a quien faculte; además el padre del accionante debe registrar el matrimonio celebrado ante el consulado, con la nota de divorcio.
Que para proceder con el trámite de la nacionalización se requiere primero nacionalizar al señor David Vergara, después registrar el matrimonio entre las partes para luego solicitar el trámite en favor de la menor. Finalmente, la demandada precisó cuál era la necesidad de la medida cautelar y su procedencia, alegando, en resumen, que es necesaria la intervención del juez puesto que previamente en repetidas oportunidades había solicitado al cónyuge la realización del trámite de manera verbal y escrita sin obtener respuesta satisfactoria.
Además, explicó que con esa cautela se puede garantizar y mejorar la calidad de vida de ella y su hija debido a que se encuentran en situaciones precarias de subsistencias. En consecuencia, instó que se le diera aplicación al artículo 598 del Código General del Proceso. 3 PROVIDENCIA APELADA En virtud de la solicitud presentada, el Juzgado Segundo de Familia de Sincelejo – Sucre mediante proveído del 19 de marzo de 20243 resolvió negar la medida cautelar pretendida por la apoderada de la parte demandada, por cuanto no avizoró que estuviera en peligro o siendo vulnerados los derechos fundamentales deprecados.
Además, concluyó que la nacionalidad italiana y su otorgamiento es un asunto que no puede ser tramitado en esa dependencia judicial, como quiera que está sometido a leyes extranjeras italianas. Para arribar a esa decisión la unidad judicial argumentó que la demandada y su menor hija tienen garantizado su derecho a la personalidad jurídica toda vez que cuentan con registro civil de nacimiento y documento de identidad, lo que les permite gozar y ejercitar los demás atributos de la personalidad y son de nacionalidad colombiana, tanto así que la demandada es sujeto de derechos y obligaciones y su menor hija es sujeto de especial protección constitucional y se le han fijado alimentos según consta en el acta de fecha 17 de diciembre de 2019.
EL RECURSO Inconforme con la anterior decisión, la parte accionada, interpuso recurso de apelación, con fundamento en los reparos que a continuación se compendian: En primer lugar, precisó que la juzgadora primaria le otorgó un alcance distinto a su petición, pues lo que se procura no es la nacionalidad colombiana que ya poseen, sino que se le garantice la nacionalidad italiana, el cual está ligado a su derecho a la identidad, pertenencia y protección del Estado Italiano. Alegó que no entiende por qué la a-quo, se abstuvo de darle orden concreta al demandante que realice las gestiones necesarias dentro de x (sic) término para que ellas obtengan el reconocimiento de nacionales italiana, pues la unidad judicial primaria no realizó un test de proporcionalidad para sopesar el 3 Archivo 04AutoNiegaCautela.pdf del expediente digital C03MedidasCautelares. 4 agravio que podría causar con el decreto de la cautela en favor de la identidad de la familia; por el contrario, -afirma- existen más prerrogativas en favor del núcleo familiar ya que serían beneficiarios de todas las garantías del Estado Italiano. Por otra parte, en lo que atañe a la negativa de la medida por no ser competente el ente judicial sino el consulado italiano, sostuvo que no está suplicando que sea la judicatura la que la tramite, lo que se instó fue que se expidiera la orden al señor demandante como una medida cautelar antes que se resuelva sobre el divorcio y se modifique su estado civil, ya que aduce tiene derecho a la nacionalidad por su condición de cónyuge, además que sería de protección para la menor, y un privilegio de su personalidad e identidad.
Por tanto, solicitó se revoque la decisión de primera instancia y en su lugar, se decrete la medida cautelar solicitada y se ordene al demandante realizar los trámites correspondientes ante el consulado, a fin de obtener la nacionalidad italiana para ella y su menor hija. Problema jurídico. De acuerdo con los antecedentes puestos de presente, al Tribunal le corresponderá determinar si la decisión del a quo de no decretar la medida cautelar solicitada por la parte demandada dentro del proceso de la referencia, se encuentra ajustada a derecho, o si, por el contrario, hay lugar a su revocatoria.
CONSIDERACIONES Previo a dirimir el problema jurídico planteado en precedencia surge imperioso memorar que las medidas cautelares, son aquellos medios dispositivos establecidos por el ordenamiento jurídico para advertir y/o prevenir las afectaciones o daños irreversibles provocados por el tiempo que dura el proceso, de manera inevitable al bien o derecho que es controvertido al interior del mismo proceso. 5 En el estatuto procesal se destaca para el particular la reglamentación específica para los procesos de familia contenida en el artículo 598 del C.G.P., resultando procedente las cautelas siempre y cuando el juez como director del proceso, avizore el cumplimiento de las reglas estipuladas para este tipo de litigios y el decreto de las mismas tenga como fin la protección de la masa social.
En lo que atañe a la legitimación para solicitar el decreto de gravámenes en procesos de esta estirpe, la Corte Suprema de Justicia tiene decantado que: “( ) en el proceso de divorcio quiénes están legitimados para pedir la práctica de medidas cautelares son las partes intervinientes en el mismo. Además, señala como requisito para la solicitud y criterio de decisión para su decreto, que los bienes o derechos sobre los cuales recaiga la medida solicitada deben estar en cabeza de la otra persona, esto es, el otro extremo que hace parte del litigio y no de cualquier tercero,( )” 4.
Con relación a las medidas cautelares que pueden ser declaradas en este tipo de trámites de familia, el precitado artículo consagra que estas pueden ser, tanto personales como reales. Para el caso que ocupa la atención de esta Sala se detendrá a examinar la primera de estas. Las medidas personas se han definido como aquellas que se adoptan paralelamente con la admisión de la demandad o antes, (si hubiere urgencia) y su finalidad radica en la protección de a los cónyuges y a los hijos.
Para ello, el legislador dispuso el numeral 5° del artículo 598 del C.G.P. que era procedente las siguientes cautelas: - Autorizar la residencia separada de los cónyuges y si fueren menores disponer el depósito en casa de sus padres o de sus parientes más próximos o de un tercero. - Dejar a los hijos al cuidado de uno de los cónyuges o de ambos o de un tercero. 4 STC10664-2021, Magistrado Ponente: Dr. Francisco Ternera Barrios. 6 - El examen corporal de la esposa para establecer o descartar el embarazo. - Cualquier otra medida necesaria para evitar que se produzcan actos de violencia intrafamiliar o para hacer cesar sus efectos.
Esta cláusula cautelar también prevé que en este tipo de pleitos los jueces pueden actúan aun de oficio “en la adopción de las medidas personales de protección que requiera la pareja, el niño o adolescente, el discapacitado mental y la persona de la tercera edad”. Descendiendo al asunto de marras, se tiene que en el proceso de la referencia la recurrente lo que pretende es que “se le ordene al demandante realizar los trámites para su registro en el consulado italiano”, no obstante, advierte de entrada esta Colegiatura que ese petitum cautelar no está llamada a prosperar por varias razones, a saber: En primer lugar, la cautela deprecada no se encuadra en ninguna de las que establece el legislador para este tipo de asuntos.
Particularmente, podría pensarse -en principio- que esa petición encaja dentro de la dispuesta en el numeral quinto, literal f, en la que el estatuto procesal dispone que el juzgador cognoscente puede adoptar mecanismos en pro de garantizar una “medida de protección” si la pareja o menor lo requiere, entendida esta en un contexto de violencia, empero, en el presente asunto ello no ocurre, pues según las probanzas que militan en el plenario no hay ningún indicio o prueba sumaria que permita colegir tal circunstancia. Por el contrario, con relación a esa aparente violencia el demandante alegó5 que: “la recurrente manifiesta que la negativa del sr David se centra a ejercer actos de violencia intrafamiliar perpetrada por el sr David, supuestamente por presentar la demanda de divorcio a espaldas de la demandada, omitiendo así, 5 Archivo075DescorroTrasladoAutoNiegaMedidasCuatelares.pdf del C03MedidasCautelares 7 que el divorcio se presentó - entre otras causales - por engaños, malos tratos e infidelidad de la sra Silvia para con el sr David cuando vivían juntos y en un acto de viveza y oportunismo, pretende salir con una nacionalidad para que le sea dada de manera retroactiva, buscando su propio beneficio sin importar los derechos constitucionales de su ex compañero a decidir sobre su propia identidad y personalidad.” Al margen de ello, y si bien es cierto que con fundamento en el literal C, del artículo 590 del Código General del Proceso, es posible que se decreten las determinaciones cautelares que el juez encuentre razonable para la “protección del derecho objeto de litigio, impedir su infracción o evitar las consecuencias derivadas de la misma, prevenir daños hacer cesar los que se hubieren causado o asegurar la efectividad de la pretensión.” Lo cierto es que, dentro del cartulario no quedó acreditado ninguna situación de vulneración o afectación a los derechos fundamentales alegados donde se observe que están en peligro esas garantías de la nacionalidad e identidad.
Al respecto, la recurrente solo se limitó a indicar que con esa medida se garantizaría la nacionalidad de ella y de su hija y de “beneficios que podría adquirir por el Estado Italiano”, sin embargo, no indicó cuáles eran y tampoco acreditó en qué la favorecería ni en qué consistía la relación directa que tendría con las resultas de este trámite de divorcio o con los beneficios económicos en favor de su menor hija.
Recuérdese que lo que se pretende con el proceso de divorcio no es más que la disolución del vínculo conyugal y como consecuencia de ello se haga desaparecer la mayor parte de sus efectos civiles entre los cónyuges, lo que, en suma, permite colegir que esa medida cautelar instada en nada comulga con el fin aquí perseguido. Maxime, si en cuenta se tiene que de las pruebas arrimadas al dossier no se vislumbra que exista una afectación a los derechos de identidad o de nacionalidad de la recurrente y su menor hija, precisamente porque el 8 demandante no ha adquirido si quiera su condición de ciudadano italiano y tampoco pretender hacerlo dado que aduce no se identifica como tal.
Lo anterior si en cuenta se tiene que el demandante en su escrito del 9 de mayo de 20246 adujo que: “no existe normativa sustancial que obligue a una persona a obtener una identidad solo por el hecho de que su ascendencia la posee, y menos que sea impuesta por un tercero, como lo es la solicitud de la sra Silvia o que se imponga ese tipo de obligaciones en los jueces, pues se entendería una extralimitación a sus facultades y violación a la esfera de decisión personal de cada individuo.” De manera que, para esta Magistratura no es dable tener como razonable esa cautela peticionada por cuanto no cumple con los presupuestos estatuidos por el legislador, pues la misma no se reputa necesaria, efectiva y proporcional o imprescindible para asegurar o garantizar la eficacia de los derechos objeto de esta controversia judicial que - se itera- no es otra que la disolución del vínculo matrimonial.
Al respecto, la Corte Constitucional ha sido enfática en definir que: “Para la Corte, las medidas cautelares, son aquellos instrumentos con los cuales el ordenamiento protege, de manera provisional, y mientras dura el proceso, la integridad de un derecho que es controvertido en ese mismo proceso. De esa manera el ordenamiento protege preventivamente a quien acude a las autoridades judiciales a reclamar un derecho, con el fin de garantizar que la decisión adoptada sea materialmente ejecutada.
Por ello, esta Corporación señaló, en casos anteriores, que estas medidas buscan asegurar el cumplimiento de la decisión que se adopte, porque los fallos serían ilusorios si la ley no estableciera mecanismos para asegurar sus resultados, impidiendo la destrucción o afectación del derecho controvertido.”7 Con relación a este tópico la jurisprudencia la Corte Suprema de Justicia Sala de Casación Civil también ha definido sobre tales herramientas procesales lo siguiente: “«pues son instrumentos accesorios e idóneos dispuestos por la legislación procesal para mantener un estado de hecho transitorio con miras a asegurar el 6 Archivo075DescorroTrasladoAutoNiegaMedidasCuatelares.pdf del C03MedidasCautelares 7 Sentencia C-379/04 9 cumplimiento de providencias ulteriores de carácter definitivo.
Sobre su naturaleza jurídica, [se] ha anotado: (…) En línea de principio, las medidas cautelares encuentran su razón de ser en la urgencia de evitar un daño, provocado con ocasión del retardo de una providencia jurisdiccional de carácter definitivo, y en la necesidad de hacer eficaz el funcionamiento de la justicia” (SC. Sentencia de 14 de agosto de 1961).
( ) Su característica más significativa, según la Sala (…), no es la de constituir un fin en sí mismas, sino un medio adecuado e idóneo para el cumplimiento de providencias posteriores cuyo resultado útil, garantizan (Sentencia de 14 de agosto de 1961. En idéntico sentido: CSJ. SC. Sentencia de 4 de febrero de 2013, SCT. 19598 de 21 de noviembre de 2017)» (CSJ, STC1788-2020)6.
(Negrita de la Sala) En ese sentido no le queda otra alternativa distinta a esta Colegiatura que confirmar el proveído de calenda 2 de mayo de 2023, pero por las motivaciones expuestas en precedencia. Ahora, pese a que la alzada fue resuelta de manera desfavorable a los intereses de la demandada, no se le impondrá costas debido a que en primera instancia le fue concedida el amparo de pobreza, por tanto, se relevará de esta condena conforme lo dispone el artículo 154 del Código General del Proceso.
En mérito de lo expuesto, la Sala Tercera Civil Familia Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Sincelejo, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE:
PRIMERO: CONFIRMAR el auto de fecha 19 de marzo de 2024 proferido por el Juzgado Segundo de Familia del Circuito de Sincelejo, conforme las motivaciones expuestas en precedencia.
SEGUNDO: Sin condena en costas ante la concesión del amparo de pobreza conforme lo prevé el artículo 154 del Código General del Proceso.
TERCERO: DEVOLVER el expediente al juzgado de origen y dar salida del proceso en el aplicativo Justicia XXI Web – TYBA. 10
NOTIFIQUESE Y CÚMPLASE HOLGUER ABUNDIO TORRES MANTILLA MAGISTRADO Firmado Por: Holguer Abundio Torres Mantilla Magistrado Sala 001 Civil Familia Laboral Tribunal Superior De Sincelejo - Sucre Este documento fue generado con firma electrónica y cuenta con plena validez jurídica, conforme a lo dispuesto en la Ley 527/99 y el decreto reglamentario 2364/12 Código de verificación: d621d0c4d0aba5f8aa447aa90ab76e7859fcba12e1e7cc7e83ea77d7ff56b02d Documento generado en 10/10/2024 11:08:29 AM Descargue el archivo y valide éste documento electrónico en la siguiente URL: https://procesojudicial.ramajudicial.gov.co/FirmaElectronica 11