Sentencia00420190072602 · Tribunal de Cali

TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE CALI S A L A 2ª DE DECISIÓN L A B O R A L Hoy 15 de SEPTIEMBRE de 2025, siendo las 4:55PM, la Sala Segunda de Decisión Laboral, integrada por el suscrito quien la preside CARLOS ALBERTO CARREÑO RAGA en compañía de los magistrados Dr. FABIÁN MARCELO CHÁVEZ NIÑO y la Dra. MÓNICA TERESA HIDALGO OVIEDO, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 13 de la ley 2213 de 2022, y previa discusión y aprobación en sala virtual, se constituye en audiencia pública de juzgamiento No.280, dentro del Proceso Ordinario Laboral de Primera Instancia adelantado por el (a) señor (a) MARIA ISABEL DEL ROSARIO GARCÍA FORERO en contra de COLPENSIONES Y PROTECCIÓN S.A.. bajo radicación 76001310500420190072602 (Reconstrucción Audiencia final del recurso de Colpensiones y recurso de Protección) en donde se resuelve apelación a favor de COLPENSIONES Y PROTECCIÓN S.A. en contra de la sentencia No. 213 del 28 de noviembre de 2024 proferida por el Juzgado 4º Laboral del Circuito de Cali; en dicha providencia se dispuso declarar: 1) DECLARAR no probadas las excepciones de mérito propuestas por las entidades demandadas administradora colombiana de pensiones -COLPENSIONES. y la sociedad administradora de fondo de pensiones y cesantías PROTECCION S.A, por las razones esgrimidas en esta providencia. 2) DECLARAR la ineficacia de la afiliación de la señora MARIA ISABEL DEL ROSARIO GARCIA realizada en la SOCIEDAD ADMINISTRADORA DE FONDO DE PENSIONES Y CESANTÍAS PROTECCION S.A. 3) ORDENAR a la SOCIEDAD ADMINISTRADORA DE FONDO DE PENSIONES Y CESANTÍAS PROTECCION S.A, que proceda a trasladar a la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES –COLPENSIONES- la totalidad de lo ahorrado por la demandante señora MARIA ISABEL DEL ROSARIO GARCIA, en su cuenta de ahorro individual, junto con sus rendimientos, bonos pensionales si los hay, gastos de administración, todo tipo de comisiones, las primas de seguros previsionales y el porcentaje destinado al fondo de garantía de pensión mínima todo ello a cargo de su propio patrimonio. 4) ORDENAR a la Administradora Colombiana de Pensiones –COLPENSIONES- que proceda a recibir por parte de la ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PROTECCION S.A, la totalidad de lo ahorrado por la demandante señora MARIA ISABEL DEL ROSARIO GARCIA en su cuenta de ahorro individual, junto con sus rendimientos, bonos pensionales si los hay, gastos de administración, todo tipo de comisiones, las primas de seguros previsionales y el porcentaje destinado al fondo de garantía de pensión mínima, ordenando también a Colpensiones que afilie nuevamente a la demandante sin solución de continuidad ni imponiéndole cargas adicionales y conservando para ese efecto, todos sus derechos y garantías, que tenía en el régimen de prima media con prestación definida, antes de efectuarse el traslado al Régimen de Ahorro Individual. 5) CONCEDER el grado jurisdiccional de consulta de conformidad con el artículo 69 del Código Procesal Laboral y de la seguridad social modificado por el artículo 14 de la ley 1149 de 2.007. 6) CONDENAR a la SOCIEDAD ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PROTECCION S.A., a la suma de $1.000.000 por concepto de costas procesales y a la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES COLPENSIONES a la suma de $ 300.000 por concepto de costas procesales Motivos de la condena: 1) En aplicación al precedente jurisprudencial de la Corte Suprema Justicia, así como el precedente judicial del honorable Tribunal Superior de distrito judicial de Cali sala laboral, así como el precedente horizontal de este despacho judicial, es procedente de declarar la ineficacia de la afiliación realizada por las demandantes en el fondo de pensiones y cesantías PROTECCIÓN S.A. como consecuencia de dicha declaratoria de ineficacia. 2) Los Artículos 48 y 49 de la Constitución Política de Colombia, que consagran a la Seguridad Social como un servicio público y como un Derecho irrenunciable, artículo 13 de la Ley 100 de 1993, que establece las características del sistema general de pensiones.

Igualmente tiene aplicación el artículo los artículos 14 y 15, el Decreto 656 del año 1994 Que establecen las obligaciones de las administradoras de fondo de pensiones y el decreto 63 del año 1993, que el Estatuto orgánico del sistema financiero. 3) la selección de cualquiera de los regímenes previsto por el artículo anterior es libre y voluntaria por parte del afiliado, quién para tal efecto manifestará por escrito su elección al momento de la vinculación o traslado. 4) Para la época de la afiliación de las demandantes al fondo de pensiones de cesantías protección S.A. se encontraba vigente el decreto 663 del año 1993, el Estatuto orgánico del sistema financiero, el cual es aplicable a las administradoras del fondo de pensiones. en su artículo 97, Numeral primero, la obligación de las entidades de suministrar a los usuarios de los servicios que prestan la información necesaria para MARIA ISABEL DEL ROSARIO GARCÍA FORERO vs COLPENSIONES, y PROTECCIÓN S.A. Radicación 76001310500420190072602 lograr la mayor transparencia de las operaciones que realicen. 5) Sin embargo, en este proceso brilla por su ausencia que las administradoras de fondos de pensiones, protección S.A. y Colpensiones hayan brindado a la Demandante esa información para que tomaran una decisión consciente sobre su futuro pensional. 6) Como se puede observar entonces de ninguno de los interrogatorios de parte se puede extraer una confesión en el cumplimiento de las obligaciones de brindar una asesoría completa clara suficiente a las demandantes frente al deber de información por parte de las administradoras de fondo de pensiones.

Apelación Colpensiones: 1) Es preciso señalar que, sobre la afiliación al sistema general de pensiones, el artículo 13 de la Ley 100 del 93, en su literal B, ha establecido que la selección de cualquiera de los regímenes previstos es libre y voluntario por parte del afiliado, quien para tal efecto manifestará por escrito su elección al momento de la vinculación o traslado, como ocurre en el presente caso, y como en efecto lo hizo la demandante. 2) A su turno, el artículo 11 del Decreto 692 del 94 consagra el diligenciamiento de la selección y vinculación y aceptación de las condiciones del régimen pensional, de tal modo que con las normas citadas anteriormente debe entenderse y que con la voluntad expresada tanto en el formulario de afiliación al RAIS en este caso, protección cumplió con las exigencias legales para tales fines y el tiempo que ha permanecido la demandante en dicho régimen convalida la vinculación de la convalidan la vinculación al RAIS y por ende su validez.

Entonces, Ahora bien, no puede pretender alegar una falta de información, pues es un hecho que cuando ella aceptó la afiliación, debieron informar sobre las ventajas y desventajas de dicho régimen. 3) Como lo ha dicho la Corte Suprema de Justicia mediante sentencia con radicado SL 413 del 2018, que cuando no hay certeza si el afiliado recibió al momento de su traslado toda la información requerida, existen otros mecanismos que permiten colegir que la persona tenía vocación de permanecer en el régimen y que contaba con todos los elementos para forjar con plena convicción su elección, tal como ocurre en los casos que hoy nos ocupa, la.

La demandante podía haber presentado solicitudes de información de saldos, actualización de datos, asignación de cambio de clave, entre otros. Así mismo se ha pronunciado la Corte en sentencia SL 4934 del 2020. 4) debe tenerse en cuenta que Colpensiones ha actuado de buena fe y no tuvo injerencia en las decisiones que pudo tomar la demandante. 5) Se solicita al superior y bien en gracia de discusión, de llegarse a confirmar la sentencia recurrida se indique en cuánto tiempo y la forma en cómo protección debe devolver los recursos a Colpensiones…. debe trasladar los aportes semanas cotizadas, también trasladarse porcentajes destinados al fondo de garantía y pensión mínima, bonos pensionales y todos los rubros, entre otros las primas provisionales para los riesgos de invalidez, vejez y muerte IBM, todos estos valores debidamente indexados, especificando la razonabilidad del de dichos rubros, discriminando concepto y estableciendo un tiempo prudencial para el traslado de dichos rubros.

Apelación Protección S.A.: Apelación frente al numeral tercero la comisión de administración es aquella que cobra la AFP para administrar los aportes que ingresan a la cuenta de ahorro individual de los afiliados de cada aporte del 16% del IPC que ha realizado la demandante al sistema general de pensiones, la de AFP a descontado un 3% para cubrir los gastos de la administración antes mencionados y para pagar el seguro provisional a la Casa, a la compañía de seguros Descuento que se encuentra debidamente autorizado en el artículo 20 de la Ley 100 del 93, modificado por la Ley 797 del 2003 y que opera tanto para el régimen de ahorro individual como para el régimen de Prima Media, lo que no es procedente ordenar la devolución de los descontado, pues se trata de comisiones ya causadas durante la Admin. de los recursos de la cuenta de ahorro individual de la demandante. 2) el artículo 1746 habla de las restituciones mutuas de intereses, frutos y del abono de mejoras, con base en esto se debe entender que, aunque se declare una ineficacia o nulidad y se haga la ficción que nunca existió contrato, no se puede desconocer que el bien administrado produjo unos frutos y unas mejoras.

De conformidad al artículo 20 de la Ley 100 del 93, tanto el régimen de Prima Media como el de ahorro individual, el 3% del IBC de los afiliados del sistema general de pensiones, se destina a pagar la comisión de administración y el seguro previsional, En este último se paga mes a mes a una aseguradora para que, en caso de que ocurra un siniestro por invalidez, sobrevivencia dicha entidad, pague la suma adicional necesaria para financiar la pensión de invalidez o sobrevivencia. Art 108 de la Ley 100/93, Decreto 876 de 1991.

Así las cosas, no es procedente que se ordene trasladar lo concerniente, lo que mi representada descontó por seguro previsional, toda vez que dicho porcentaje fue descontado con base a la ley y fue girado directamente a la aseguradora prestante del servicio, quien es un tercero de buena fe. el seguro provisional ya fue pagado mes a mes a la aseguradora Protección está en la imposibilidad para recobrárselo y devolvérselo a Colpensiones.

MARIA ISABEL DEL ROSARIO GARCÍA FORERO vs COLPENSIONES, y PROTECCIÓN S.A. Radicación 76001310500420190072602 Situación procesal que ha sido discutida y conocida por las partes, razón por la que la Sala de Decisión procede a dictar la providencia correspondiente. S E N T E N C I A No.272 La sentencia APELADA debe CONFIRMARSE, son razones: Encontrar ajustado a derecho la declaratoria de la ineficacia del traslado pensional1, situación sustancial que trae consecuencias propias de la seguridad social (ineficacia de traslado), lo que conforme al código civil apareja consecuencias transcendentales, deja sin efectos el traslado viciado (indebida información).

Para el evento, es de considerar que la decisión final aquí adoptada descansa en la advertencia de la judicatura en primera instancia sobre el examen de fondo referente al incumplimiento de un elemento esencial en la seguridad social, dentro de la fenomenología del traslado del régimen pensional., es decir, la falta de la debida información. Es decir, la conclusión definitoria no radica o nace de una mera y ciega aplicación de consideraciones heurísticas negacionistas del debido debate procesal, sí en un previo análisis sustancial de la materia, con lo que se descubre el incumplimiento de una obligación esencial, punto a partir del cual corresponde examinar la batería probatoria blandida para dar realidad adjetiva a esa omisión sustancial.

En la sentencia de unificación SU 107 de 2024, no se proscribe el uso de los juicios jurídico-procesales respecto de las herramientas de pruebas o medios de convicción que auxilian la tarea decisional de la judicatura, o en lo relacionado con la aplicación de sus postulados, de forma que los falladores equivoquen el sendero de definición, dejando de realizar un examen integral de fondo y procesal, pero que sí se hacen de forma correspondiente y con atención de la ley y la Constitución, deben operar los auxilios de prueba como el instituto de la carga de la prueba y su inversión, que es lo que se cree se da en el presente evento.

Con todo, se aprecia de la contestación de la demanda indicarse por la accionada en los hechos 6, 7, 8, 10, 11,18 y 23 haber satisfecho de forma adecuada la obligación de brindar la debida información para efectuar el traslado de régimen pensional, suceso jurídico capaz por sí solo de colocar procesalmente en ella la obligación de probar los elementos materiales de su afirmación, que es lo que se verá se echa de menos en estas actuaciones.2 De igual manera lo resalta la reciente jurisprudencia de la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de justicia SL2999-20243 1 La Sala acoge el criterio plasmado por la CSJ entre otras en sentencias SL1688-2019, SL3464-2019 y SL4360-2019, en cuanto a que se sanciona la falta al deber de información en cabeza de los fondos de pensiones con la ineficacia o la exclusión de todo efecto jurídico del acto de traslado, conforme lo establece el artículo 271 de la Ley 100 de 1993. 2 SL5292-2021: Cita la Sentencia CSJ SL1440-2021 que reiteró la CSJ SL1688-2019, en ésta última se expresó: 3.- De la carga de la prueba – Inversión a favor del afiliado Según lo expuesto precedentemente, es la demostración de un Radicación n.° 86519 consentimiento informado en el traslado de régimen, el que tiene la virtud de generar en el juzgador la convicción de que ese contrato de aseguramiento goza de plena validez.

Bajo tal premisa, frente al tema puntual de a quién le corresponde demostrarla, debe precisarse que si el afiliado alega que no recibió la información debida cuando se afilió, ello corresponde a un supuesto negativo que no puede demostrarse materialmente por quien lo invoca. En consecuencia, si se arguye que a la afiliación, la AFP no suministró información veraz y suficiente, pese a que debía hacerlo, se dice con ello, que la entidad incumplió voluntariamente una gama de obligaciones de las que depende la validez del contrato de aseguramiento.

Paralelamente, no puede pasar desapercibido que la inversión de la carga de la prueba en favor del afiliado obedece a una regla de justicia, en virtud de la cual no es dable exigir a quien está en una posición probatoria complicada –cuando no imposible- o de desventaja, el esclarecimiento de hechos que la otra parte está en mejor posición de ilustrar.

En este caso, pedir al afiliado una prueba de este alcance es un despropósito, en la medida que (i) la afirmación de no haber recibido información corresponde a un supuesto negativo indefinido que solo puede desvirtuarlo el fondo de pensiones mediante la prueba que acredite que cumplió esta obligación; (ii) la documentación soporte del traslado debe conservarse en los archivos del fondo, dado que (iii) es esta entidad la que está obligada a observar la obligación de brindar información y, más aún, probar ante las autoridades administrativas y judiciales su pleno cumplimiento. 3 Sentencia SL2999 de 2024 “Pues bien, esta Sala no comparte la lectura que la Corte Constitucional hizo del precedente fijado en la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia sobre la materia y, por tanto, respetuosa de la postura adoptada MARIA ISABEL DEL ROSARIO GARCÍA FORERO vs COLPENSIONES, y PROTECCIÓN S.A. Radicación 76001310500420190072602 Para ello entonces veamos si militan en las actuaciones aquellas conductas o actos permisivos para declarar la ineficacia del traslado.

INEFICACIA DEL TRASLADO DE RÉGIMEN PENSIONAL. 1.-Buena fe negocial. En ese ejercicio cabe señalar que el aseguramiento pensional, como todo acto negocial dentro del mundo jurídico, está irradiado por el principio de la buena fe (Art.83), con el que de vieja data en los campos del derecho civil y comercial se reclama la exigencia de brindar en cada caso y de forma suficiente la debida información4, puntos únicos y, además necesarísimos para estructurar y lograr un conocimiento informado o ilustrado con el que se pueda ser capaz de generar una libre y voluntaria selección, aspecto de total recibo en el campo pensional a la hora de la escogencia o permanencia en un determinado régimen pensional5.

De tal mandato no es ajena la legislación pensional, pues los artículos 13.2 y 271 de la ley 100 de 1993 dan cuenta de la libre escogencia al precisar el régimen, y postula ese 271 quedar sin efectos los actos que la afecten, lo que de igual forma ocurre en los eventos de traslado de régimen pensional, al punto de considerar su opacidad o ausencia de libre voluntad, una afectación a los derechos fundamentales de la seguridad social.

Tal encuentro de las sustantividades privadas y de la seguridad social, permite entender el ejercicio de la jurisprudencia especializada para comprender no ser la mera firma del formulario de selección de uno u otro fondo dentro del RAIS o de traslado de régimen pensional un hecho suficientemente validador de una voluntad así expresada, se impone entonces la materialidad respecto de la satisfacción de los postulados referenciados, llegando incluso a manifestar como deber de la judicatura por ese órgano y en atención al principio de transparencia, se aparta del criterio según el cual no es aplicable la inversión de la carga de la prueba en los casos en que se demanda la ineficacia de traslado de régimen pensional, por las razones que siguen.

Ahora, no significa que la referida trasposición de roles anule la actividad probatoria de las administradoras de fondos de pensiones convocadas a estos juicios, sino que, como al contestar las demandas en ejercicio del derecho de defensa expresan que su información fue completa, clara y oportuna, son aquellas las llamadas a acreditar tales manifestaciones, pues estas sí cuentan con el carácter de afirmaciones definidas susceptibles de acreditación.” 4 El principio de la buena fe como fundamento del deber de información del asegurador, consagrado en la Ley 1328/09, Tamayo Jaramillo (2011).

Libro. Responsabilidad Civil, Derecho de Seguros y Filosofía del derecho: i) “Noción de buena fe: La buena fe se ha consagrado como principio fundamental de derecho. Como tal, se le ha entendido como de orden público, inmodificable y que no puede ser suprimido ni derogado por acuerdo entre las partes. La amplitud y preponderancia de este principio permiten que de él se deriven algunos deberes o reglas de conducta que deben ser observados por las partes contratantes durante el desarrollo de las distintas etapas, tal es el caso de la lealtad contractual.

Ello indica que la buena fe obliga a las partes a tener un comportamiento leal entre sí y que promueve el equilibrio de la relación jurídica contractual al presentarse los contratantes en su verdadera dimensión jurídica y operativa, que viene de ese principio de confianza que un contratante debe tener frente al otro y a las expectativas de dicho contrato y sus resultados”… ii) El legislador colombiano desde muy temprano fijó las reglas generales sobre validez y aplicación de las leyes, mediante la Ley 153 de 1887; resaltamos los artículos 4 y 8.

De allí se desprende que los principios de Derecho cumplen la función de llenar los vacíos de las leyes y de los contratos. Esa función integradora es cumplida también por el principio de la buena fe, el cual por su mismo carácter no requiere ser pactado para que sus efectos operen… iii) Como ya lo hemos mencionado entonces, las reglas surgidas a partir del principio de la buena fe permiten que aun sin expresa manifestación de las partes, como cláusula contractual por ejemplo, afloren conductas necesarias para el adecuado entendimiento entre ellas; como sería el caso del deber de información. Siendo así, no se requeriría llevar estas reglas a un texto legal, no obstante lo cual el legislador ha optado en ocasiones por dejar sentadas las mismas, bien por la importancia que les concede, bien por llevarlo mayor claridad a las partes de un contrato o para asociar una determinada sanción en caso de incumplimiento de alguna de ellas.

Rad. 31314 de 2008: “La información debe comprender todas las etapas del proceso, desde la antesala de la afiliación hasta la determinación de las condiciones para el disfrute pensional. “Las administradoras de pensiones tienen el deber de proporcionar a sus interesados una información completa y comprensible, a la medida de la asimetría que se ha de salvar entre un administrador experto y un afiliado lego, en materias de alta complejidad.

“Es una información que se ha de proporcionar con la prudencia de quien sabe que ella tiene el valor y el alcance de orientar al potencial afiliado o a quien ya lo está, y que cuando se trata de asuntos de consecuencias mayúsculas y vitales, como en el sub lite, la elección del régimen pensional, trasciende el simple deber de información, y como emanación del mismo reglamento de la seguridad social, la administradora tiene el deber del buen consejo, que la compromete a un ejercicio más activo al proporcionar la información, de ilustración suficiente dando a conocer las diferentes alternativas, con sus beneficios e inconvenientes, y aún a llegar, si ese fuere el caso, a desanimar al interesado de tomar una opción que claramente le perjudica. 5 MARIA ISABEL DEL ROSARIO GARCÍA FORERO vs COLPENSIONES, y PROTECCIÓN S.A. Radicación 76001310500420190072602 la necesidad de escrutarlos cabalmente6, siendo propio señalar que aún en acciones constitucionales, ya se reconoce como suceso triunfador el presentarse desconocimiento del precedente judicial estructurado con esas premisas, y por ello, el agente decisor que, de rienda suelta a considerandos absolutorios, sin hacer decantación y superación de las motivaciones base del precedente afecta derechos fundamentales7. 2.- Mandatos imperativos de la seguridad social para el traslado de régimen pensional.

Decantada la necesidad de ese obrar, sigue anclar en la discusión del asunto sustancial el hecho de no entender la justicia constitucional de modo discrecional sino imperativo dar cumplimiento a las obligaciones generadas con los traslados de régimen; el traslado y recibo del afiliado, junto o con todos los derechos pertenecientes a aquel y no a la aseguradora, (sentencia C-177 de 1998), suceso jurídico que aclara por sí solo la no ventura de las posiciones o tesis con las cuales se pretende angostar los derechos surgidos con la ineficacia declarada.

Es que la lectura de los dispositivos normativos ya relacionados en clave de la mentada sentencia de constitucionalidad no deja duda de las consecuencias jurídicas pregonadas. 3.- Consecuencias del actuar ilícito. El Derecho civil como realidad originaria y jurídica de las obligaciones consagra desde siempre para el actuar ilícito del condenado determinadas consecuencias8 (ARTS 1740 –1756, TITULO XX C..C.C) circunstancias que, perfiladas bajo la seguridad social permiten destacar: i) que la jurisprudencia especializada desde el año 2008, anota la obligación de las administradoras de pensiones privadas trasladar al régimen de prima media los gastos de administración9 ii) no proceder la prescripción como modo extintivo de obligaciones en caso de afiliación al sistema ni cuando se busca la ineficacia del traslado, pues esas acciones son declarativas mas no constitutivas de derechos, que si son los que podrían prescribir. 6 SL r. 3114DE 2008. 7 sentencia SL 2817/2019: En efecto, en la sentencia referida, la Corte dijo: Según lo expuesto precedentemente, es la demostración de un consentimiento informado en el traslado de régimen, el que tiene la virtud de generar en el juzgador la convicción de que ese contrato de aseguramiento goza de plena validez.

Bajo tal premisa, frente al tema puntual de a quién le corresponde demostrarla, debe precisarse que si el afiliado alega que no recibió la información debida cuando se afilió, ello corresponde a un supuesto negativo que no puede demostrarse materialmente por quien lo invoca. En consecuencia, si se arguye que, a la afiliación, la AFP no suministró información veraz y suficiente, pese a que debía hacerlo, se dice con ello, que la entidad incumplió voluntariamente una gama de obligaciones de las que depende la validez del contrato de aseguramiento.

En ese sentido, tal afirmación se acredita con el hecho positivo contrario, esto es, que se suministró la asesoría en forma correcta. Entonces, como el trabajador no puede acreditar que no recibió información, corresponde a su contraparte demostrar que sí la brindó, dado que es quien está en posición de hacerlo. Como se ha expuesto, el deber de información al momento del traslado entre regímenes, es una obligación que corresponde a las administradoras de fondos de pensiones, y su ejercicio debe ser de tal diligencia, que permita comprender la lógica, beneficios y desventajas del cambio de régimen, así como prever los riesgos y efectos negativos de esa decisión. En torno al punto, el artículo 1604 del Código Civil establece que «la prueba de la diligencia o cuidado incumbe al que ha debido emplearlo», de lo que se sigue que es al fondo de pensiones al que corresponde acreditar la realización de todas las actuaciones necesarias a fin de que el afiliado conociera las implicaciones del traslado de régimen pensional.

En pronunciamientos anteriores, la Sala de Casación Civil ya había manifestado, con alguna suerte de sutileza, su sentir en cuanto al reconocimiento de los diversos temperamentos de la ineficacia, en tanto ya distinguía diversas concreciones de la ineficacia negocial, en particular, la nulidad, inexistencia, resiliación y resolución. Sobre este punto, Cfr. Cas. 15 de junio de 1892, VII, p. 261; cas. 15 de marzo de 1941, L, n.º1967-1969, p. 802 y ss; cas. 15 de septiembre de 1943, LVI, n.º 2000-2005, p. 125 y 126; cas. 18 de septiembre de 1944, LVII, n.º 2010-2014, p. 580; cas. 2 de julio de 1963, CIII-CIV, n.º 2268-2269, p. 76 y 77; cas. 13 de mayo de 1968, CXXIV, n.º 2297-2299, p. 138 y ss.

De forma más reciente, la Sala de Casación Civil ha hecho ahínco en las diferencias que dimanan de las diversas categorías de ineficacia, Cfr. cas. 6 de agosto de 2010, n.º rad. 05001-3103-017-2002-00189-01, p. 20-29; cas. 25 de agosto de 2017, n.º rad. 25286- 31-84-001-200500238-01, p. 18-21. Sentencia Rad. 31314 de 2008 9 MARIA ISABEL DEL ROSARIO GARCÍA FORERO vs COLPENSIONES, y PROTECCIÓN S.A. Radicación 76001310500420190072602 4.- No proscripción de la declaratoria de la ineficacia del traslado pensional.

En nuestra legislación no está consagrada la proscripción de la ineficacia del traslado de régimen pensional por no solicitarse antes de los 10 años anteriores al cumplimiento de la edad de pensión o de jubilación o por peticionarse tiempo después de darse el traslado motivo de la nulidad, lo razona, examinarse referente a las condiciones jurídicas del traslado nocivo, ocurrido antes de ese periodo.

Sin que corresponda entender la convalidación de ese vicio con ocasión del silencio o inacción del retracto, todo en razón a lo esencial que es en toda la fenomenología pensional la presencia de la buena fe, echada de menos en ese traslado. Se debe anotar respecto a la proscripción restrictiva para el traslado de régimen pensional del Art.107 de la ley 100 de 1993, que tampoco ocurre en este evento, ya que aquí se trata de la ineficacia de traslado, asunto diferente al tema de la movilidad pensional restringida, distinción y diferenciación a la que está sometido el juez de la seguridad social, que, entre otros eventos, impide aplicar analógicamente sus consecuencias y resultados, más si hay afectación a derechos fundamentales, como dice en la tutela 191 de 2020.

De ahí que, cuando se pregona lo contrario-no darse la debida información- por aquello de la asimetría vista y la presencia de una negación indefinida10 se hace menester para la entidad aseguradora, acreditar en juicio la presencia de ese elemento esencial, el que, se repite, no se deduce en todo evento con la simple firma del formulario11. 5.- Inversión de la carga de la prueba.

Sigue puntualizar respecto a la obligación probatoria que la visión o consideración del derecho privado se relaciona con la figura de la inversión de la carga de la prueba, como dinámica heurística procesal, situación que ocurre por la asimetría reinante en esas actuaciones en donde brilla la parte débil —el tomador de seguro— y la profesionalización de la entidad de seguros.

Motivación por si sola suficiente para acogerla y darle desarrollo en el campo del aseguramiento pensional de la seguridad social, donde la partida también la juegan asimétricos, pero hay que decirlo, acuñan de modo perfecto al resultado, las pautas procesales de la negación indefinida, como también lo precisa la jurisprudencia especializada.

Es más, por obligación probatoria, conforme a los hechos 6, 7, 8, 10, 11,18 y 23 de la contestación de la demanda le correspondía a la accionada aquilatar su afirmación de haber dado asesoría completa y ética a la demandante respecto de la información necesaria a efectos del traslado de régimen pensional, lo que se echa de menos. Destáquese entonces, que media la afectación de los derechos fundamentales al debido proceso y al de la seguridad social en pensiones si no se efectúa el traslado con respeto; así debe indicarse proceder la ineficacia del traslado y no su nulidad, como destaca la jurisprudencia. “El examen del acto del cambio de régimen pensional, por incumplimiento del deber de información, no se debe abordar bajo el prisma de las nulidades -la existencia de vicios del consentimiento error, fuerza o dolo-, pues el legislador expresamente consagró la forma en que el acto de afiliación se ve afectado cuando no ha sido consentido de manera informada, esto es la ineficacia del acto de traslado, según el artículo 271 de la Ley 100 de 1993” (SL1637-2020).” 10 sentencia SL 2817 de 2019 11 Sentencia Rad. 31314 de 2008 MARIA ISABEL DEL ROSARIO GARCÍA FORERO vs COLPENSIONES, y PROTECCIÓN S.A. Radicación 76001310500420190072602 CASO CONCRETO En el caso bajo estudio, lo que sí está probado es que la demandante estuvo afiliada al régimen de prima media al que perteneció desde el 13 de febrero de 1985 (fl 11, pdf 05ContestaciónColpensiones- cuaderno del juzgado), para luego movilizarse al RAIS con PORVENIR S.A. el 04 de mayo de 1999 (fl. 56, 03ContestaciónProtección- cuaderno del juzgado), sin que, con ese traslado al RAIS se acredite por parte del fondo, la debida información previa al traslado del régimen, conclusión a la que también llegó el juzgado. i I) Obligación de la debida información para el traslado de régimen.

Cabe anotar de modo especial, no nacer la obligación de informar debidamente al afiliado solo con las normativas reglamentarias alegadas, pues dicha obligación impera con base no solo en la principialística referida desde 1887, si no que se constituye legisladamente para las administradoras en una obligación desde su creación, dado que la escogencia libre y espontánea a que tienen derecho los afiliados se impide con el hecho de no proporcionar la información correspondiente, tema que también ha sido materia de pronunciamiento por la Corte Suprema en Rad. 68852 del 03 de abril de 2019 en la que reitera lo dicho en sentencia del 2008.

II) Falta de prueba de la debida información. En la sentencia de unificación SU 107 de 2024, no se proscribe el uso de los juicios jurídico-procesales respecto de las herramientas de pruebas o medios de convicción que auxilian la tarea decisional de la judicatura, o en lo relacionado con la aplicación de sus postulados, de forma que los falladores equivoquen el sendero de definición, dejando de realizar un examen integral de fondo y procesal, pero que sí se hacen de forma correspondiente y con atención de la ley y la Constitución, deben operar los auxilios de prueba como el instituto de la carga de la prueba y su inversión, que es lo que se cree se da en el presente evento.

Destáquese entonces, que media la afectación de los derechos fundamentales al debido proceso y al de la seguridad social en pensiones si no se efectúa el traslado con respeto; así debe indicarse proceder la ineficacia del traslado y no su nulidad, como destaca la jurisprudencia. Todos estos argumentos por sí solo dan lugar a la prosperidad de la ineficacia del traslado, lo que con más veras tiene lugar al considerarse que la omisión de la debida información violenta el derecho fundamental del debido proceso -Sentencia T-191 de 2020.

Es de ver que la orden de invalidar el traslado al otro sistema, no conlleva para COLPENSIONES irregularidad en sus finanzas, pues recibe los estipendios económicos capaces y suficientes para soportar y viabilizar sus obligaciones; las que con anterioridad ya tenía como su afiliado original, de modo que esa continuidad en el régimen no le impone automáticamente condena de prestación alguna a COLPENSIONES, solo recibir en el momento en que el fondo privado lo haga, los dineros correspondientes, tal y como lo ordenó el juzgado de instancia12.

Ahora bien, respecto el ataque exteriorizado por Colpensiones frente a la devolución completa de los emolumentos percibidos como consecuencia del traslado declarado ineficaz, tema tratado por la jurisprudencia especializada desde el año 2008 y reiterado más recientemente en sentencia SL 4782 de 20212, SL3156-2022, SL3155-2022, SL2177-2022, entre otras; anotando la obligación de las administradoras de pensiones privadas de trasladar al régimen de prima media todos los valores que hubiere recibido con motivo de la afiliación de la demandante, es decir, el capital de la cuenta individual del RAIS de las cotizaciones efectuadas y los rendimientos financieros, así como el porcentaje cobrado por gastos de administración y primas de seguros previsionales de invalidez y sobrevivencia, y el porcentaje destinado al fondo de garantía de pensión mínima, durante el tiempo en que permaneció estuvo afiliado, pues tales conceptos, desde el nacimiento del acto ineficaz, debieron ingresar al régimen de prima media con prestación definida hoy administrado por Colpensiones.

(CSJ SL, 9 sep. 2008, rad. 31989, SL4964-2018, SL4989-2018, SL1421-2019, SL1688-2019, SL2877-2020 y CSJ SL4063-2021). MARIA ISABEL DEL ROSARIO GARCÍA FORERO vs COLPENSIONES, y PROTECCIÓN S.A. Radicación 76001310500420190072602 Es así que, bajo las consideraciones anteriores, queda superada la apelación de COLPENSIONES., referente a la devolución completa de los conceptos percibidos por la AFP.

En tal sentido, se adicionará la sentencia recurrida y se ordenará a las AFP efectuar la devolución de los rubros descritos percibidos durante el tiempo que el demandante permaneció afiliado conforme autoriza el antecedente jurisprudencial analizado debidamente indexado. Es así como, bajo las consideraciones anteriores, quedan superadas las apelaciones.

Al igual que para la Sala mayoritaria, el estudio del grado jurisdiccional de consulta en favor de COLPENSIONES, tras agotado con este examen, todos los puntos incluso materia de consulta.

RESUELVE

1. ADICIONAR el numeral 3° de la sentencia Apelada en el sentido de ORDENAR a PROTECCIÓN S.A. trasladar a COLPENSIONES además de los saldos obrantes en la cuenta de ahorro individual, deberá devolver el porcentaje destinado primas de seguros previsionales de invalidez y sobrevivencia, y el porcentaje destinado al fondo de garantía de pensión mínima de manera indexada y, con cargo a sus propios recursos durante el tiempo que el demandante permaneció afiliada a dicho fondo. 2.

CONFIRMAR la sentencia apelada y consultada, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia. 3. COSTAS en esta instancia a cargo de las demandadas COLPENSIONES, y PROTECCIÓN S.A. a favor de la parte demandante. Las agencias en derecho se fijan en un salario mínimo (1SMLMV).

NOTIFÍQUESE EN ESTRADO Los magistrados, CARLOS ALBERTO CARREÑO RAGA SALVO VOTO PARCIAL12 12 SALVAMENTO DE VOTO PARCIAL Siendo posición de este despacho ponente, la no resolución del grado jurisdiccional del consulta a favor de la demandada quien presentó su recurso de apelación, a partir de este momento, en aplicación al principio de eficacia y celeridad dentro de los procesos a cargo, se modifica la forma como se presentan los proyectos a los integrantes de la Sala de Decisión, consignando las disposiciones de la Sala mayoritaria y procediendo como ponente, a aclarar el voto expresando las razones a continuación. A juicio del suscrito, además de no asistirle rrazón al fondo apelante y como consecuencia el deber de confirmar la sentencia apelada frente a la ineficacia, no hay lugar a resolver la consulta a su favor sobre aquellos temas de la sentencia que no fueron motivo de ataque, ya que en su recurso expuso los puntos con los que no concuerda con la sentencia de instancia, los que consideró le eran de oposición. Explicaciones estas acompañadas por las consideraciones que han sido postuladas en variados pronunciamientos mediante aclaraciones de voto en la sala laboral de la Corte Suprema de Justicia SL 3202-2021, SL 3047- 2021, SL 3199-2021, 3049-2021 y en decisión de tutela T-1092 DE 2012.

MARIA ISABEL DEL ROSARIO GARCÍA FORERO vs COLPENSIONES, y PROTECCIÓN S.A. Radicación 76001310500420190072602 FABIAN MARCELO CHAVEZ NIÑO SALVO VOTO PARCIAL MÓNICA TERESA HIDALGO OVIEDO SALVAMENTO PARCIAL DE VOTO Con el respeto acostumbrado por el ponente y nuestra compañera de sala, me permito expresar brevemente las razones por las que debo salvar parcialmente mi voto, pues la sentencia condiciona el estudio del grado jurisdiccional de consulta a que primero, no exista apelación por la parte objeto, y segundo a que no se evidencia perjuicio en su contra.

Dichos argumentos si bien se encuentran plasmados en algunas aclaraciones de voto en sentencias de la Honorable Sala de Casación Laboral, no corresponden a un criterio que en el órgano de cierre de nuestra jurisdicción sea mayoritario, adicional a ello, es claro el artículo 69 del código procesal del trabajo y de la seguridad social, en tanto en criterio del suscrito, no condiciona de manera alguna la necesidad de proceder con el estudio de la consulta en favor del trabajador al que se le han negado sus pretensiones, o como sucede en el presente caso, de la entidad en la que es garante la nación. La importancia de ello radica en que el hecho de no haber estudiado la consulta, no permitió a esta instancia pronunciarse sobre la pérdida del poder adquisitivo de los valores que deben ser reintegrados a Colpensiones pues se echa de menos que se ordenara la indexación de dichas sumas al momento que el fondo las devuelva a la demandada Colpensiones, y comoquiera que en el sistema de prima media quien administra los dineros es la Nación, cualquier déficit debe ser asumido con dineros del erario público, razón de peso para necesariamente abordar esta problemática vía grado jurisdiccional de consulta.

FABIAN MARCELO CHAVEZ NIÑO Magistrado