REPÚBLICA DE COLOMBIA RAMA JUDICIAL TRIBUNAL SUPERIOR DE BOGOTÁ D.C. SALA PRIMERA CIVIL DE DECISIÓN Bogotá D.C. veinticinco (25) de octubre de dos mil veinticuatro (2024) Radicación: 11001 31 99 005 2019 56302 02. Tipo: Verbal (derechos de autor). Demandante: Peter John Liévano Amézquita. Demandada: Asociación Hotelera y Turística de Colombia Cotelco Capítulo Bogotá - Cundinamarca.
Magistrada Sustanciadora: ADRIANA AYALA PULGARÍN (Discutido y aprobado en sesión de 21 de octubre de 2024, acta 40) Decide la Sala los recursos de apelación interpuestos por las partes contra la sentencia de 8 de julio de 2021, proferida por la Subdirección de Asuntos Jurisdiccionales de la Dirección Nacional de Derechos de Autor - DNDA, dentro del litigio de la referencia.
ANTECEDENTES 1. Peter John Liévano Amézquita solicitó declarar que la Asociación Hotelera y Turística de Colombia Cotelco Capítulo Bogotá - Cundinamarca: i) “vulneró (sus) derechos patrimoniales de autor (…) respecto de la obra fotográfica titulada fotografía panorámica de Bogotá (por) haber reproducido, comunicado públicamente y modificado dicha (creación) en (su) página de Internet (…) sin contar con (…) autorización previa y expresa”; ii) “infringió además (sus) derechos morales de autor (por) haber publicado la mencionada obra sin mencionar(lo) o dar(le) crédito (…) conforme la ley Radicación: 11001 31 99 005 2019 56302 02 autoral lo exige” y, como consecuencia, iii) es “civilmente responsable (…) por haber(le) causado (…) infracciones al derecho de autor (…) con sus propias acciones u omisiones y/o con su incumplimiento al deber de adecuada selección, vigilancia y supervisión de las personas que directamente cometieron” las faltas denunciadas; además, iv) debe pagarle: a. “las sumas de dinero (determinadas) en el juramento estimatorio (…) por concepto de indemnización económica de daños y perjuicios”, más b. “intereses comerciales moratorios a la máxima tasa de interés permitida por la ley (…) desde (el) 9 de octubre de 2017, o desde la fecha que el despacho considere procedente, y hasta la fecha efectiva del pago”.
Finalmente, v) se le “imponga, ordene, obligue o condene a (…) cesar el uso infractor de (la obra), así como (a) abstenerse de infringir en el futuro (sus) derechos de autor”. 2. Manifestó, en síntesis, ser “fotógrafo profesional especializado en (…) arquitectura y paisajismo urbano” con múltiples estudios, experiencia laboral y méritos obtenidos en ese campo; no comercializar sus fotografías mediante “la venta por stock, galería o banco de imágenes”, sino por encargo bajo costos de producción y precios de venta más elevados.
Indicó que el 2 de diciembre de 2013 se registró ante la Dirección Nacional de Derechos de Autor como el titular de los derechos patrimoniales de la siguiente fotografía: Imagen n° 1 “Fotografía Panorámica de Bogotá”, Libro 5, Tomo 372, Partida 413 Destacó que su obra “fue creada y producida en el año 2009(,) con la técnica denominada de “ensamble fotográfico”, utilizada para producir imágenes panorámicas de alta 2 Radicación: 11001 31 99 005 2019 56302 02 resolución (…) se hicieron más de 200 tomas o registros, de los cuales se tomaron 18 fotografías que luego fueron ensambladas digitalmente para producir como resultado una sola imagen o panorámica”.
Denunció que el 9 de octubre de 2017 encontró que en la página web: “www.cotelcobogota.com/index.php/seccion-afiliados-cotelco-Capítulo-bogota”, cuya propietaria, proveedora y responsable de contenidos era Cotelco Capítulo Bogotá Cundinamarca, se publicó su obra sin autorización, y sin que se diera el obligatorio crédito o mención de su nombre.
Resaltó que también le habían realizado una modificación o alteración como se observa en las siguientes imágenes: Imagen n° 2. Imagen n° 3. 3 Radicación: 11001 31 99 005 2019 56302 02 Imagen n° 4. Aseveró que una vez contactó a la demandada y le reclamó sobre el particular, procedió a retirar la fotografía, lo cual no impedía que la infracción de derechos de autor y los perjuicios se hubiesen consumado.
Señaló que las conductas criticadas le ocasionaron varios daños “antijurídicos” (lucro cesante y daño extrapatrimonial), por lo que el 8 de marzo de “2017” se celebró audiencia de conciliación, sin llegar a ningún acuerdo.1 3. Admitido el líbelo2 y notificada la demandada3 se opuso a las pretensiones y formuló las excepciones de mérito que denominó: i) “ineficacia absoluta de la fotografía panorámica como prueba documental aportada al proceso por haber sido obtenida de manera ilícita y con violación al debido proceso”; ii) “cobro de lo no debido”; iii) “legalidad de la actuación de la asociación demandada” y, iv) “falsedad en el juramento estimatorio razonable de la cuantía”4; defensas que fueron oportunamente rebatidas por el demandante5. 4.
La primera instancia culminó con sentencia que declaró a la convocada “infractora” de los derechos patrimoniales de reproducción y comunicación pública del actor, en la modalidad de “puesta a disposición”, por 1 Cfr. Folios 1 a 33 Archivo: “Folio 1 a 165 Cuaderno 1.pdf”. 2 Cfr. Folios 34 a 40 Archivo: “Folio 1 a 165 Cuaderno 1.pdf”. 3 Cfr. Folios 41 a 52 Archivo: “Folio 1 a 165 Cuaderno 1.pdf”. 4 Cfr. Folios 53 a 107 Archivo: “Folio 1 a 165 Cuaderno 1.pdf”.
La excepción previa de “indebida representación del demandante” planteada por la pasiva fue desestimada en auto de 2 de diciembre de 2019, confirmado en proveído de 12 de febrero de 2020 Cfr. Folios 165 a 168, 174 a 178 respec. Archivo: “Folio 1 a 165 Cuaderno 1.pdf”. 5 Cfr. Folios 108 a 157 Archivo: “Folio 1 a 165 Cuaderno 1.pdf”. 4 Radicación: 11001 31 99 005 2019 56302 02 haber usado en el informe de “Proyectos Hoteleros 2016”, que publicó en su página web: www.cotelcobogota.com, la obra fotográfica titulada: “fotografía panorámica de Bogotá”, sin la correspondiente autorización de su autor.
En igual sentido lo relacionado con el derecho “moral de paternidad”, al no haberlo mencionado como su creador. Descartó lo relativo al derecho patrimonial de “transformación” y negó las excepciones planteadas por la pasiva. Asimismo, la condenó a pagarle al querellante: a. $35.000.000,00 por concepto de “perjuicio material” y b. cinco (5) salarios mínimos legales mensuales vigentes equivalentes a $4.542.630,00, a razón de daño “extrapatrimonial”6.
De igual forma, a “bajar” de su página de internet la obra fotográfica en mención; abstenerse de hacer uso de ella sin autorización previa y expresa del dueño; remitir “un correo electrónico a sus afiliados informando que la fotografía utilizada en el (aludido) informe es de autoría del señor (Peter Liévano) y acreditarlo. Para argumentar lo anterior, recordó que en la fijación del litigio se tuvo por cierto que Cotelco cargó el informe de marras en el enlace mencionado, en cuya portada y contraportada se observaba una panorámica del centro internacional que correspondía a la obra del demandante -lo que de hecho fue aceptado en la contestación de la demanda-.
Estableció que el querellante era el autor de la obra titulada “Fotografía Panorámica de Bogotá”, pues si bien de ella no se podía colegir tal calidad (Art. 10° de la Ley 23 de 1982), se aportó copia de su certificado de registro, documento que no fue cuestionado por la accionada de acuerdo con lo señalado en los artículos 244 y 246 del Código General del Proceso y, por tanto, se presumía auténtico.
Destacó, que “de acuerdo con lo prescrito en el parágrafo del artículo 10 de la Ley (en cita), adicionado por la Ley 1915 de 2018 (también se presumía) que la obra se (encontraba) protegida”, máxime que la demandada no había controvertido el particular. 6 “el cual, al vencimiento de dicho plazo, devengará un interés legal civil moratorio del 6% anual, hasta el momento en que se satisfaga la obligación”. 5 Radicación: 11001 31 99 005 2019 56302 02 Desestimó la configuración de las defensas esbozadas, en tanto que la pasiva no acreditó que las pruebas aportadas por el actor se hubiesen obtenido de manera “ilícita”, ni desvirtuó que se tratara de la misma fotografía, ya que, luego de algunos análisis que a simple vista podían realizarse sobre las imágenes aportadas al expediente, era posible identificar algunos elementos comunes en ellas, sin que fuera imperiosa la existencia de un “peritaje”, pues: “enmarcan el mismo lugar, en este caso el Centro Internacional de la ciudad de Bogotá. Asimismo, es posible apreciar aspectos característicos de la “Fotografía Panorámica de Bogotá” que con bastante dificultad hubieran podido ser replicados en otra obra fotográfica, debido a que no son susceptibles de ser manejados por el fotógrafo y están relacionados con: i) la misma ubicación de los vehículos que se ubican en las Carreras Décima y Séptima, igualmente, con los que se encuentran girando para tomar la Calle 26; ii) la misma sombra de los edificios y árboles, que fueron encerradas en la obra fotográfica y en la Imagen 2 e Imagen 3 en color azul; y iii) con la coincidencia de la ubicación de las nubes, así como la nubosidad en general que presenta la fotografía. Concluyéndose entonces que los once elementos accidentales identificados en la fotografía del demandante se repiten en la fotografía utilizada por la sociedad demandada, por lo que se puede afirmar que se trata de la misma foto”.
Imagen n° 5 tomada del folio 7 de la sentencia de primera instancia. Así, tras analizar las pruebas obrantes en el expediente, concluyó, que “la accionada efectuó la reproducción de la obra de autoría del señor Peter John Liévano Amézquita a través del almacenamiento en forma digital” en su página web, en la 6 Radicación: 11001 31 99 005 2019 56302 02 modalidad de “puesta a disposición”, tanto de sus “146” afiliados, como del “público en general”, sin autorización del artista, con lo que afectó sus “derechos patrimoniales”, excepto el de “transformación”, pues “la pieza (cuestionada) en su conjunto (carecía) de originalidad.
Por lo tanto, no se (podía) calificar el resultado mencionado como una obra que se derive de la del demandante”. En lo que guarda relación con el derecho “moral de paternidad”, indicó que, como no fue mencionado su nombre, también se afectó, máxime que de las declaraciones escuchadas se desprendía que la obra había sido extraída de internet sin verificar su autoría. Analizó lo concerniente a la configuración de una responsabilidad civil extracontractual (daño, culpa y nexo causal) y cuantificó las indemnizaciones a reconocer como medio de reparación integral por el injusto.
Sobre el punto, indicó que la accionada (con culpa), le impidió a su contrario “ejercer su facultad exclusiva de autorizar o prohibir la utilización de su obra (con lo) que se vio menoscabado su interés legítimo de obtener una remuneración por la utilización o explotación de la misma. Perjuicio que se materializó en el lucro cesante(,) por aquellos ingresos que debieron (entrar) a su patrimonio en el curso normal de los acontecimientos, a través de la licencia correspondiente”.
Desestimó la “objeción” que realizó la enjuiciada sobre el juramento estimatorio efectuado por el demandante, a lo que agregó que su valor ($70.000.000,00) no era concordante con las pruebas aportadas para soportarlo, dado que de estas había colegido que Cotelco, en caso de haber solicitado licencia, habría tenido que pagar una suma cercana a los $35.000.000,00 para el año 2019, pues en casos de visos similares, ese había sido el valor promedio transado por el propio actor con otras personas que habían hecho uso indebido de su creación; a esto sumó como daño extrapatrimonial (moral) el deber de la demandada de informarle a sus afiliados quién era el titular de la fotografía; bajar del sitio web varias veces mencionado la foto y abstenerse de hacer uso de ella sin autorización previa y expresa;
Así como pagarle cinco (5) salarios mínimos legales mensuales 7 Radicación: 11001 31 99 005 2019 56302 02 vigentes, más intereses que sólo podían causarse a partir de la condena impartida, al 6% efectivo anual.7 5. Inconformes, las partes formularon sendos recursos de apelación, y presentaron los reparos que en esta instancia sustentaron de la siguiente manera: 5.1.
El demandante señaló que la sentencia no reconoció el valor probatorio del juramento estimatorio que presentó con su demanda, lo que conllevó la indebida aplicación del artículo 206 del Código General del Proceso, en la medida en que aquél era prueba suficiente del monto de los perjuicios reclamados, máxime que no fue notoriamente injusto, ilegal o sospechoso de fraude, y que la objeción presentada por la parte demandada no fue razonada.
Por tanto, no había argumentos válidos para desestimarlo, ya que, además, aportó contratos anteriores que demostraban valores superiores cobrados por el uso de sus fotografías. Puntualizó que se había presentado un “error de hecho” en la valoración probatoria realizada por la autoridad a quo, dado que no tuvo en cuenta transacciones o conciliaciones realizadas por el demandante sobre su obra con anterioridad, y que, por tanto, no se había apreciado lo normado en el numeral 2° del artículo 57 de la Ley 44 de 1993, en torno al precio que hubiese podido percibir de haber autorizado su explotación (regalía hipotética) lo que fue demostrado en el caso sub júdice, excluía la necesidad de “acreditar los presupuestos típicos de la responsabilidad civil, tales como el daño, la relación de causalidad, los criterios de imputación subjetivos u objetivos, etc”, y consultaba lo establecido en el literal c) del artículo 243 de la Decisión Andina 486 de 2000.8 5.2.
Por su parte, Cotelco Capítulo Bogotá - Cundinamarca destacó, que: i) El fallo controvertido incurrió en una “violación” del derecho constitucional al debido proceso, al haberle otorgado valor probatorio a 7 Cfr. Archivo: “Folio 288 a 310 Cuaderno 1.pdf”. 8 Cfr. Archivos: “Folio 349 a 352 Cuaderno 1 1-2021-69945.pdf” y “07MemorialRecursoApelacionJuanCarlos.pdf”. 8 Radicación: 11001 31 99 005 2019 56302 02 pruebas obtenidas “ilegalmente”, en particular, a través de acceso abusivo a sistemas informáticos.
El informe denominado: “Proyectos Hoteleros 2016” estaba protegido por contraseñas, fue “hackeado” y expuesto al público. Aunque no se pudo probar que el demandante haya sido quien realizó el “hackeo”, se benefició del informe ilegalmente obtenido, ya que lo presentó como prueba en el proceso, por tanto, conforme con la jurisprudencia, dicha documental debió ser excluida por ser nula de pleno derecho, principalmente porque el argumento realizado en torno a que simplemente fue obtenido a través de Google sin vulnerar el sistema era una justificación absurda e infundada. ii) Por tanto, se configuró una “indebida valoración probatoria”, ya que la juzgadora utilizó dicha prueba como base para fundamentar su decisión, lo que constituía un error judicial.
Además, se dieron por probados hechos que carecían de sustento, pues no existían pruebas técnicas que respaldaran la afirmación realizada alrededor de que la fotografía utilizada en el informe prementado era la misma denominada: “Fotografía Panorámica de Bogotá”, cuyos derechos fueron reclamados por el demandante. Tampoco elementos que señalaran que el plurimencionado informe hubiese sido colocado en el internet abierto por su propia cuenta. iii) Asimismo, “incongruencia entre lo probado y lo resuelto”, pues la fotografía que tomó de internet no tenía ninguna advertencia o información sobre su propiedad y autoría, y no le correspondía demostrar su existencia. En todo caso, le solicitó permiso al complejo hotelero Tequendama, propietario de los derechos del hotel visto en la fotografía. iv) Recalcó que al tenor de lo dispuesto en el literal h) del artículo 22 de la Decisión Andina 351 de 1993, y el canon 39 de la Ley 23 de 1982, existía una “limitación o excepción” que le permitía utilizar la obra sin autorización del autor y sin el pago de remuneración alguna, dado que contenía la fachada del Hotel Tequendama Bogotá y del Centro Internacional Tequendama, “obras 9 Radicación: 11001 31 99 005 2019 56302 02 arquitectónicas declaradas bienes de interés cultural de carácter nacional” por las resoluciones 1492 de 2021 y 1582 de 2002 del Ministerio de Cultura; razones por las que era “incomprensible desde todo punto de vista, por salirse de toda lógica, la postura (…) según la cual, para la captura fotográfica de la fachada e imagen externa del Hotel Tequendama y del Centro Internacional Tequendama no se requ(ería) de la autorización de su propietario por tratarse de obras arquitectónicas (que) están amparadas en la limitación o excepción al derecho de autor, pero (que) una vez capturadas fotográficamente (…) deja(ban) de ser obras arquitectónicas y se (volvían) una obra fotográfica protegida por derechos de autor”.9 6.
Al descorrer los correspondientes traslados de sustentación, las partes insistieron en sus argumentos y contradijeron los de sus contrarios10. 7. Por auto de 20 de septiembre de 2021 se solicitó la interpretación prejudicial de que tratan los artículos 121 y siguientes de la Decisión 500 del Estatuto del Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina - TJCAN11 (256IP-202112), sobre la cual se corrió traslado en proveído de 6 de agosto de 202413; oportunidad en la que ambos extremos procesales se pronunciaron al respecto14.
CONSIDERACIONES 1. Los presupuestos procesales se encuentran acreditados y no se advierte causal de nulidad que pudiese invalidar lo actuado. 2. El Código Civil colombiano, al reconocer los bienes incorporales (artículo 653), incluyó “(l)as producciones del talento o del ingenio (como) propiedad de sus autores” (artículo 671); haberes cuya protección fue elevada a rango 9 Cfr. Archivos: “Folio 314 a 329 Cuaderno 1 1-2021-69310.pdf” y “06MemorialRecursoApelacionDagoberto.pdf”. 10 Cfr. Archivos: “08MemorialDescorreTrasladoDagobertoVaquero” y “09MemorialDescorreTrasladoJuanMonroy”. 11 Cfr. Archivo: “11AutoInterlocutorio.pdf”. 12 Cfr. Archivo: “13AllegaInterpretacionesTribunalComunidadAndina.pdf”. 13 Cfr. Archivo: “18AutoOrdenaTraslado.pdf”. 14 Cfr. Archivos: “15DescorreTrasladoInterpretaciones.pdf”, “16DescorreTrasladoInterpretacion.pdf” y “19DescorreTrasladoInterpretacion.pdf”. 10 Radicación: 11001 31 99 005 2019 56302 02 constitucional a través de la Carta Política de 1991, tras ordenarle al Estado velar por “la propiedad intelectual (en) el tiempo y mediante las formalidades que establezca la ley” (artículo 61) esto es -entre otros- a través de las acciones dispuestas por el legislador para el efecto, ante las autoridades jurisdiccionales competentes. 2.1.
Sobre la naturaleza de aquellos derechos, la Corte Constitucional ha precisado, que estos: “se consideran derechos de rango fundamental, en cuanto la facultad creadora del hombre, la posibilidad de expresar las ideas o sentimientos de forma particular, su capacidad de invención, su ingenio y en general todas las formas de manifestación del espíritu, son prerrogativas inherentes a la condición racional propia de la naturaleza humana, y a la dimensión libre que de ella se deriva.
Desconocer al hombre el derecho de autoría sobre el fruto de su propia creatividad, la manifestación exclusiva de su espíritu o de su ingenio, es desconocer al hombre su condición de individuo que piensa y que crea, y que expresa esta racionalidad y creatividad como manifestación de su propia naturaleza. Por tal razón, los derechos morales de autor, deben ser protegidos como derechos que emanan de la misma condición de hombre”.15 2.2.
Una “fotografía”, como fruto del ingenio de quien la crea, a través de distintos métodos técnicos o artísticos, es uno de aquellos bienes protegidos por nuestra legislación, en apoyo de tratados y convenios internacionales existentes sobre la materia. 2.3. En efecto, el artículo 1° de la Ley 23 de 198216, establece que “(l)os autores de obras literarias, científicas y artísticas goza(n) de protección para sus obras”, a partir de su “creación (…) sin que requiera registro alguno” (Art. 9°); de esa manera, “(e)l autor de una obra fotográfica (…) tiene derecho de reproducirla, distribuirla, exponerla y ponerla en venta” (Art. 89), así como a reclamar resarcimiento de terceros por su uso indebido o no autorizado (Art. 30). 15 Cfr. Sentencia C-155 de 28 de abril de 1998 de la Corte Constitucional. 16 Sobre derechos de autor. 11 Radicación: 11001 31 99 005 2019 56302 02 2.3.1.
Al respecto, el último de los cánones en mención señala, que: “El autor tendrá sobre su obra un derecho perpetuo, inalienable, e irrenunciable para: A. Reivindicar en todo tiempo la paternidad de su obra y, en especial, para que se indique su nombre o seudónimo cuando se realice cualquiera de los actos mencionados en el artículo 12 de esta Ley.
B. A oponerse a toda deformación, mutilación u otra modificación de la obra, cuando tales actos puedan causar o acusen perjuicio a su honor o a su reputación, o la obra se demerite, y a pedir reparación por esto; C. A Conservar su obra inédita o anónima hasta su fallecimiento, o después de él cuando así lo ordenase por disposición testamentaria;
D. A modificarla, antes o después de su publicación; E. A retirarla de la circulación o suspender cualquier forma de utilización aunque ella hubiere sido previamente autorizada”. 2.4. Por su parte, el literal i) del artículo 4° de la Decisión 351 de 199317, aprobada por la Comisión del Acuerdo de Cartagena, incluye como protegidas “las obras fotográficas y las expresadas por procedimiento análogo a la fotografía”, sin importar su “mérito literario o artístico” (Art. 1°).
A su turno, el artículo 13° de la mencionada normativa comunitaria dispone que “El autor o, en su caso, sus derechohabientes, tiene el derecho exclusivo de realizar, autorizar o prohibir (…) (l)a reproducción de la obra por cualquier forma o procedimiento”. Asimismo, a “reivindicar (su) paternidad (…) en cualquier momento”. (Art. 11, Lit. b)). 2.5.
En consecuencia, frente a este tipo de reclamos, la autoridad competente (artículo 242 de la Ley 23 de1982) cuenta con la facultad de ordenar -entre otros-: “a) El pago al titular del derecho infringido de una reparación o indemnización adecuada en compensación por los daños y perjuicios sufridos con motivo de la violación de su derecho; b) Que el infractor asuma el pago de las costas del proceso en que haya incurrido el titular del derecho infringido; c) El retiro definitivo de los canales comerciales, de los ejemplares que constituyan infracción del derecho (y) d) Las sanciones penales equivalentes 17 Régimen Común sobre Derecho de Autor y Derechos Conexos. 12 Radicación: 11001 31 99 005 2019 56302 02 a aquellas que se aplican a delitos de similar magnitud”.
(artículo 57 de la Decisión 351 de 1993). 2.5.1. A la luz del artículo 4° de la Ley 23 Ibidem, se consideran titulares de derechos de autor y, por tanto legitimados para elevar las mencionadas pretensiones: i) al autor de la obra; ii) al artista, intérprete o ejecutante, sobre su interpretación o ejecución; iii) a sus causahabientes, a título singular o universal, de dichos titulares y, iv) a la persona natural o jurídica que, en virtud de algún tipo de contrato, obtenga por su cuenta y riesgo su producción o defensa, en las condiciones previstas en el artículo 20 Ejusdem. 2.5.1.1.
Para acreditar dicha calidad, el artículo 10° de la Ley 23 referida enseña, que, salvo prueba en contrario, se tendrá por titular originario de una creación del ingenio a la persona cuyo nombre, seudónimo, iniciales o cualquier otra marca o signos convencionales que sean notoriamente conocidos como equivalentes al mismo nombre, y aparezcan impresos en dicha obra.
Así, quien pretenda ampararse bajo esta presunción, deberá acreditar un soporte de la obra en la que puedan apreciarse los elementos descritos, sin que exista -claro está- una específica tarifa legal para el efecto. 2.5.2. Por su parte, se considerará sujeto pasivo a “cualquier persona que no cuente con la autorización del titular de la obra para su reproducción”18. 2.6.
Para calificar las conductas descritas en precedencia, con vista en lo reiterado por el Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina - TJCAN, es necesario tomar en cuenta, que: “(s)e entiende por comunicación pública todo acto por el cual una pluralidad de personas, reunidas o no en un mismo lugar, pueda tener acceso a la obra sin previa distribución de ejemplares a cada una de ellas, de conformidad con lo establecido en el Artículo 15 de la Decisión 351 (por lo que) (e)xisten dos elementos que deben presentarse para que se configure un acto de comunicación pública de una obra protegida por el derecho de autor, de manera indebida: (i) el primero, el que un tercero, que no cuenta con la 18 Ibídem. 13 Radicación: 11001 31 99 005 2019 56302 02 autorización del autor o titular de una obra, la ponga a disposición de una pluralidad de personas, reunidas o no en un mismo lugar o permita que estas tengan acceso a ella; y, (ii) el segundo, que no haya existido una previa distribución de ejemplares de la obra a dichas personas19.
Asimismo, el acto de comunicación será público cuando se produzca para una colectividad, exceptuándose el ámbito familiar o doméstico20”.21 2.6.1. En cuanto a su demostración, la autoridad en comento ha sostenido: “5.5. Dado que la responsabilidad por la infracción del derecho de autor es objetiva, la autoridad administrativa o jurisdiccional que está conociendo la denuncia o demanda, no necesita demostrar que el investigado ha actuado con dolo o culpa para acreditar la existencia de la infracción, sino que bastaría con verificar que la conducta del investigado encaja en uno o más de los supuestos de hecho, de los tipos infractores previstos en la norma antes citada. 5.6.
En consecuencia, las únicas eximentes en la determinación de la responsabilidad por infracción de derechos de autor son: las limitaciones al derecho de autor contenidas en el Artículo 22 de la Decisión 351, el caso fortuito, la fuerza mayor o el hecho exclusivo y determinante de un tercero22, los cuales tienen que ser imprevisibles e irresistibles.
La autoridad nacional competente no tiene la obligación de entrar a analizar si el investigado actuó con dolo o culpa en la realización de la conducta señalada en la norma referenciada para la existencia de la imputación, limitándose a la verificación del nexo causal. 5.7. Tampoco resulta relevante al análisis de la autoridad administrativa o jurisdiccional el que la infracción haya cesado al momento en que la denuncia o demanda fue presentada.
En efecto, bien podría ocurrir que la parte infractora cese su conducta y alegue esta circunstancia como un eximente de responsabilidad. La infracción investigada puede generar daños a los derechos morales y patrimoniales del autor y estos deben poder ser declarados por la autoridad pertinente. Por lo tanto, bajo los parámetros que la normativa nacional imponga, la parte agredida deberá poder interponer la denuncia o demanda correspondiente por infracción a sus derechos de autor, incluso si la conducta ha cesado.
Esto, a fin de que los daños puedan ser indemnizados. 5.8. Ahora bien, aunque se demuestre la existencia de una infracción de derechos de autor, la autoridad nacional competente debe considerar el contexto en el que esta tuvo lugar, así como la actitud del infractor. A partir de estas consideraciones, la autoridad podrá declarar la presencia de condiciones atenuantes o agravantes de la infracción. En otras palabras, la 19 Tercer Seminario Regional sobre Propiedad Intelectual para jueces y fiscales de América Latina, Organizado por la OMPI conjuntamente con la Oficina Europea de Patentes (OEP) y la Oficina Española de Patentes y marcas (OEPM).
Documento preparado por Emilia Aragón. Contenido del Derecho de Autor. El Autor, La Obra, Limitaciones y Excepciones, p, 13. 20 Ver Interpretación Prejudicial N° 33-IP-1909 de fecha 22 de marzo de 2000, publicada en la Gaceta Oficial del Acuerdo de Cartagena N° 565 del 12 de mayo de 2000. 21 Cfr: interpretación prejudicial número 191-IP-2021 del TJCAN. 22 Se agrega lo referido al hecho exclusivo y determinante de un tercero, pese a no recogerlo de modo expreso la Decisión 486, debido a que dicha eximente de responsabilidad es propia de cualquier escenario de fractura del nexo causal, lo que es aplicable tanto en la responsabilidad civil como en la administrativa. 14 Radicación: 11001 31 99 005 2019 56302 02 responsabilidad objetiva del infractor se mantendrá, pero la sanción que le corresponda podrá ser modulada dependiendo de las circunstancias que rodeen su conducta específica 5.9.
Refiriéndonos concretamente a las condiciones atenuantes de una infracción de derechos de autor, puede ser que el infractor dé pruebas de no haber actuado de mala fe, tenga claro propósito de enmienda o haya tomado inmediatas medidas correctivas. De esta manera, es evidentemente más reprochable la actitud de quien deliberadamente extrae una obra no publicada de la base de datos personal de su autor, la altera y publica como suya, que la de quien por impericia cita mal o de manera incompleta una obra publicada23.
Asimismo, será más noble la actitud del infractor que por su propia cuenta cese su conducta y pida disculpas públicas al percatarse de su error, ofreciendo compensar al titular de la obra cuanto antes, que la de aquel que tiene que esperar a recibir un reclamo formal del autor para cesar su conducta y aun así demora injustificadamente la implementación de medidas correctivas. 5.10.
Los casos propuestos representan infracciones al derecho de autor, pero describen también contextos y actitudes diferentes por parte de los infractores, consideración que, en justicia, deberá tomarse en cuenta a la hora de aplicar sanciones a los involucrados u ordenar el pago de indemnizaciones. La autoridad nacional competente deberá analizar estas variables caso por caso siguiendo un estricto estándar de proporcionalidad. 5.11.
Con lo anterior no se pretende justificar el descuido o impericia de los infractores. Quien pretenda hacer uso del contenido de un tercero debe procurar al máximo respetar sus derechos de autor mediante el uso adecuado de citas o la obtención del permiso correspondiente al uso que se quiere hacer de la obra. Este cuidado debe ser especialmente elevado tratándose de contenidos disponibles en internet por la facilidad con que pueden ser reproducidos y alterados.
Siempre será errado considerar que la información que obra en internet se puede utilizar libremente, a menos que expresamente su autor lo permita o la disponibilice en bases de datos de acceso libre o royalty free24”.25 (Énfasis no original) 2.7. Ahora bien, las sanciones establecidas para dichos efectos en nuestra legislación local, van desde multas, pasando por la correspondiente reparación de los eventuales daños causados, hasta “prisión”26; en cuanto a la segunda, el artículo 57 de la Decisión 351 supra señalada enseña, que “La autoridad nacional 23 Sobre el particular, este Tribunal ha señalado que: «…a. La facilidad con que la información puede estar al alance de muchas personas constituye un riesgo al derecho de autor.
Es bastante sencillo copiar un texto ajeno colgado en internet y hacerlo pasar como uno propio. Las obras, como es el caso de los textos literarios, tienen un autor. Es cierto que existen-las divas anónimas, caso en el cual el investigador debe indicar como fuente que el autor es anónimo. Lo que es errado es considerar que la información que obra en internet se puede utilizar libremente.
En el ámbito de la investigación académica la responsabilidad es mayor. Un investigador debe desconfiar si encuentra en internet un texto sin autor, situación en la cual puede presumir que la persona que colgó el referido texto ha omitido, por la razón que fuere, el nombre del autor. Por lo tanto, debe realizar, diligentemente, un esfuerza mayor en buscar al autor del texto, utilizando para tal efecto otras fuentes de bases de información. Lo anterior, sin perjuicio de, siempre, citar la dirección especifica de la ubicación del texto en internet (URL) y la fecha en que efectuó la descarga.» Ver Interpretación Prejudicial N° 215-IP-2018 de fecha 29 de marzo de 2019, publicada en la Gaceta Oficial del Acuerdo de Cartagena N° 3637 del 16 de mayo de 2019. 24 Ibídem. 25 Cfr: interpretación prejudicial número 191-IP-2021 del TJCAN. 26 Cfr. Ley 44 de 1993. 15 Radicación: 11001 31 99 005 2019 56302 02 competente, podrá asimismo ordenar (entre otros): a) El pago al titular del derecho infringido de una reparación o indemnización adecuada en compensación por los daños y perjuicios sufridos con motivo de la violación de su derecho”, sobre lo que el TJCAN ha interpretado: “6.6.
Por su parte, el daño moral o extrapatrimonial es la afectación a aquellos bienes que son difíciles de valorar en dinero y que están relacionados directamente con la vida personal y afectiva de cada persona, tales bienes pueden ser la libertad, la intimidad, la tranquilidad, entre otros. 6.7. El concepto de reparación o indemnización es mucho más amplio que el simple pago compensatorio de las remuneraciones dejadas de percibir (lucro cesante), pues también incluye la reparación pecuniaria por lo que efectivamente perdió (daño emergente) y la reparación por la afectación de ciertos bienes que pertenecen a la esfera personal o subjetiva (daño moral). 6.8.
Ahora bien, la reparación o indemnización del daño, sea cual fuere el tipo de afectación que se haya realizado (daño emergente, lucro cesante o daño moral) implica el traslado de la afectación a aquella persona que la produjo. En esa línea se ha pronunciado la doctrina al señalar que « la reparación del daño no es otra cosa que trasladar las consecuencias negativas que sufre el damnificado por las pérdidas sufridas a causa del daño»27 6.9.
Corresponde a los países miembros regular, mediante su legislación interna, las vías (sede administrativa o instancia judicial) a través de las cuales las personas pueden obtener la reparación o indemnización por los daños generados por la configuración de infracciones contra sus derechos de autor”.28 (Énfasis no original) 2.7.1. A su vez, doctrina foránea también ha manifestado, que: “el carácter inmaterial del bien sobre el que recae la propiedad intelectual no significa en manera alguna que su reparación se haga únicamente a través de los denominados daños inmateriales (o extrapatrimoniales) como el daño moral.
Es evidente que la lesión a un bien inmaterial puede tener repercusiones en el ámbito patrimonial. Así, por ejemplo, en la violación a los derechos morales de autor se ha dicho: El daño que puede derivar de la lesión de un derecho moral puede tener carácter patrimonial o moral. Existirá un daño patrimonial en los casos de violación de la paternidad de la obra o de divulgación inconsentida, cuando este hecho tenga consecuencias sobre la notoriedad y fama del autor, así como en los casos de alteración o mutilación de la integridad de la obra que supone un perjuicio al honor y a la reputación del autor, cuando tal perjuicio tiene incidencia sobre la vida económica de la obra alterada o sobre las restantes obras de autor, depreciando el valor patrimonial de las mismas (daño patrimonial indirecto).
En cambio, existirá un daño moral cuando la lesión de un derecho moral no tenga repercusiones sobre el patrimonio del autor”.29 27 Gisela María Pérez Fuentes, El Daño Moral en Iberoamérica. Universidad Juárez Autónoma de Tabasco, México, 2006, p. 205. 28 Cfr: interpretación prejudicial número 191-IP-2021 del TJCAN. 29 Cfr. La indemnización de perjuicios en las acciones de infracción a los derechos de propiedad intelectual: una revisión crítica del caso colombiano frente a los retos de la globalización. Revista de la propiedad inmaterial. 2007. pp. 6 y 7 por Luis Felipe Botero Aristizábal en: https://dialnet.unirioja.es/descarga/articulo/3704899.pdf 16 Radicación: 11001 31 99 005 2019 56302 02 2.8.
Así, para cuantificar la reparación económica de uno de aquellos agravios, el artículo 57 de la Ley 44 de 199330, por medio de la cual se modificó y adicionó la Ley 23 de 198231, explica que: “Para la tasación de los perjuicios materiales causados por el hecho, se tendrá en cuenta: 1. El valor comercial de los ejemplares producidos o reproducidos sin autorización. 2.
El valor que hubiere percibido el titular del derecho de haber autorizado su explotación. (y) 3. El lapso durante el cual se efectuó la explotación ilícita.”. 3. Sin perjuicio de lo anotado, el artículo 22 de la Decisión 351 de 1993, indica, que: “(s)in perjuicio de lo dispuesto en el Capítulo V y en el artículo anterior, será lícito realizar, sin la autorización del autor y sin el pago de remuneración alguna”, entre otros, actos como: “h) Realizar la reproducción, emisión por radiodifusión o transmisión pública por cable, de la imagen de una obra arquitectónica, de una obra de las bellas artes, de una obra fotográfica o de una obra de artes aplicadas, que se encuentre situada en forma permanente en un lugar abierto al público”.
(Énfasis intencional) 4. En el expediente bajo estudio se encuentra acreditado, con relevancia para lo que habrá de decidirse, lo siguiente: 4.1. Peter John Liévano Amézquita (el demandante) es el autor de la obra fotográfica titulada: “Fotografía Panorámica de Bogotá (…) Tomada desde la Torre Colpatria”, cuya creación data del año “2009” y su registro, ante la Dirección Nacional de Derecho de Autor - DNDA, obra en el libro 5, tomo 372, partida 413 del 2 de diciembre de 2013, como lo demuestra el “Certificado de Registro (de) Obra Artística” número 5-372-413 expedido por dicha entidad y aportado con la demanda junto con una reproducción de la precitada manifestación artística32. 4.2.
La Asociación Hotelera y Turística de Colombia Cotelco Capítulo Bogotá - Cundinamarca (demandada) confesó -a través de su abogado33- al 30 Por la cual se modifica y adiciona la Ley 23 de 1982 y se modifica la Ley 29 de 1944. 31 Sobre derechos de autor. 32 Cfr. Archivos: “1. Certificado de inscripción ante el Registro Nacional de Derecho de Autor.pdf” y “2.
Imagen de la obra fotográfica titulada FOTOGRAFÍA PANORÁMICA DE BOGOTÁ D.C..jpeg”. 33 Cfr. Artículo 77 de la Ley 1564 de 2012. 17 Radicación: 11001 31 99 005 2019 56302 02 contestar esta demanda, que el “11 de agosto de 2016 (…) subió a (su) página web (…) el informe contentivo de los proyectos hoteleros en desarrollo en la ciudad de Bogotá (…) el cual se enmarcó en portada y contraportada con una panorámica del Centro Internacional de la ciudad con un primer plano sobre el Complejo Hotelero Tequendama”, es decir, la fotografía propiedad del autor (demandante), la que “escogió dentro de un considerable número de fotos panorámicas del centro internacional de Bogotá que circula(ban) sin ninguna restricción en la internet (pues) evidenciaba un buen plano del Complejo Hotelero Tequendama (…) como se evidencia en su parte superior (…) con destino exclusiva -sic- a los asociados (…) para darles a conocer los proyectos hoteleros que se estaban desarrollando”34. 4.2.1.
Tal aseveración fue ratificada y no desmentida por su representante legal en interrogatorio de parte35, al señalar que María Patricia Guzmán Zárate le había informado que, en 2016, una “pasante” había elaborado una “portada” de un estudio hotelero que solamente les interesaba a sus afiliados; que no se haría pública, sino que se manejaría de manera interna, y que dicha fotografía se había conseguido a partir del buscador de Google.
Agregó que fue Ana Jara, la entonces gerente del Hotel Tequendama, quien les había otorgado la autorización para utilizar su imagen36. 4.2.2. Información que confirmó la señora Guzmán Zárate en su testimonio, quien además agregó que era a través de un “módulo” situado en la página web www.cotelcobogota.com, que los aludidos afiliados podían acceder al “informe” que contenía la “fotografía” de marras, previo a estar al día en sus cuotas y a obtener un usuario y contraseña37. 4.3.
Como se aprecia en el video aportado por el demandante al momento de descorrer las excepciones de mérito planteadas por su contraparte, para el “17 de septiembre de 2019”, el informe de “Proyectos Hoteleros 2016” creado por Cotelco, que contenía la fotografía creada por el aludido 34 Cfr. Folio 65 Archivo: “Folio 1 a 165 Cuaderno 1.jpg”. 35 Cfr. Artículo 194 Ibídem. 36 Cfr. Archivo: “Audiencia Inicial, Rad. 1-2019-56302, Parte 1.mp4”. 37 Cfr. Archivo: “Audiencia Art. 373 del CGP, Rad. 1-2019-56302, Parte 1.mp4”. 18 Radicación: 11001 31 99 005 2019 56302 02 autor tanto en su portada como en su contra portada, aparecía publicado en el reseñado sitio web sin ninguna restricción (usuario o contraseña), pues era ubicable de manera sencilla a través de una simple búsqueda por internet38. 5.
De tal manera, a la luz de todos los argumentos legales, jurisprudenciales y doctrinales traídos a colación en la parte inicial de esta considerativa, emerge evidente que la sociedad demandada incurrió en la infracción de los derechos de autor cuya protección fue invocada, en tanto que, sin autorización, tomó de internet la obra fotográfica varias veces mencionada y, sin realizar el más mínimo esfuerzo por verificar si sobre esta se cernían prerrogativas de tal linaje, procedió a usarla para la programación de su página digital, y la puso a disposición de sus clientes (afiliados) -lo cual resultaba suficiente para configurar la transgresión denunciada- y, en general, de toda la audiencia que interactúa en la red informática de internet; fue sólo ante la reclamación realizada por el actor que procedió a descargarla, para luego abstenerse de reconocer el pago por el uso realizado, ante los pedimentos elevados por el artista. 5.1.
Síguese de lo anotado el fracaso de la totalidad de los reparos realizados por la demandada, además, porque: i) Dicho veredicto no incurrió en una “violación” del derecho constitucional al debido proceso, al haberle otorgado valor a las pruebas aportadas al expediente, en especial, al informe denominado: “Proyectos Hoteleros 2016”, pues muy a pesar de haberse insinuado que este se encontraba protegido por un supuesto “usuario” y “contraseña” para que los afiliados que desearan observar su contenido, así como que en algún momento la página de internet donde se encontraba el “módulo” para dichos efectos había sido objeto de un “hackeo”, lo único cierto es que, para el año 2019, el aludido documento aún se encontraba navegando por la web sin ninguna restricción, exhibiendo la obra artística del actor de manera pública. 38 Cfr. Archivo: “4.
FILMACIÓN Cotelco (2019) - Evidencia de infracción.mp4”. 19 Radicación: 11001 31 99 005 2019 56302 02 Es claro que tal situación no se hubiese registrado si no fuera porque de manera inconsulta, la demandada utilizó la fotografía del debate para elaborar su producto digital. Tal eventualidad sólo podía atribuírsele al indebido uso que realizó Cotelco de la foto muchas veces mencionada, pues a la fecha no se tiene noticia de un pronunciamiento de autoridad competente que permita inferir que el presunto delito informático se registró, o que tan siquiera se denunció, y por cuenta de qué persona o personas se cometió. Lo que lleva colegir, de contera, que se originó en la pérdida de control que, sobre su información “interna” o privada, experimentó la asociación querellada en sus bases de datos.
Los informes aportados provenientes del encargado de monitorear dichos repositorios no tenían la virtualidad de probar el aludido escenario, más que el de señalar que, en 2017, el sitio sufrió un ataque cibernético, sin que de ello se pueda deducir, ni que su autor fue el demandante, ni que este se habría beneficiado del injusto -como se quiso hacer ver-.
Mucho menos que las pruebas aportadas al sub júdice se obtuvieron de manera ilícita, por lo que era totalmente válido y justificado el argumento realizado por el interesado, en torno a que aquel informe había sido simplemente obtenido a través de Google, sin vulnerar ningún sistema. ii) Por lo tanto, tampoco se configuró ni la “indebida valoración probatoria” alegada, ni el error judicial endilgado, pues si bien es cierto al proceso no se aportaron pruebas expertas tendientes a demostrar si la información vista en las imágenes obtenidas de la dirección de internet referida correspondían exactamente a la fotografía propiedad del autor inconforme, por ejemplo, un dictamen pericial o la “(r)ecogida en tiempo real de datos informáticos” establecida en el “Convenio Sobre la Ciberdelincuencia”39, no menos lo es que este último permite “adoptar otras medidas legislativas o de otro tipo que (se) estime(n) necesarias para asegurar la recogida o la grabación en tiempo real de los datos de tráfico asociados a comunicaciones específicas transmitidas (…) mediante la aplicación de medios técnicos existentes”40, como por ejemplo sería -entre otros- el video mencionado 39 Adoptado en Budapest el 23 de noviembre de 2001 y aprobado por Colombia mediante la Ley 1928 de 2018. 40 Numeral 2° Artículo 20 del Convenio sobre cibercriminalidad. 20 Radicación: 11001 31 99 005 2019 56302 02 supra (Num. 4.3.), documento que no fue tachado de falso ni mucho menos desconocido por la demandada, en los términos de los artículos 269 y 272 del Código General del Proceso, por lo que se presume auténtico y provisto de pleno valor probatorio (Arts. 244 y 245 Ibídem. ).
Y es que, en todo caso, al revisar las impresiones de pantalla o “screenshots” aportadas por el accionante con su demanda -las que para nuestro ordenamiento procesal son tratadas como documentos representativos en formato de mensajes de datos- y tomar en cuenta que aquél denunció que su obra fue utilizada en su totalidad el en “informe” varias veces mencionado, hiere al ojo -sin duda- que se trata de la misma obra, como se puede observar en el siguiente cuadro comparativo: Imagen original Imagen utilizada Cuadro n° 141.
A esto se suma que -siendo su carga probatoria, pues, como se dijo en precedencia, existen ciertas presunciones que se ciernen sobre la obra y su autor- en este caso, la pasiva no demostró lo contrario, esto es, que la imagen cuyo reclamo realizó el promotor de la acción fuera distinta o alegato similar, ya que no aportó pruebas que así lo soportaran; contrario sensu, confesó que la tomó del buscador web denominado Google porque llegó a la apresurada conclusión de que como circulaba -presuntamente- sin ninguna restricción en internet, era gratuita y pertenecía al dominio público, lo que la llevó a utilizarla 41 Para ampliar la revisión Cfr. Archivo: “6.
Captura de pantalla de la imagen FOTOGRAFÍA PARANORÁMICA DE BOGOTÁ reproducida en la página o sitio de internet demandado (5).pdf”. 21 Radicación: 11001 31 99 005 2019 56302 02 hasta que la retiró por el reclamo de su dueño, olvidando que, de acuerdo con lo prescrito en el parágrafo del artículo 10° de la Ley 23 de 198242, adicionado por el artículo 1° de la Ley 1915 de 201843, salvo prueba en contrario, en todo caso se debe presumir que la obra se encuentra protegida, lo que no fue desvirtuado, como tampoco lo fue la copia del certificado de su registro aportado con el escrito inicial. iii) Menos aún se materializó alguna suerte de “incongruencia entre lo probado y lo resuelto”, se insiste, porque -si aun en gracia de discusión- se aceptara que la reiterada fotografía no tenía ninguna advertencia o información sobre su propiedad o autoría -que no era obligatorio- de cualquier forma, debía presumirse que se encontraba protegida desde su creación, tal como lo señala la normatividad descrita en precedencia. En su interrogatorio de parte, el demandante explicó que su revisión del portafolio fotográfico consiste en analizar su sitio web y el portal de fotógrafos "Flickr".
Allí verifica cuáles de sus fotos tienen mayor visualización y si alguna está siendo usada sin autorización. Para ello, utiliza la búsqueda inversa de "Google Imágenes", la cual le permite identificar en qué sitios se emplean fotografías similares. Además, señaló que las obras publicadas en "Flickr" incluyen restricciones claras sobre su tipo de licenciamiento, representado por la letra “c” o - © copyright -, indicando que todas cuentan con derechos reservados y no pueden usarse sin su permiso. 44 Al respecto, reglas de la experiencia permiten señalar que al realizar una búsqueda aleatoria en el navegador de internet www.google.com sobre cualquier tipo de frase, verbi gratia: “fotografía panorámica de Bogotá”, si bien aparecen cientos de resultados similares -como en su momento lo referenció la asociación demandada- ese sólo hecho no indica que las imágenes que surgen 42 Sobre derechos de autor. 43 Por la cual se modifica la ley 23 de 1982 y se establecen otras disposiciones en materia de derecho de autor y derechos conexos. 44 Cfr. Archivo: “Audiencia Inicial, Rad. 1-2019-56302, Parte 1.mp4”. 22 Radicación: 11001 31 99 005 2019 56302 02 de esa operación no cuenten con derechos protegidos, sean gratuitas o pertenezcan al dominio público, habida cuenta que el referido buscador -en el modo o “sección” de búsqueda “imágenes”- lo que ofrece es una serie de resultados para que, a continuación, el usuario escoja -a su gusto- la página que desea visitar, así como también sucede vr. gr. en los modos: “videos”, “Noticias”, “maps” etc.
La parte demandada no se preocupó por desdibujar dicho escenario, siendo en tal sentido huérfana de prueba su afirmación en cuanto a que se trataba de imágenes sin ningún tipo de protección o advertencia sobre su autor, pues aunque es verdad que con sólo realizar la búsqueda en Google y tener a la vista cualquier fotografía es posible su descarga al ordenador o dispositivo de que se trate -la mayor de las veces evadiendo el pago de sus derechos- para hacer uso automático de éstas, por ejemplo, para casos de uso doméstico o familiar45, eventos que constituyen una excepción a la regla46, pero que no es el caso.
Sin embargo, se itera, si el objeto es poner a disposición del público en general la contemplación o visualización de una obra de tales características, como podría suceder en la programación de un sitio web empresarial, el hecho de poder hacerse de esta manera no indica que sea lo correcto, ya que, por encima de las formas, priman los derechos de autor que ostentan sus propietarios47.
Tampoco podía afirmarse que se trataba de una obra de “dominio público”, pues, conforme al artículo 23 de la Ley 23 de 1982, sólo “(s)i no hubiere herederos ni causahabientes, la obra será de dominio público desde el fallecimiento de éste.”48, supuestos de hecho que -por obvias razones- no se han registrado 45 Cfr. Interpretación Prejudicial N° 33-IP-1909 de fecha 22 de marzo de 2000, publicada en la Gaceta Oficial del Acuerdo de Cartagena N° 565 del 12 de mayo de 2000.
Y Decisión 351 de 1993. 46 Ibídem. 47 De hecho, Google cuenta con un espacio dotado de amplia información sobre la manera en la que se deben buscar y utilizar este tipo de imágenes y corroborar sus derechos de autor https://support.google.com/websearch/answer/29508?hl=es419&co=GENIE.Platform%3DDesktop&oco=0 48 Y Sigue: En los casos en que los derechos de autor fueren trasmitidos por un acto entre vivos, corresponderán a los adquirientes durante la vida del autor y veinticinco años desde el fallecimiento de éste y para los herederos el resto del tiempo hasta completar los ochenta años, sin perjuicio de lo que expresamente hubieren estipulado al respecto el autor de la obra y dichos adquirientes”. 23 Radicación: 11001 31 99 005 2019 56302 02 y, por tanto, no se podía arribar a tan desafortunada conclusión. Memórese, conforme al artículo 9° del Código Civil “(l)a ignorancia de las leyes no sirve de excusa.”. iv) Mucho menos se verificaba la “limitación o excepción” establecida en el literal h) del artículo 22 de la Decisión Andina 351 de 1993, en armonía con el canon 39 de la Ley 23 de 1982, para que la demandada estuviera exenta de pagar una licencia y omitir derechos de autor en la manera en la que lo hiso, pues es claro que la fotografía del conflicto era una obra totalmente distinta a las que de orden “arquitectónic(o) declaradas bienes de interés cultural de carácter nacional”, en ella se encontraban plasmadas, como en la interpretación prejudicial solicitada para este preciso proceso lo enseñó el Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina - TJCAN (256-IP-202149), al decir, en extenso: “1.8.
La excepción en cuestión permite a las personas hacer uso de las imágenes de las obras situadas permanentemente en lugares públicos, sin autorización ni pago de regalías al titular, y reproducirlas, radiodifundirlas o trasmitirlas públicamente por cable para su uso personal o, incluso, en un nuevo ejercicio creativo. La excepción prevista en el literal h) del artículo 22 de la Decisión 351 recae sobre la «imagen» que se realice de las obras situadas en espacios públicos; es decir, la excepción en cuestión no aplica sobre otros usos de dichas obras que no califiquen como imágenes (ag, reproducciones en miniatura)”50 (Énfasis no original) Aplicado ese concepto al caso concreto, es claro, contrario a lo afirmado por la demandada, que el aquí demandante (artista) no tenía que pedir autorización o pagar regalías para reproducir en su fotografía la imagen de obras de “interés cultural” como, vr. gr., lo son el Hotel Tequendama de Bogotá y el Centro Internacional Tequendama, pues son varias las que allí se observan (entre otras, la Plaza de santa María y el Planetario de la misma ciudad) a sus creadores, lo que sí debía hacer la Asociación Hotelera y Turística de Colombia Cotelco Capítulo Bogotá - Cundinamarca frente al 49 Cfr. Archivo: “13AllegaInterpretacionesTribunalComunidadAndina.pdf”. 50 Cfr. Interpretación prejudicial número 256-IP-2021 del TJCAN. 24 Radicación: 11001 31 99 005 2019 56302 02 fotógrafo Peter John Liévano Amézquita, para usar su “nuevo ejercicio creativo” (foto de 2009) que, se repite, fue registrada desde el año 2013 y se encontraba plenamente protegida para dichos fines.
La mencionada norma comunitaria y su respectiva interpretación desvirtúan, lo “incomprensible (que) desde todo punto de vista (se sale) de toda lógica” para la convocada, en cuanto a que “para la captura fotográfica de la fachada e imagen externa del Hotel Tequendama y del Centro Internacional Tequendama no se requ(ería) de la autorización de su propietario por tratarse de obras arquitectónicas (que) están amparadas en la limitación o excepción al derecho de autor, pero (que) una vez capturadas fotográficamente (…) deja(ban) de ser obras arquitectónicas y se (volvían) una obra fotográfica protegida por derechos de autor”, ya no debería existir duda.
No, por cuanto al acudir nuevamente a la prementada exégesis observamos que, para el TJCAN, “un productor (como el fotógrafo) puede grabar una película (una obra audiovisual) (o tomar una foto) teniendo como escenario el entorno urbano de una ciudad ubicada en algún País Miembro. El literal h) del artículo 22 de la Decisión 351 le permite grabar, fotografiar, realizar bosquejos, entre otros, de locaciones en las cuales aparezcan edificios, estatuas, murales y otras obras, por cuanto estas se encuentran en sitios públicos (calles, avenidas, plazas, parques, etc.) (sin que) (e)l hecho de que en la película (o foto) aparezcan estatuas o edificios situados en espacios públicos (le otorgue) derechos a ningún tercero (como podría ser Cotelco Capítulo Bogotá - Cundinamarca) para reproducir o comunicar públicamente la película (o la foto, que es, en últimas, una obra visual, similar a la audio visual).51 De esa manera, deberá siempre distinguirse: “entre las obras situadas en el lugar público, que son objeto de la excepción (ag, el monumento pintado o el edificio videograbado), de las nuevas obras realizadas que contemplen las imágenes de estas obras 51 Énfasis no original.
Para mayor información se puede consultar los criterios jurídicos interpretativos que el TJCA ha emitido sobre la obra fotográfica en la sentencia de interpretación prejudicial recaída en el proceso 191-IP-2021 del 21 de septiembre de 2022, y sobre la obra audiovisual, en la sentencia de interpretación prejudicial recaída en el proceso 142-IP-2020 del 25 de agosto de 2021; así como la Interpretación prejudicial número 256-IP-2021 del TJCAN. 25 Radicación: 11001 31 99 005 2019 56302 02 (ag, la pintura, la película o la fotografía); siendo que estas últimas no estarán per se sometidas a la excepción prevista en el literal h) del artículo 22 de la Decisión 351”52, como en el caso sub exámine se verifica.
Cosa distinta se vería si el artista estuviese haciendo uso indebido de las marcas que eventualmente estuvieran plasmadas en su nueva creación, o impidiera que otros realizaran un trabajo similar al suyo, pues “el fotógrafo que ha retratado una ciudad en la que aparecen varios edificios no podrá impedir que otra persona realice otra fotografía retratando el mismo paisaje”53; sin embargo, es claro que ese tampoco es el caso.
Y es que para analizar el particular, debe recordarse que la demandada insinuó que el autor de la fotografía se encontraba realizando un uso no autorizado de marcas de sus asociados (como Hotel Tequendama y Centro Internacional), sin embargo, dicho argumento no tiene validez al observar que, en la fotografía de marras, ese no resultaba ser el único objetivo del artista, pues en la obra se pueden ubicar más de una decena de edificios u obras de similares características, que no solamente el referido hotel o el centro de negocios aludido, sino, además, se repite, la plaza de toros la Santa María, el Planetario, además de los cerros orientales, varias avenidas icónicas de la ciudad y los barrios o localidades situadas a su alrededor, por lo que se descarta que el propósito de aquél fuera sacarle provecho económico a los derechos de los que se dice titular la accionada.
Por consiguiente, no podía considerarse que la obra aludida atentaba “contra la normal explotación” de dichas marcas u obras arquitectónicas, o que implicara “una afectación a los legítimos intereses” de sus titulares, pues, entre otros, “la imagen de la obra situada en el espacio público (objeto de reproche para la demandada (hotel), no) es un elemento principal (…) dentro de la nueva creación”, es más, podría decirse que abarca muchísimo menos del 10% de la fotografía 52 Negrilla intencional.
Cfr. Interpretación prejudicial número 256-IP-2021 del TJCAN. 53 Cfr. Interpretación prejudicial número 256-IP-2021 del TJCAN. 26 Radicación: 11001 31 99 005 2019 56302 02 -lo que salta a la vista54-, desvaneciéndose así cualquier indicio que sobre el punto pudiese considerarse55, veamos: Imagen n° 6 editada por el Tribunal para efectos ilustrativos de esta providencia. Después de todo: “el uso lucrativo de una imagen en la que aparezcan obras situadas en el espacio público no (constituye) una afectación a la normal explotación de estas si las obras retratadas ocupan un lugar secundario dentro de la totalidad de la imagen nueva”.56. 6.
Decantado lo que precede, se ocupa la Sala de las críticas realizadas por el actor, para lo que se tiene claro que, daño sí hubo, ya que el autor estuvo privado de recibir una remuneración equitativa por el uso de su obra fotográfica por un lapso -como mínimo- superior a los tres (3) años (entre agosto de 2016 y septiembre de 2019), en la modalidad de lucro cesante, derivado del inconsentido y culposo manejo que de la creación ajena tantas veces mencionada realizó la parte demandada, razones por las que, ciertamente, estaba obligada a pagarle a aquél lo que habría podido obtener si hubiere dispuesto de ella u obtenido provecho y, por su puesto, a obtener una actualización sobre el valor respectivo -hay que decirlo- no desde el momento en el que se profiriera la sentencia judicial -como lo insinuó la 54 Cfr. Imagen n° 6 de esta sentencia. 55 Ibídem. 56 Ejusdem.
Énfasis no original. 27 Radicación: 11001 31 99 005 2019 56302 02 autoridad a quo-, sino desde “que la obra o producción, susceptible de estimación económica y cualquiera sea su finalidad, se divulg(ó)” por internet, como lo norma el artículo 72 de la Ley 23 de 1982. 6.1. Para dicha finalidad, el demandante aportó al momento de descorrer las excepciones de su contraparte57, diferentes contratos58 y otros medios de pruebas (extractos bancarios) como referentes para acreditar lo que ocasionalmente hubiese obtenido por la autorización para la publicación de sus fotografías en medios digitales (regalía hipotética), documentos que fueron tenidos en cuenta por la juzgadora de primer grado para tales fines; así, encontramos, por ejemplo: 6.1.1.
La cesión de derechos patrimoniales de autor suscrita el 9 de noviembre de 2015 con Colliers International Colombia S.A., relativa a la publicación de la fotografía “Carrera Séptima Ciento dieciséis”, con una contraprestación de $30.000.000,00; 6.1.2. Dos transacciones de 5 de octubre de 2015 y 2 de julio de 2014, en las que pactó con ABB Ltda. y MMS Comunicaciones Colombia S.A.S. el pago de $51.702.200,00 y $150.000.000,00, respectivamente, por el uso no autorizado de una obra fotográfica, y por la modificación, publicación, omisión de créditos y “aprovechamiento comercial” de la Panorámica de Bogotá; 6.1.3.
El acuerdo conciliatorio de 7 de septiembre de 2015, firmado con Latam Airlines Group S.A., con un pago de $31.200.000,00 por la utilización “de una fotografía panorámica de Bogotá sin la debida autorización” y, 6.1.4. La transacción de 7 de julio de 2016, en virtud de la cual, IBM Colombia & Cía. S.C.A. se obligó a pagarle $33.694.992,00 por concepto de indemnización derivada “de la publicación de las obras” de su autoría. 57 Cfr. Folios 109 a 158 Archivo: “Folio 1 a 165 Cuaderno 1.pdf”. 58 Sometidos a reserva por auto de 15 de octubre de 2019 Cfr. Folios 159 a 161 Archivo: “Folio 1 a 165 Cuaderno 1.pdf”. 28 Radicación: 11001 31 99 005 2019 56302 02 7.
En este punto es debido recordar, con vista en las normas expuestas y las interpretaciones prejudiciales que en casos de visos idénticos ha realizado el TJCAN59, que la cuantificación del monto a indemnizar en estos casos queda al arbitrio del juzgador de conocimiento, cuya tarea analítica no necesita -indefectiblemente- tasar el dicho valor en uno idéntico al de alguna de aquéllas negociaciones o el eventual dictamen pericial, sino al que de cara a su sano criterio estime razonable y pertinente para cada caso concreto, motivo por el que esta Sala corroborará la suma de $35.000.000,00 que, por concepto de perjuicios materiales (lucro cesante) estipuló la autoridad falladora, aunque -como se anunció- indexados conforme al Índice de Precios al Consumidor – IPC, desde el instante en el que Cotelco reconoció que puso a disposición de sus afiliados la obra fotográfica (11 de agosto de 2016) habida cuenta que -es lógico- era desde ese momento que debía empezar a recibir una justa retribución por el injusto, y no después. 7.1.
Queda claro, entonces, que en la sentencia impugnada -sin perjuicio de la precisión anotada en el párrafo inmediatamente anterior- en principio, sí se tomaron en cuenta los criterios de cuantificación establecidos en la Ley 44 de 1993, sobre la “regalía hipotética”, sin que fuera imperioso aceptar la suma pretendida con el juramento estimatorio ($70.000.000,00), puesto que si bien la objeción realizada al respecto no prosperó, en puridad, no resultaba razonable que por la misma obra, para idéntico uso, y a un cliente similar al aquí demandado, el actor le cobrara un valor por dicha licencia (entre $30.000.000,00 y $51.000.000,00) y, a otro (a la accionada) pretendiera duplicárselo en ausencia de una razón lógica y justificada, pues nada se dijo para soportar tal variación, y sin que fuera necesario, como lo echó de menos el apelante (actor) que la estimación realizada tuviese que ser “notoriamente injusta (o que) existiera fraude (o) colusión” para desestimarla. 7.2.
Tampoco se podía tener en cuenta la suma de $150.000.000,00 pactada en el contrato de transacción suscrito con MMS Comunicaciones 59 Cfr. Entre otras, la Interpretación prejudicial número 191-IP-2021 del TJCAN. 29 Radicación: 11001 31 99 005 2019 56302 02 Colombia S.A.S., toda vez que en ese negocio se precisó que el pago comprendía, adicionalmente, el “aprovechamiento comercial de la foto”, hecho disímil al caso analizado. 8.
Consecuencia de lo anterior es que se modificará el numeral “QUINTO” de la sentencia apelada, para especificar la cifra que deberá pagar la demandada por concepto de perjuicio material derivado de la infracción a los derechos patrimoniales de autor del demandante, so pena de causar intereses civiles a la tarifa legal, y para lo que, conforme a lo dispuesto en el inciso 2° del artículo 283 del Código General del Proceso60, y luego de aplicar la conocida fórmula: 𝑉𝐴 = 𝐼𝑃𝐶 𝑓𝑖𝑛𝑎𝑙 𝐼𝑃𝐶 𝑖𝑛𝑖𝑐𝑖𝑎𝑙 En la que los referidos “IPC” final e inicial corresponden a los certificados por el DANE en los “Índices, Serie de Empalme” publicados en su página web61, para los meses de agosto de 2016 y septiembre de 2024: $35.000.000,00 = 144.02 (𝑠𝑒𝑝 − 2024) = $54.358.891,00 92.73 (𝑎𝑔𝑜 − 2016) Se obtienen cincuenta y cuatro millones trescientos cincuenta y ocho mil ochocientos noventa y uno pesos colombianos ($54.358.891,00), que deberá pagar la Asociación Hotelera y Turística de Colombia Cotelco Capítulo Bogotá - Cundinamarca a Peter John Liévano Amézquita por la infracción dilucidada. 9.
Se confirmará en lo demás y no se condenará en costas ante la no prosperidad de ninguno de los recursos; asimismo, se ordenará la remisión de una copia de esta decisión al Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina 60 Según el cual: “El juez de segunda instancia deberá extender la condena en concreto hasta la fecha de la sentencia de segunda instancia, aun cuando la parte beneficiada con ella no hubiese apelado.” 61 https://www.dane.gov.co/index.php/estadisticas-por-tema/precios-y-costos/indice-de-precios-al-consumidor-ipc 30 Radicación: 11001 31 99 005 2019 56302 02 - TJCAN, en cumplimiento a lo dispuesto en el inciso final del artículo 128 de la Decisión 500 de 2001.
DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Sala Primera de Decisión Civil del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, D.C., administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley,
RESUELVE
Primero: Modificar el numeral “QUINTO” de la sentencia de 8 de julio de 2021, proferida por la Subdirección de Asuntos Jurisdiccionales de la Dirección Nacional de Derechos de Autor - DNDA, dentro del asunto de la referencia, el cual quedará del siguiente tenor literal: “Condenar a la Asociación Hotelera y Turística de Colombia Cotelco Capítulo Bogotá - Cundinamarca a pagar a favor de Peter John Liévano Amézquita, dentro de los treinta (30) días siguientes a la ejecutoria de este fallo, la suma de cincuenta y cuatro millones trescientos cincuenta y ocho mil ochocientos noventa y uno pesos colombianos ($54.358.891,00) por concepto de perjuicio material derivado de la infracción a sus derechos patrimoniales como autor, de conformidad con lo expuesto en la parte considerativa de esta decisión y so pena de causar intereses civiles al 6% efectivo anual por cada mes de retraso en el pago de dicha cifra.” Segundo: Confirmar en lo demás la providencia apelada.
Sin costas. Tercero: Remitir una copia de la presente decisión al Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina - TJCAN. Cumplido lo anterior, Secretaría devuelva el expediente a la oficina de origen, previas las anotaciones de rigor. Notifíquese y cúmplase, Constancia: En el sentido que el magistrado Marco Antonio Álvarez Gómez no participó en la Sala de Decisión, por cuanto se encontraba en día compensatorio por Habeas Corpus. 31 Firmado Por: Adriana Ayala Pulgarin Magistrado Sala 017 Civil Tribunal Superior De Bogotá, D.C. - Bogotá D.C., Ricardo Acosta Buitrago Magistrado Sala Civil Despacho 015 Civil Tribunal Superior De Bogotá, D.C. - Bogotá D.C., Este documento fue generado con firma electrónica y cuenta con plena validez jurídica, conforme a lo dispuesto en la Ley 527/99 y el decreto reglamentario 2364/12 Código de verificación: b26a6a4330c4cb9667fd49f1d8282eb27357a4bf8a3bb99d459d184ee3718551 Documento generado en 25/10/2024 03:46:04 PM Descargue el archivo y valide éste documento electrónico en la siguiente URL: https://procesojudicial.ramajudicial.gov.co/FirmaElectronica